Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-81366/17-93-747

16 августа 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 09 августа 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 16 августа 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению  ЗАО «Эмерджент Про» (ОГРН 

<

***>) 

к Московскому УФАС России  (ОГРН 

<

***>)

третьи лица – ГКУ «Московский Центр Недвижимости» (ОГРН 

<

***>), 

АО КБ «ИНТЕРПРОМБАНК» (ОГРН 

<

***>), 

ЗАО "СБЕРБАНК-АСТ" (ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения от 04.04.2017 по делу № 2-57-3248/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок 

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (дов. от 03.05.2017 № 35);

от ответчика – ФИО3 (дов. от 28.12.2016 № 3-48);

от третьих лиц: ГКУ «Московский Центр Недвижимости» – ФИО4 (дов. от 10.01.2017 № мцн-д-14/17).

АО КБ «ИНТЕРПРОМБАНК, ЗАО "СБЕРБАНК-АСТ" – не явились,  извещены.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Эмерджент Про» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России  об оспаривании решения от 04.04.2017 по делу № 2-57-3248/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

В обоснование заявленного требования общество ссылается на неправомерность действий заказчика по отказу в заключении государственного контракта, поскольку полагает, что представленная обществом банковская гарантия соответствует требованиям постановления Правительства от 08.11.2013 № 1005.

Заинтересованным лицом представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку оспариваемое решение является законным и обоснованным. 

ГКУ «Московский Центр Недвижимости» представлены письменные пояснения, в которых просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении и письменной позиции по отзыву заинтересованного лица.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ГКУ «Московский Центр Недвижимости» в судебном заседании поддержал позицию заинтересованного лица, просил суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

АО КБ «ИНТЕРПРОМБАНК, ЗАО "СБЕРБАНК-АСТ", извещенные в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, заявитель являлся участником аукциона «Оказание услуг по техническому обслуживанию и эксплуатации нежилых помещений, находящихся в собственности города Москвы, расположенных по адресу: 

<

...>.», номер аукциона/закупки 0873200008216000089, в электронной форме на электронной торговой площадке «ЗАО «Сбербанк-АСТ»» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: http://www.sberbank-ast.ru.

Согласно Протокола подведения итогов электронного аукциона №0873200008216000089, составленного ГКУ «Центр Недвижимости» (Заказчик) 01.02.2017, Заявитель был признан победителем.

Протоколом от 21.02.2017 признал Заявителя уклонившимся от заключения контракта в связи с недостаточностью срока действия Банковской гарантии. 

По жалобе Заявителя на действия Заказчика Решением Московского УФАС по делу № 2-57-2102/77-17 от 06.03.2017 жалоба Заявителя на действия Заказчика признана обоснованной. Как посчитала Комиссия Московского УФАС, «банковская гарантия, представленная Заявителем, соответствует требованиям ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе и соответствует сроку действия в соответствии с ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе, так как действует по 31.01.2018 с учетом срока действия контракта - 31.12.2017».

Заказчику было выдано предписание завершить процедуру электронного аукциона (Закупка №0873200008216000089) в соответствии с мотивировочной частью решения от 06.03.2017 по делу №2-57-2102/77-17 и положениями ст.34 и ст.70 Закона о контрактной системе.

Заказчик повторно признал Заявителя уклонившимся от заключения контракта (Протокол от 20.03.2017). Заказчик посчитал, что он лишен возможности направить документы в электронном виде, а вынужден осуществлять направление документов исключительно на бумажном носителе, так как в тексте Банковской гарантии указано, что в случае нарушения Заявителем контракта одновременно с направляемым Заказчиком (Бенефициаром) в Банк (Гаранту) Требованием об уплате денежных средств прилагаемые к Требованию документы должны быть заверены печатью Заказчика.

Заявитель с указанным доводом Заказчика не согласился и обжаловал действия Заказчика в Московское УФАС России.

Комиссия Московского УФАС Решением по делу № 2-57-3248/77-17 от 04.04.2017 признала жалобу Заявителя на действия Заказчика (ГКУ «Московский центр недвижимости») необоснованной.

Согласно ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный постановлением Правительства от 08 Л 1.2013 № 1005 перечень документов.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно требованию постановления Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно приложению к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной указанным Постановлением, требование заказчика к банку С направляемыми документами оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

Таким образом, постановлением Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 установлена возможность предъявления заказчиком требования к банку об уплате денежных средств как в письменной, так и в электронной форме.

Вместе с тем, представленная заявителем банковская гарантия такого условия не содержит. ЗАО «Эмерджент Про» представлена банковская гарантия от 17.02.2017 № ЕТ4417/004559, выданная АО «Коммерческий банк «ИНТЕРПРОМБАНК». Пунктом 2 представленного обществом обеспечительного документа установлено, что требование Бенефициара (заказчика) к Гаранту (банку) об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть составлено по форме, утвержденной постановлением Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013, содержать указание на обстоятельство, наступление которого согласно условиям банковской гарантии влечет выплату по ней, а также быть подписано руководителем Бенефициара или уполномоченным лицом и заверено печатью Бенефициара.

Также в п. 2 представленной банковской гарантии указано, что приложенные к требованию документы должны быть заверены уполномоченным лицом Бенефициара и печатью Бенефициара.

В свою очередь, в силу п. 6 банковской гарантии Гарант производит платеж в полном объеме в течение 5 рабочих дней с момента получения письменного Требования Бенефициара и документов, указанных в п. 2 Гарантии.

В силу примечания к форме требования, утвержденной постановлением Правительства № 1005 от 08.11.2015, Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Как следует из условий банковской гарантии, Требование Бенефициара по гарантии должно быть подписано руководителем или уполномоченным лицом. 

Суд соглашается с доводом ответчика, что отсканированный документ не может считаться электронным документом, поскольку в силу условия банковской гарантии о необходимости подачи Требования исключительно в письменной форме, его последующая печать будет лишь копией оригинала.

Вместе с тем, на основании части 1 статьи 6 Федерального закона от 06 апреля 2011 года N 63-ФЗ "Об электронной подписи"  информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Таким образом, лишь документ, подписанный электронной цифровой подписью, может считаться тождественным по своей юридической значимости документу, представленному на бумажном носителе.

В связи с чем, электронным документом может считаться лишь документ, подписанный электронной цифровой подписью.

В данном же деле, условия банковской гарантии не предусматривают возможность направления Требования, подписанного электронной цифровой подписью. Напротив, по условиям банковской гарантии Требование и, прилагаемые к нему документы, должны быть не только подписаны, но и скреплены печатью Бенефициара. Таким образом, условие банковской гарантии о заверении Требования и всех необходимых документов печатью заказчика исключает возможность подачи спорного документа в электронной форме.

Данный вывод подтверждается положением ч. 3 ст. 6 Закона об электронной подписи, в соответствии с которым, если документ должен быть заверен печатью, электронный документ, подписанный усиленной электронной подписью и признаваемый равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, признается равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью и заверенному печатью.

Иными словами, электронный документ может не содержать печать, поскольку электронная цифровая подпись удостоверяет как подпись, так и печать. Вместе с тем, условия банковской гарантии содержат обязательные условия о необходимости предоставления Требования и документов, заверенных печатью. В связи с чем, довод заявителя о возможности подачи отсканированного Требования, подписанного заказчиком и заверенного его печатью, подлежит отклонению, поскольку, во-первых, данное допущение прямо не предусмотрено спорной банковской гарантией, а лишь является предположением заявителя, а во-вторых, такой отсканированный документ не является электронным документом в контексте требований постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005.

Таким образом, банковская гарантия, представленная ЗАО «Эмерджент Про», предусматривает условие, ограничивающее право заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно исключительно в письменной форме на бумажном носителе, без возможности подачи такого требования в электронной форме.

В связи с чем, ограничение формы оформления требования в письменной форме только на бумажном носителе является нарушением положений постановления Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013, и является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом (ст. 154 ГК РФ). По этой причине бенефициар (государственный заказчик), не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии. Таким образом, заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств контрагентом.

Государственный заказчик правомерно отклонил представленное заявителем обеспечение контракта, поскольку требования к обеспечительному документу, предусмотренные ст. 45 Закона о контрактной системе, а также постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и восстановление публично-правовых интересов. Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и исключать возможность утраты обеспечительных мер.

Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения договора.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на защиту заказчика как стороны с наибольшим объемом публично-правовой ответственности в части исполнения государственного контракта и расходования бюджетных средств.

Довод заявителя о принятии банковской гарантии с аналогичными условиями другими заказчиками не свидетельствует об ошибочности оспариваемого решения или неправильности выводов антимонопольного органа, поскольку неправомерные действия иных лиц не могут явиться основанием для признания обеспечительного документа соответствующим требованиям постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005.

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

В связи с чем, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, принимая на себя правовые обязательства по предоставлению, в том числе, надлежащего обеспечения исполнения договора, участник одновременно принимает на себя и ответственность за действия (бездействие) своих контрагентов, выбор которых также является самостоятельным риском такого участника, поскольку ответственность за итоговый результат (заключение договора) возложена на победителя аукциона.

Предоставление банковской гарантии является обязанностью и риском участника закупки.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт соответствует положениям Закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.71,75, 110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 04.04.2017 по делу № 2-57-3248/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок  – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков