ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А14-17377/2021

г. Воронеж

10 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2024 года

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                  Афониной Н.П.,

судей                                                                                     Письменного С.И.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поваляевым Е.С.,

 

при участии: 

от акционерного общества «Воронежский синтетический каучук»: ФИО2 представитель по доверенности от 28.12.2023, предъявлен паспорт гражданина РФ, диплом,

от общества с ограниченной ответственностью «Флагман – Центр»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Флагман – Центр» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.07.2024 по делу №А14-17377/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью «Флагман – Центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу «Воронежский синтетический каучук» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 14 585 064 руб. 40 коп., 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Флагман – Центр» (далее – ООО «Флагман – Центр», истец) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к акционерному обществу «Воронежский синтетический каучук» (далее - АО «Воронежский синтетический каучук», ответчик) о взыскании задолженности по договору № ВСК.59275 от 09.09.2020 в размере 14 585 064 руб. 40 коп., пени за период с 16.08.2021 по 24.01.2022 в сумме 2 362 780 руб. 43 коп. и до момента фактической уплаты основного долга в размере 0,1% на сумму 14 585 064 руб. 40 коп. (с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 17.07.2024 исковые требования удовлетворены в части взыскания 6 372 258 руб. задолженности; 3 292 500 руб. пени; 63 564 руб. расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части иска отказано. Взыскано с ООО «Флагман – Центр» в пользу АО «Воронежский синтетический каучук» 94 458 руб. судебных расходов.

Не согласившись с указанным решением, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой считает решение суда незаконным и необоснованным, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования в полном объеме. 

В заседание суда апелляционной инстанции истец явку представителя не обеспечил. От ООО «Флагман – Центр» поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с занятостью представителя в другом процессе.

Согласно части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 статьи 158 АПК РФ).

В силу положений статьи 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда, доводы, положенные в обоснование ходатайства об отложении оцениваются судом с точки зрения необходимости и уважительности причин для отложения судебного разбирательства.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то, что невозможность явки в судебное заседание одного из представителей лица, участвующего в деле не является уважительной причиной для отложения судебного заседания, поскольку истец, являясь юридическим лицом, вправе иметь несколько представителей для участия в арбитражном процессе (статьи 59, 61 АПК РФ).

Таким образом, невозможность явки представителя не может служить основанием для отложения судебного разбирательства, поскольку истец, заблаговременно извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, мог обеспечить явку в судебное заседание арбитражного суда другого полномочного представителя. Доказательств невозможности привлечения и явки в судебное заседание иных представителей, заявитель не представил, а также не обосновал необходимость участия представителя совершением каких-либо процессуальных действий, которые могли бы повлиять на разрешение спора.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отложения судебного разбирательства. Ввиду наличия у суда апелляционной инстанции доказательств надлежащего извещения стороны о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя истца в порядке статей 156, 266 АПК РФ.

Истцом заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из анализа указанных положений следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (или неполных ответов).

Правомочие суда назначить повторную экспертизу в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особый способ его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и на основании этих доказательств принимает решение.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Специфика заключения эксперта как доказательства по делу состоит в том, что с его помощью устанавливаются факты, требующие специальных знаний в области науки, техники, искусства и других областях, которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, в большинстве случаев не обладают. При этом такие специальные познания не связаны с выяснением правовых вопросов, а связаны исключительно с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права и общеизвестных знаний.

По мнению суда апелляционной инстанции, заключение № 11.01/23, является ясным, полным, обоснованным и без каких-либо противоречий отвечает на поставленные судом вопросы, не содержит каких-либо противоречивых выводов и не вызывает сомнений в его обоснованности. Выводы экспертов, имеющих необходимую квалификацию, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, являются мотивированными. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, истцом в материалы дела не представлено. Нарушений каких-либо фундаментальных принципов и методов проведения подобного исследования, влияющих или могущих повлиять на выводы, экспертами не допущено и судом не установлено.

Доводы заявителя ходатайства по его обоснованию фактически сводятся к несогласию с выводами экспертизы, что не влечет за собой наличия процессуальных оснований в силу статьи 87 АПК РФ для назначения по делу повторной судебной экспертизы. 

С учетом вышеизложенного, судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

 При этом денежные средства на депозит суда не внесены, что также является основанием для отказа в ее назначении.

Представитель ответчика возражал против доводов жалобы.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 09.09.2020 между АО «Воронежсинтезкаучук» (заказчик) и ООО «Флагман – Центр» (подрядчик) заключен договор №ВСК., по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами на свой риск с использованием своих материалов и оборудования полный комплекс работ (под ключ) по проектированию, поставке оборудования, материалов, строительству, монтажу и пуско-наладочным работам по объекту: «ПЭО. Модернизация тепловой изоляции на конденсатопроводе от потребителей АО «Воронежсинтезкаучук» ТЭЦ» в соответствии с Техническим заданием на комплекс работ (Приложение №1 к договору), Графиком производства работ (Приложение №2 к договору), в том числе: 

- провести обследование объекта и осуществить сбор исходных данных для проектирования, 

- разработать сметную и техническую документацию в соответствии с действующим законодательством РФ и Техническим заданием (Приложение №1) и утвердить ее у заказчика, сметная документация разрабатывается в ТЕР по Воронежской области (в редакции 2009 г.); 

- обеспечить проведение экспертизы промышленной безопасности документации, представить заказчику заключение ЭПБ для дальнейшего внесения его силами заказчика в реестр заключений ЭПБ Ростехнадзора; 

- обеспечить проведение государственной экспертизы разработанной подрядчиком проектной документации; 

- поставить сертифицированные новые (с момента выпуска до момента поставки которых прошло не более 1 года) оборудование и материалы, согласно разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком сметной и технической документацией с полным пакетом документации на его эксплуатацию, на условиях доставки до склада заказчика по адресу: 

<

...>; 

- выполнить строительно-монтажные, шеф-монтажные и пуско-наладочные работы на объекте заказчика в полном объеме согласно разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком сметной и технической документации и Техническому заданию (Приложение №1); 

- провести индивидуальное испытание, комплексное опробование объекта; - сдать объект в эксплуатацию; 

- обеспечить гарантийное обслуживание оборудования в течение 60 месяцев с даты ввода в эксплуатацию объекта, срок гарантии соответственно продлевается на срок, в течение которого работы по устранению дефектов не позволяли нормально эксплуатировать оборудование; 

- обеспечить гарантийное обслуживание объекта в течение 60 месяцев после подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, устранить выявленные в период гарантийной эксплуатации недоделки и дефекты; 

- обеспечить достижение технических показателей согласно техническому заданию заказчика и утвержденной заказчиком сметной и технической документации; 

- иные работы, являющиеся необходимыми или обычно исполняющимися для обеспечения непрерывности работы, а также безопасной и надежной эксплуатации объекта (пункт 2.1. договора). 

При необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных настоящим договором, сторонами оформляются соответствующие дополнительные соглашения, которые с момента их подписания являются неотъемлемой частью настоящего договора. 

Дополнительные соглашения должны содержать ссылку на номер и дату настоящего договора и заключаться на условиях настоящего договора (пункт 2.2. договора). 

В силу пункта 2.3. договора заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями договора. 

В соответствии с пунктом 2.4. договора результатом работ является введенный в эксплуатацию объект, при условии достижения технических показателей, что подтверждается подписанным сторонами актом по форме КС-11: «ПЭО. Модернизация тепловой изоляции на конденсатопроводе потребителей АО «Воронежсинтезкаучук» ТЭЦ». 

Согласно пункту 3.1. договора, договорная цена, в соответствии с протоколом согласования договорной цены (Приложение № 3 к договору) составляет 32 925 000 руб. 00 коп., в том числе НДС 20% 5 487 500 руб. 00 коп. В случае законодательного изменения (уменьшения или увеличения) ставки НДС цена товара и услуг/работ изменяются (уменьшается или увеличивается) на соответствующую сумму изменения ставки НДС. 

Договорная цена, указанная в п.3.1., является твердой ценой за объем работ, определенный данным договором (пункт 3.2. договора). 

В силу пункта 4.1. договора оплата по договору производится в следующем порядке: платеж считается совершенным в момент списания денежных средств со счета заказчика. Расчеты производятся в рублях РФ. 

Пунктом 4.1.1. договора определено, что оплата работ по разработке сметной и технической документации, строительно-монтажных работ, оборудования, шефмонтажных, пуско-наладочных работ, предусмотренных договором, производится заказчиком денежными перечислениями, в безналичном порядке, на расчетный счет подрядчика при условии получения от подрядчика оригиналов счетов-фактур (оформленных в соответствии со ст. 169 НК РФ), выставленных на основании подписанных сторонами акта сдачи-приемки сметной и технической документации (произвольной формы), акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) с учетом стоимости установленного оборудования, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акта о приемке выполненных работ (произвольной формы) на шеф-монтажные работы и ПНР при наличии подписанного акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) за полностью завершенный объем работ по договору путем перечисления денежных средств в первый рабочий четверг по истечении 30 календарных дней, исчисляемых начиная со дня, следующего за датой подписания заказчиком акта приемки выполненных работ (произвольной формы) на ПНР. 

В соответствии с пунктом 11.4. договора при нарушении заказчиком сроков оплаты, указанных в статье 4 договора подрядчик вправе взыскать с заказчика пеню в размере 0,1% от стоимости этих работ за каждый день просрочки. Отсчет задержки расчета начинается со дня, следующего за последним днем оплаты, установленным в статье 4 настоящего договора. Возмещение убытков заказчиком ограничивается возмещением реального ущерба. Ответственность заказчика в любых случаях и по любым основаниям, предусмотренным настоящим договором, не может превышать 10% от договорной цены, указанной в п. 3.1. договора (пункт 11.14. договора). 

В случае некачественного выполнения работ или выполнения работ с применением некачественных материалов (оборудования), а также материалов (оборудования), не соответствующих разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком проектной (проектно-сметной), иной, в т.ч. технической документации, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 10% от стоимости работ по договору (пункт 11.8. договора). 

Договор вступает в силу с момента его подписания уполномоченными представителями сторон и действует до 31.08.2021. Настоящий договор распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 09.09.2020 (пункт 21.1. договора). 

Во исполнение условий договора истец выполнил согласованные работы, предъявив их к сдаче ответчику по акту о приемке выполненных работ № 1 от 01.07.2021 на сумму 31 673 607 руб. 60 коп. 

Данный акт подписан со стороны ответчика с разногласиями по стоимости выполненных работ и материалов, согласно которым ответчик указывает, что работы приняты от подрядчика на сумму 16 983 786 руб. 00 коп. без НДС, в том числе стоимость работ – 8 694 988 руб. 00 коп., стоимость материалов – 8 288 798 руб. 00 коп. 

Ссылаясь на отсутствие мотивированных возражений относительно стоимости выполненных работ, истец направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить полную стоимость выполненных истцом работ. 

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском. 

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из договора № ВСК. от 09.09.2020, он является смешанным, поскольку сочетает в себе элементы договоров поставки и подряда, в связи с чем к возникшему спору подлежат применению нормы главы 30 и 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также нормы главы 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств. 

В силу статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). 

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. 

В соответствии со статьями 506, 516 ГК РФ по договору поставки поставщик обязуется передать в обусловленный срок товары покупателю, а последний обязуется оплатить поставляемые товары в сроки, предусмотренные договором поставки. 

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров. 

Согласно статье 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. 

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование (статья 760 ГК РФ). 

Пунктом 1 статьи 761 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ. 

Согласно пункту 2 статьи 761 ГК РФ при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное. 

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

В силу пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Статьей 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Кодекса). 

Исходя из смысла указанной нормы, именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11 по делу № А56-30275/2010). 

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Исходя из пункта 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. 

Согласно пункту 1 статьи 702, пункту 1 статьи 711 ГК РФ сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ. 

Таким образом, с учетом указанных положений и пункта 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 51 основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма № 51). 

Как следует из материалов дела и условий заключенного между сторонами договора, истец принял на себя обязательства выполнить своими силами и средствами на свой риск с использованием своих материалов и оборудования полный комплекс работ (под ключ) по проектированию, поставке оборудования, материалов, строительству, монтажу и пуско-наладочным работам по объекту: «ПЭО. Модернизация тепловой изоляции на конденсатопроводе от потребителей АО «Воронежсинтезкаучук» ТЭЦ».

В соответствии с разработанной самим же истцом проектной документацией в качестве материалов для выполнения работ были указаны, в том числе, теплоизоляционный цилиндр HOTPIPE SP-120 и кожух оцинкованный HOTPIPE. Данные материалы и работы истец предъявил ответчику к приемке. Однако при приемке работ ответчик установил, что истцом фактически при производстве работ был применен теплоизоляционный цилиндр HOTPIPE SP-100, кожух выполнен из оцинкованной листовой стали. 

Кроме того, истцом в акт КС-2 включен дополнительный объем работ в количестве 239,98 кв.м. площади трубопроводов, не предусмотренный в проектно-сметной документации, согласованной ответчиком. 

Стоимость работ согласована сторонами в подписанной проектной сметной документации. 

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу выполненной работы по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (п. 5 ст. 720 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ подрядчиком по договору, отображенных в акте выполненных работ, судом по ходатайству истца была назначена судебная строительная экспертиза. 

В соответствии с результатами судебной экспертизы (заключение № 11.01/23) стоимость выполненных работ, предусмотренных договором № ВСК.59275 от 09.09.2020 с приложениями составляет 3 028 152 руб. с НДС. Стоимость выполненных ООО «Флагман-Центр» работ на объекте, не предусмотренных договором №ВСК.59275 от 09.09.2020 с приложениями, составляет 23 724 649 руб. 20 коп. с НДС. Разница в стоимости фактически примененных ООО «Флагман-Центр» при производстве работ на объекте «ПЭО.Модернизация тепловой изоляции на конденсатопроводе от потребителей АО «Воонежсинтезкаучук» ТЭЦ» и предусмотренных условиями договора №ВСК.59275 от 09.09.2020 с приложениями составляет 9 755 404 руб. 03 коп. с НДС. Разница в стоимости фактически выполненных работ ООО «Флагман-Центр» и предусмотренных условиями договора №ВСК.59275 от 09.09.2020 с приложениями составляет 8 472 657 руб. 60 коп. с НДС. 

Оценив указанное экспертное заключение, с учетом пояснений экспертов в судебном заседании, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, положениям статьи 86 АПК РФ, в нем даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, следовательно, у суда отсутствуют основания не доверять выводам лица, обладающим специальными познаниями, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, в связи с чем данное заключение является надлежащим и допустимым доказательством по делу. 

Поскольку истцом не были представлены доказательства в подтверждение доводов о назначении повторной экспертизы, которые бы опровергали выводы судебной экспертизы, оснований для назначения судом по делу повторной судебной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ судом не установлено.

Представленная истцом рецензия обоснованно не принята судом области в качестве надлежащего допустимого доказательства по делу, поскольку сама по себе выполненная по инициативе истца рецензия на судебную экспертизу имеет иную правовую природу и не является экспертным заключением в смысле, признаваемом статьей 82 АПК РФ, в связи с чем, сами по себе иные выводы рецензента не могут опровергать выводы экспертов, предупрежденных судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Рецензия представляет собой мнение одного специалиста относительно экспертного заключения, произведенного другими лицами, при этом рецензент не привлекался к участию в деле, не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а рецензирование экспертного заключения производилось без участия экспертов, которые не имели возможности представить свои возражения.

Процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений.

Определением суда первой инстанции от 21.07.2022 проведение судебной экспертизы было поручено федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Воронежский государственный технический университет» (ФГБОУ ВО «ВГТУ»). При этом согласно ответу исх. № 11/07-22 от 11 июля 2022 года о возможности проведения экспертизы Центр научных исследований и судебных экспертиз в строительстве (ЦНИСЭС) является структурным подразделением ФГБОУ ВО «ВГТУ» АРСК и входит в единый научно-учебно-производственный комплекс университета, выполняя, работы согласно имеющейся Выписки из реестра членов саморегулируемой организации. В данном письме экспертной организацией также указаны эксперты, которым будет поручено проведение судебной экспертизы (ФИО3, ФИО4, ФИО5).

После поступления в материалы дела заключения судебной экспертизы № 11.01/23, истцом заявлено ходатайство об отводе экспертному учреждению и всем его экспертам.

Частью 1 статьи 23 АПК РФ предусмотрено, что эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса. Основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела. 

В силу части 1 статьи 21 АПК РФ эксперт подлежит отводу, если он является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя; лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности; находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя; делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Согласно письменным пояснениям ФГБОУ ВО «ВГТУ» между АО «Воронежсинтезкаучук» и ФГБОУ ВО «ВГТУ» заключен договор возмездного оказания услуг № ВСК.60538 от 14.01.2022, который был оформлен по результатам тендерной процедуры № 2018921, проводимой ПАО «СИБУР». Срок действия договора 2022-2024 годы. По этому договору ВГТУ как специализированная организация проводит в рамках нормативных актов Ростехнадзора экспертизу промышленной безопасности объектов повышенной опасности АО «Воронежсинтезкаучук» с разработкой проектов восстановления несущей способности и конструкций зданий и сооружений. 

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к обоснованному выводу, что перечисленные истцом возражения не являются основаниями для отвода экспертов, доказательства, подтверждающие то, что эксперты прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в их беспристрастности, материалы дела не содержат. 

Договорные отношения между ответчиком и экспертным учреждением не означают наличия служебной или иной зависимости. 

Само по себе обращение за подготовкой экспертных заключений к лицу, который является специализированной организацией в подготовке таких заключений, не создает между заказчиком такого заключения и экспертной организацией их заинтересованности, взаимозависимости, так как такие услуги относятся к обычной хозяйственной деятельности экспертного учреждения и выполняются экспертным учреждением в отношении обращающихся к нему лиц, при наличии у него соответствующих специалистов, оборудования и возможности проведения экспертизы.

Истцом не представлено доказательств того, что эксперты лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела и имеются обстоятельства, вызывающие сомнение в их беспристрастности. 

Согласно статье 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены записи о предупреждении эксперта, в соответствии с законодательством Российской Федерации, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Положениями пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ и статьи 25 Закона N 73-ФЗ, которые носят императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении.

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает требований к форме такой подписки (изложение в виде отдельного документа, указание на дату подписки и т.д.), устанавливает лишь обязательность наличия подписки эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности, но не определяет порядок составления такой подписки.

В рассматриваемом случае в экспертном заключении соответствующая расписка имеется.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области, что представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы является надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, на основании материалов дела и заключения № 11.01/23 судебной строительной экспертизы по делу № А14-17377/2021 судом правомерно установлен факт выполнения работ на сумму 26 752 801 руб. 20 коп. 

В силу пункта 11.17. договора при проведении расчетов сумма, подлежащая оплате подрядчику, может быть уменьшена заказчиком на сумму всех штрафов и неустоек, а также иных сумм, предъявленных заказчиком в претензиях. А в случае невозможности уменьшения подрядчик обязан уплатить заказчику неустойки/другие суммы, оговоренные в настоящем пункте, в течение 7 календарных дней с момента получения соответствующего требования заказчика. 

Согласно пункту 11.8. договора в случае некачественного выполнения работ или выполнения работ с применением некачественных материалов (оборудования), а также материалов (оборудования), не соответствующих разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком проектной (проектно-сметной), иной, в т.ч. технической документации, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 10% от стоимости работ по договору. 

Как следует из материалов дела, в разработанной в рамках исполнения обязательств по договору проектно-сметной документации в качестве материалов для выполнения работ был указан теплоизоляционный цилиндр HOTPIPE SP-120 и кожух оцинкованный HOTPIPE с торцевыми и продольными зигами, монтажными отверстиями и саморезами. 

Фактически при производстве работ был применен теплоизоляционный цилиндр HOTPIPE SP-100, вместо кожуха оцинкованного HOTPIPE, теплоизоляционный слой был покрыт оцинкованной сталью.

Согласование изменения применяемых материалов и оборудования при строительстве сопровождается внесением изменений в проектную документацию.

Вместе с тем, замена используемых подрядчиком материалов не согласовывалась с заказчиком, соответствующие изменения в документацию внесены не были. 

С учетом изложенного, доводы истца о согласовании ответчиком иных материалов и стоимости работ правомерно отклонены судом первой инстанции.

Исходя из положений статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и могут определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем возможность удержания заказчиком в одностороннем порядке дебиторской задолженности по обязательствам подрядчика, возникшим на основании любых договоров и обязательств. 

Стороны по обоюдному согласию избрали такой порядок прекращения (частичного прекращения) обязательства заказчика по оплате работ, как удержание дебиторской задолженности по любым обязательствам подрядчика, каковой в соответствии с условиями договора являются и штрафные санкции за просрочку выполнения работ. 

Таким образом, предусмотренное пунктом 11.17. договора условие об уменьшении оплаты выполненных подрядчиком работ на сумму встречных требований подрядчика, возникших ввиду просрочки выполнения работ подрядчиком, относится к порядку расчетов и не может быть квалифицировано в качестве зачета в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 ГК РФ. 

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 № 305- ЭС17-17564, удержание, предусмотренное условиями договора, относящееся к порядку расчетов, не может быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 ГК РФ). 

Аналогичный правовой подход содержится и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 № 1394/12 и соответствует правоприменительной практике Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации Определение от 21.01.2021 № 305- ЭС20-18605. 

Учитывая, что стороны по соглашению избрали такой способ прекращения денежного обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как удержание суммы неустойки в случае просрочки их выполнения при окончательном расчете по договору, сумма штрафных санкций, подлежащих взысканию с подрядчика, подлежит исключению из стоимости работ. 

Представленный ответчиком расчет неустойки, начисленной на основании пункта 11.8. договора судом проверен и признан обоснованным. 

Принимая во внимание произведенную ответчиком оплату выполненных работ (платежное поручение № 672801 от 05.08.2021), учитывая выполнение подрядчиком работ с применением материалов, не соответствующих разработанной им же и утвержденной заказчиком проектной (проектно-сметной) документации, произведенный ответчиком расчет неустойки согласно пункту 11.8. договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что размер задолженности ответчика по оплате выполненных истцом работ составляет 6 372 258 руб. 

Доказательств прекращения обязательств в соответствии со статьями 407, 408 ГК РФ на указанную сумму, либо обстоятельств, освобождающих его от исполнения обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме, истец суду не представил. 

Наличие в действиях ответчика признаков злоупотребления правом в соответствии со ст. 10 ГК РФ, судом не установлено.

С учетом изложенного, исковые требования истца правомерно удовлетворены судом первой инстанции в части взыскания 6 372 258 руб. задолженности. 

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по оплате выполненных работ в размере 2 362 780 руб. 43 коп. за период с 16.08.2021 по 24.01.2022 с последующим начислением неустойки по день фактического исполнения обязательства. 

В силу статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), т.е. определенной законом или договором денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Как следует из пункта 11.4. договора при нарушении заказчиком сроков оплаты, указанных в статье 4 договора подрядчик вправе взыскать с заказчика пеню в размере 0,1% от стоимости этих работ за каждый день просрочки. Отсчет задержки расчета начинается со дня, следующего за последним днем оплаты, установленным в статье 4 настоящего договора. 

Пунктом 11.14. договора предусмотрено, что ответственность заказчика в любых случаях и по любым основаниям, предусмотренным настоящим договором, не может превышать 10% от договорной цены, указанной в п. 3.1. договора. 

Принимая во внимание вышеуказанное условие договора об ограничении неустойки, а также требование истца о начислении неустойки по день фактического исполнения денежного обязательства, суд пересчитал заявленную неустойку. 

Поскольку неустойка не может превышать 3 292 500 руб., требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере 3 292 500 руб. без последующего продолжения ее начисления на сумму задолженности. 

Ответчиком заявлено о применении положений статьи 333 ГК РФ и о снижении размера подлежащей уплате неустойки. 

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии 13 заявления должника о таком уменьшении. 

Пунктами 69, 71, 77 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ). Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 1 и 2 и ст. 333 ГК РФ). 

Согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. 

В силу пункта 74 названного постановления Пленума ВС РФ, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков, но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). 

Ответчик, заявляя о снижение неустойки, не представил доказательств, свидетельствующих о том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. 

При этом суд учитывает, что в Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 № 263-О указано на то, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. 

Также Конституционным Судом РФ разъяснено, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации. 

Поэтому в ч. 1 ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. 

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании ст. 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. 

При этом никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования. 

Таким образом, основанием для уменьшения размера неустойки, подлежащей взысканию, являются лишь исключительные случаи несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств. 

Рассмотрев материалы дела, учитывая, что неустойка в размере 0,1% за каждый день просрочки обычно применяется в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств и признается судебной практикой адекватной мерой ответственности за нарушение договорных обязательств (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.2013 № 801/13, определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № ВАС-18721/13, от 13.05.2013 № ВАС-5638/13), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленная неустойка соразмерна характеру допущенного ответчиком нарушения, отвечает критериям разумности и соразмерности. 

В этой связи отсутствуют предусмотренные законом основания для применения положений ст. 333 ГК РФ для снижения размера договорной неустойки. 

Поскольку ответчиком допущено нарушение установленного срока исполнения обязательств, учитывая, что ответчиком не представлены доказательства отсутствия своей вины, а также наличия иных обстоятельств, предусмотренных статьей 404 ГК РФ, суд признает правомерным начисление ответчику неустойки на основании статьи 330 ГК РФ, п.п. 11.4., 11.14 договора в размере 3 292 500 руб. В удовлетворении остальной части иска правомерно отказано. 

Судебные расходы за проведение судебной экспертизы правомерно распределены судом первой инстанции в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые опровергали бы выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 17.07.2024 по делу №А14-17377/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Флагман – Центр» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий судья                                                        Н.П. Афонина 

 

Судьи                                                                                      С.И. Письменный 

 

                                                                                      ФИО1