173/2018-35488(1) 

 ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-6073/2018

г. Челябинск

15 июня 2018 года

Дело № А47-15011/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2018 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2018 года.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г., судей Арямова А.А., Ивановой Н.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрел с использованием систем видеоконференц-связи в открытом  судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Восьмая заповедь» на решение Арбитражного суда  Оренбургской области от 12 марта 2018г. по делу № А47-15011/2017 (судья  Калитанова Т.В.).  

В заседании приняли участие представители: 

общества с ограниченной ответственностью «Восьмая заповедь» –  ФИО2 (протокол № 1 от 01.08.2016),  

 общества с ограниченной ответственностью «БезФормата» – ФИО3, (доверенность от 20.12.2017), ФИО4, (доверенность от 26.20.2017).  

Общество с ограниченной ответственностью «Восьмая заповедь» (далее  – истец, общество «Восьмая заповедь») обратилось в арбитражный суд с иском  к обществу с ограниченной ответственностью «БезФормата» (далее –  ответчик, общество «Безформата») о взыскании компенсации за нарушение  исключительных прав на фотографические произведения в размере 400 000  руб.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:  ФИО5 (далее – третье лицо, ФИО5), акционерное  общество «Аргументы и факты» (далее - третье лицо, АО «АиФ»), общество с  ограниченной ответственностью «Медиа 7» (далее – третье лицо, ООО  «Медиа7»).  

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 12.03.2018  (резолютивная часть объявлена 05.03.2018) в удовлетворении заявленных  исковых требований общества «Восьмая заповедь» отказано в полном объеме.  

 Не согласившись с вынесенным решением, истец обжаловал его в  

апелляционном порядке. Считает решение суда первой инстанции  необоснованным, незаконным и подлежащим отмене. Просит решение  отменить, исковые требования о взыскании компенсации за нарушение  исключительных прав в сумме 400 000 руб. удовлетворить.  

 Указывает, что факт принадлежности авторских прав, в том числе  исключительных прав, ФИО5 подтвержден наличием у  истца и автора оригинальных (первичных) экземпляров фотографических  произведений, что подтверждено нотариальными протоколами осмотра  доказательств, осмотра материального носителя с экземпляром исходных  фотографических произведений в формате RAW.  

Наличие у автора и истца фотографических произведений в формате  RAW, идентифицирующих автора, является бесспорным доказательством  авторств ФИО5 Обнародование фотографических произведений (дата  первой публикации) является доказательством и более того может являться  единственным доказательством авторства на фотографические произведения,  что подтверждается сложившейся судебной практикой. Указанным доводам  суд не дал оценку.  

Право взыскания истца компенсации за нарушение исключительных  прав на фотографические произведения подтверждено договором № 01/03-2017  уступки права требования (цессии) от 29.03.2017 с актом приема-передачи от  29.03.2017. Факты использования фотографических произведений ответчиком  подтверждены протоколом осмотра доказательств от 30.03.2017, согласно  которому нотариусом осмотрены информационные ресурсы, опубликованные  в электронном виде в информационно-телекоммуникационной сети общего  пользование Интернет (далее – сеть Интернет) на сайте bezformata.ru,  расположенные по определенным адресам. Указанный протокол осмотра  доказательств содержит информацию об администраторе и владельце домена  (сайта) bezformata.ru, которым является ответчик.  

Вывод суда о том, что выше указанные протоколы осмотра  доказательств являются ненадлежащими доказательствами, противоречит  пункту 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее также – АПК РФ, Кодекс).  

Считает, что судом первой инстанции были нарушены положения  пункта 1 статьи 71 АПК РФ, не были всесторонне, полно и объективно  исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства.  

Совокупность всех представленных истцом документов свидетельствует  о доказанности авторства ФИО5 на фотографические произведения, в  том числе принадлежности ему исключительных прав, доказанности фактов  нарушения исключительных прав ответчиком, доказанности факта наличия  прав у истца на взыскание компенсации за нарушение исключительных прав  на фотографические произведения, отсутствие доказательств в материалах  дела опровержения ответчиком идентичности фотографических произведений,  размещенных на сайте ответчика, с фотографическими произведениями,  автором которых является ФИО5, отсутствие доказательств  соблюдения ответчиком законодательства об авторском праве является  

основанием для удовлетворения исковых требований истца.  

До судебного заседания от ответчика поступил отзыв, в котором  ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает  решение суда законным и обоснованным. Судом правильно установлено, что  истцом не были представлены какие-либо доказательства, подтверждающие  факты того, что истец обладает оригинальными (первичными) экземплярами  спорных произведений (фотографий). Представленные истцом в материалы  дела доказательства не подтверждают авторство на соответствующие спорные  изображения. Указывает, что нотариальный протокол осмотра доказательств  представлен от 30.03.2016.  

Истец представил письменные возражения на отзыв ответчика, в  котором приведены доводы в обоснование возражений.  

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица,  участвующие в деле, извещены надлежащим образом, в том числе публично  путем размещения указанной информации на официальном сайте  Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в  судебное заседание третьи лица не явились.  

 В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной  инстанции в отсутствие третьих лиц.  

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы и  требования апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.  Полагает, что исключительное право на фотографические произведения (далее  также – фотопроизведения) подтверждено при рассмотрении дела в суде  первой инстанции.  

Представители ответчика в судебном заседании возражали против  удовлетворения апелляционной жалобы.  

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом  апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, общество «Безформата» является  администратором сайта с доменным именем bezformata.ru (Протокол осмотра  доказательств 34АА1786416 от 30.03.2017 - Приложение № 1).  

Истцом установлены следующие нарушения авторских прав: 

1.На странице указанного сайта, находящейся по ссылке  http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/dozhdigrad-proidut-1-iyunva/47271667/  

размещены 01.06.2016 в 22:08 статья с наименованием «Грозовые дожди, град  пройдут 1 июня в отдельных районах Кубани» (Приложение № 2 - Протокол  осмотра доказательств 34АА1786416 от 30.03.2017 - Приложение № 4, т.1  л.д.17-18). Данная статья содержит фотографические произведения. Автором  одного из размещенных на указанной в настоящем пункте странице сайта  фотографических произведений, а именно первого, если считать сверху вниз  (Приложение № 3-Фотографическое произведение № 1 в полноразмерном  формате на бумажном носителе) является ФИО5 (г.Волгоград), что  подтверждается нотариальным Протоколом осмотра доказательств  

34АА2193255 от 14.09.2017 (Приложение № 4 - Протокол осмотра  доказательств 34АА2193255 от 14.09.2017, т.1 л.д. 67), согласно которому  Нотариусом г. Волгограда Изоткиным В.В. произведен осмотр материального  носителя с экземпляром исходного фотографического произведения в формате  RAW, осмотрены его свойства, где указаны: автор фотографического  произведения - Павел Сытилин, дата и время его создания: 17.08.2012 01 час.  57 мин., модель и серийный номер фотокамеры: Nikon D7000 № 6049261.  Данная фотокамера принадлежит на праве собственности Сытилину П.В., что  подтверждается Протоколом осмотра доказательств 34АА2222427 от  08.11.2017 (Приложение № 5 - Протокол осмотра доказательств 34АА2222427  от 08.11.2017), согласно которому нотариусом г. Волгограда Изоткиным В.В.  осмотрена фотокамера Nikon D7000 серийный № 6049261.  

2. На странице вышеуказанного сайта 02.06.2016 в 11:45, находящейся  по ссылке http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/krasnodare-posle- udaramolnii/47306369/ размещена статья с наименованием «В Краснодаре  после удара молнии загорелась крыша частного дома» (Приложение № 2 -  Протокол осмотра доказательств 34АА1786416 от 30.03.2017 - Приложение   № 8). Автором одного из, размещенных на указанной в настоящем пункте  странице сайта, фотографических произведений, а именно второго, если  считать сверху вниз (Приложение № 6 - Фотографическое произведение № 2 в  полноразмерном формате на бумажном носителе) является ФИО5 (г.Волгоград), что подтверждается нотариальным Протоколом  осмотру доказательств 34АА2193246 от 14.09.2017 (Приложение № 7-  Протокол осмотра доказательств 34АА2193246 от 14.09.2017), согласно  которому Нотариусом г.Волгограда ФИО6 произведен осмотр  исходного фотографического произведения в формате RAW, записанного на  материальный носитель, осмотрены его свойства, где указаны: автор  фотографического произведения - Павел Сытилин, дата и время его создания:  07.07.2012 02 час. 51 мин., модель и серийный номер фотокамеры: Nikon  D7000 № 6049261. Данная фотокамера принадлежит на праве собственности  ФИО5, что подтверждается нотариальным Протоколом  осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017 (Приложение № 5 -  Протокол осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017), согласно  которому нотариусом г.Волгограда ФИО6 осмотрена фотокамера  Nikon D7000 серийный № 6049261.  

3. На странице вышеуказанного сайта, находящейся по ссылке  http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/podtopleniya-domov-v- 

stanitceahmetovskoj/47231185/ 01.06.2016 в 09:56 размещена статья с  наименованием «На Кубани, существует угроза подтопления домов в станице  Ахметовской» (Приложение № 2 - Протокол осмотра доказательств  34АА1786416 от 30.03.2017 - Приложение № 12). Автором одного из,  размещенных на указанной в настоящем пункте странице сайта,  фотографических произведений, а именно второго, если считать сверху вниз  (Приложение № 8 - Фотографическое произведение № 3 в полноразмерном  формате на бумажном носителе) является ФИО5 (г.  

Волгоград), что подтверждается нотариальным Протоколом осмотра  доказательств 34АА2193248 от 14.09.2017 (Приложение № 9-Протокол осмотра  доказательств 34АА2193248 от 14.09.2017, т.1 л.д.89), согласно которому  Нотариусом г.Волгограда Изоткиным В.В. произведен осмотр исходного  фотографического произведения в формате RAW, записанного на  материальный носитель, осмотрены его свойства, где указаны: автор  фотографического произведения - Павел Сытилин, дата и время его создания:  02.09.2011 05 час. 14 мин., модель и серийный номер фотокамеры: Nikon  D7000 № 6049261. Данная фотокамера принадлежит на праве собственности  Сытилину Павлу Васильевичу, что подтверждается нотариальным Протоколом  осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017 (Приложение № 5-  Протокол осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017), согласно  которому нотариусом г.Волгограда Изоткиным В.В. осмотрена фотокамера  Nikon D7000 серийный № 6049261.  

4. На странице вышеуказанного сайта, находящейся по ссылке  http://volgograd.bezformata.ru/listnews/volgoqradskuyu-oblast-novidut/48934124/  

25.07.2016 в 18:03 размещена статья с наименованием «МЧС: на  Волгоградскую область, вновь идут ливни с грозами и шквалом» (Приложение   № 2 - Протокол осмотра доказательств 34АА1786416 от 30.03.2017 -  Приложение № 16). Автором одного из, размещенных на указанной в  настоящем пункте странице сайта, фотографических произведений, а именно  второго, если считать сверху вниз (Приложение № 3-Фотографическое  произведение № 1 в полноразмерном формате на бумажном носителе) является  ФИО5 (г.Волгоград), что подтверждается нотариальным  Протоколом осмотра доказательств 34АА2193255 от 14.09.2017 (Приложение   № 4- Протокол осмотра доказательств 34АА2193255 от 14.09.2017, т.1 л.д. 67),  согласно которому Нотариусом г.Волгограда ФИО6 произведен  осмотр исходного фотографического произведения в формате RAW,  записанного на материальный носитель, осмотрены его свойства, где указаны:  автор фотографического произведения - Павел Сытилин, дата и время его  создания: 17.08.2012 01 час. 57 мин., модель и серийный номер фотокамеры:  Nikon D7000 № 6049261. Данная фотокамера принадлежит на праве  собственности ФИО5, что подтверждается  нотариальным Протоколом осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017  (Приложение № 5- Протокол осмотра доказательств 34АА2222427 от  08.11.2017), согласно которому нотариусом г.Волгограда ФИО6  осмотрена фотокамера Nikon D7000 серийный № 6049261.  

5. На странице вышеуказанного сайта, находящейся по ссылке  http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/budutzharkimi-projdut-grozi/49271985/  

05.08.2016 в 12:38 размещена статья с наименованием «На Кубани  предстоящие выходные, будут жаркими, пройдут грозы» (Приложение № 2 -  Протокол осмотра доказательств 34АА1786416 от 30.03. 2017 - Приложение   № 20, т.1 л.д.17). Автором одного из, размещенных на указанной в настоящем  пункте странице сайта, фотографических произведений, а именно первого,  если считать сверху вниз (Приложение № 10- Фотографическое произведение  

 № 4 в полноразмерном формате на бумажном носителе) является Сытилин  Павел Васильевич (г. Волгоград, что подтверждается нотариальным  Протоколом осмотра доказательств 34АА2193251 от 14.09.2017 (Приложение   № 4- Протокол осмотра доказательств 34АА2193251 от 14.09.2017), согласно  которому Нотариусом г. Волгограда Изоткиным В.В. произведен осмотр  исходного фотографического произведения в формате RAW, записанного на  материальный носитель, осмотрены его свойства, где указаны: автор  фотографического произведения - Павел Сытилин, дата и время его создания:  07.07.2012 03 час. 03 мин, модель и серийный номер фотокамеры: Nikon D7000   № 6049261. Данная фотокамера принадлежит на праве собственности  Сытилину Павлу Васильевичу, что подтверждается нотариальным Протоколом  осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017 (Приложение № 5-  Протокол осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017), согласно  которому нотариусом г.Волгограда Изоткиным В.В. осмотрена фотокамера  Nikon D7000 серийный № 6049261.  

6. На странице вышеуказанного сайта, находящейся по ссылке  http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/chasovtushili-krupnij-pozhar/47342782/  

03.06.2016 в 10:02 размещена статья с наименованием «В Краснодаре  спасатели несколько часов, тушили крупный пожар в магазине» (Приложение   № 2 - Протокол осмотра доказательств 34АА1786416 от 30.03.2017 -  Приложение № 24). Автором одного из, размещенных на указанной в  настоящем пункте странице сайта, фотографических произведений, а именно  второго, если считать сверху вниз (Приложение № 6 - Фотографическое  произведение № 2 в полноразмерном формате на бумажном носителе) является  ФИО5 (г. Волгоград), что подтверждается нотариальным  Протоколом осмотра доказательств 34АА2193246 от 14.09.2017 (Приложение   № 7- Протокол осмотра доказательств 34АА2193246 от 14.09.2017, т.1 л.д.83),  согласно которому Нотариусом г.Волгограда ФИО6 произведен  осмотр исходного фотографического произведения в формате RAW,  записанного на материальный носитель, осмотрены его свойства, где указаны:  автор фотографического произведения - Павел Сытилин, дата и время его  создания: 07.07.2012 02 час. 51 мин, модель и серийный номер фотокамеры:  Nikon D7000 № 6049261. Данная фотокамера принадлежит на праве  собственности ФИО5, что подтверждается  нотариальным Протоколом осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017  (Приложение № 5- Протокол осмотра доказательств 34АА2222427 от  08.11.2017), согласно которому нотариусом г.Волгограда ФИО6  осмотрена фотокамера Nikon D7000 серийный № 6049261.  

7. На странице вышеуказанного сайта, находящейся по ссылке  http://ryazan.bezformata.ru/listnews/muzhchinupitavshegosya-sdelat-lfi/49002181/  

27.07.2016 в 15:12 размещена статья с наименованием «Под Волгоградом  молния убила мужчину, пытавшегося сделать селфи у поклонного креста»  (Приложение № 2 - Протокол осмотра доказательств 34АА1786416 от  30.03.2017 - Приложение № 28). Данная статья содержит фотографическое  произведение. Автором (Приложение № 12 - Фотографическое произведение  

 № 5 в полноразмерном формате на бумажном носителе) является Сытилин  Павел Васильевич (г. Волгоград), что подтверждается нотариальным  Протоколом осмотра доказательств 34АА1962030 от 17.05.2017 (Приложение   № 3- Протокол осмотра доказательств 34АА1962030 от 17.05.2017), согласно  которому Нотариусом г. Волгограда Изоткиным В.В. произведен осмотр  исходного фотографического произведения в формате RAW, записанного на  материальный носитель, осмотрены его свойства, где указаны: автор  фотографического произведения - Павел Сытилин, дата и время его создания:  07.07.2012 03 час. 59 мин., модель и серийный номер фотокамеры: Nikon  D7000 № 6049261. Данная фотокамера принадлежит на праве собственности  Сытилину Павлу Васильевичу, что подтверждается нотариальным Протоколом  осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017 (Приложение № 5-  Протокол осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017), согласно  которому нотариусом г. Волгограда Изоткиным В.В. осмотрена фотокамера  Nikon D7000 серийный № 6049261.  

8. На странице вышеуказанного сайта, находящейся по ссылке  http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/gori-yunoituristke-iz-moskvi/49165309/  

02.08.2016 в 14:32 размещена статья с наименованием «На Кубани во время  похода в горы юной туристке из Москвы стало плохо» (Приложение № 2 -  Протокол осмотра доказательств 34АА1786416 от 30.03.2017 - Приложение   № 32). Автором одного из, размещенных на указанной в настоящем пункте  странице сайта, фотографических произведений, а именно второго, если  считать сверху вниз (Приложение № 10 - Фотографическое произведение № 4 в  полноразмерном формате на бумажном носителе) является ФИО5 (г. Волгоград), что подтверждается нотариальным Протоколом  осмотра доказательств 34АА2193251 от 14.09.2017 (Приложение № 4-  Протокол осмотра доказательств 34АА2193251 от 14.09.2017), согласно  которому Нотариусом г. Волгограда ФИО6 произведен осмотр  исходного фотографического произведения в формате RAW, записанного на  материальный носитель, осмотрены его свойства, где указаны: автор  фотографического произведения - Павел Сытилин, дата и время его создания:  07 июля 2012 года 03 час. 03 мин., модель и серийный номер фотокамеры:  Nikon D7000 № 6049261. Данная фотокамера принадлежит на праве  собственности ФИО5, что подтверждается  нотариальным Протоколом осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017  (Приложение № 5- Протокол осмотра доказательств 34АА2222427 от  08.11.2017), согласно которому нотариусом г.Волгограда ФИО6  осмотрена фотокамера Nikon D7000 серийный № 6049261,  правоустанавливающие документы.  

9. На странице вышеуказанного сайта, находящейся по ссылке  http://volgograd.bezformata.ru/listnews/volgoqradom-pasturi- 

aidenmertvim/47472267/ 07.06.2016 в 15:46 размещена статья с наименованием  «Под Волгоградом пастух найден мертвым в поле после сильной грозы»  (Приложение № 2 - Протокол осмотра доказательств 34АА1786416 от  30.03.2017 -Приложение № 36). Автором одного из, размещенных на указанной  

в настоящем пункте странице сайта, фотографических произведений, а именно  первого, если считать сверху вниз (Приложение № 10- Фотографическое  произведение № 4 в полноразмерном формате на бумажном носителе) является  Сытилин Павел Васильевич (г. Волгоград), что подтверждается нотариальным  Протоколом осмотра доказательств 34АА2193251 от 14 сентября 2017 года  (Приложение № 4- Протокол осмотра доказательств 34АА2193251 от  14.09.2017), согласно которому Нотариусом г.Волгограда Изоткиным В.В.  произведен осмотр исходного фотографического произведения в формате  RAW, записанного на материальный носитель, осмотрены его свойства, где  указаны: автор фотографического произведения - Павел Сытилин, дата и  время его создания: 07.07.2012 03 час. 03 мин., модель и серийный номер  фотокамеры: Nikon D7000 № 6049261. Данная фотокамера принадлежит на  праве собственности Сытилину Павлу Васильевичу, что подтверждается  нотариальным Протоколом осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11. 2017  (Приложение № 5- Протокол осмотра доказательств 34АА2222427 от  08.11.2017), согласно которому нотариусом г. Волгограда Изоткиным В.В.  осмотрена фотокамера Nikon D7000 серийный № 6049261.  

10. На странице вышеуказанного сайта, находящейся по ссылке  http://volgograd.bezformata.ru/listnews/volgogradskoj-oblasti- 

kotoriestoit/46742865/ 11.05.2016 в 15:32 размещена статья (Приложение № 2 -  Протокол осмотра доказательств 34АА1786416 от 30.03.2017 - Приложение   № 40). Автором одного из, размещенных на указанной в настоящем пункте  странице сайта, фотографических произведений, а именно первого, если  считать снизу вверх (Приложение № 14- Фотографическое произведение № 6 в  полноразмерном формате на бумажном носителе) является ФИО5 (г. Волгоград), что подтверждается нотариальным Протоколом  осмотра доказательств 34АА2193417 от 29.09.2017 (Приложение № 4-  Протокол осмотра доказательств 34АА2193417 от 29.09.2017), согласно  которому Нотариусом г.Волгограда ФИО6 произведен осмотр  материального носителя с экземпляром художественного фотографического  произведения в формате JPG, а также с четырьмя исходными  фотографическими произведениями в формате RAW, из частей которого  создано художественное фотографическое произведение формате JPG,  осмотрены их свойства, где указаны: автор фотографического произведения -  Павел Сытилин, дата и время создания, модель и серийный номер  фотокамеры: Nikon D7000 № 6049261. Данная фотокамера принадлежит на  праве собственности ФИО5, что подтверждается  нотариальным Протоколом осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.2017  (Приложение № 5- Протокол осмотра доказательств 34АА2222427 от 08.11.  2017), согласно которому нотариусом г. Волгограда ФИО6  осмотрена фотокамера Nikon D7000 серийный № 6049261.  

Автором размещенных фотографических произведений является  ФИО5  

По договору № 01-29/03-2017 уступки права требования (цессии) от  29.03.2017 (с приложением и платежным поручением № 208 от 13.09.2017)  

Сытилин П.В 29.03.2017 переуступил обществу «Восьмая заповедь» в полном  объеме все имущественные права требования, возникшие из факта  незаконного использования фотографических произведений, на сайте с  доменным именем bezformata.ru, администратором которого является  общество «Безформата», размещенных:  

- 01.06.2016 в 22:08 на странице вышеуказанного сайта, находящейся по  ссылке http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/dozhdigrad-projdut-1- iyunya/47271667/ в статье с наименованием «Грозовые дожди, град пройдут 1  июня в отдельных районах Кубани» (первого, если считать сверху вниз);  

- 02.06.2016 в 11:45 на странице вышеуказанного сайта, находящейся по  ссылке http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/krasnodare-posle- udaramolnii/47306369/ в статье с наименованием «В Краснодаре после удара  молнии, загорелась крыша частного дома» (второго, если считать сверху вниз);  

-01.06.2016 в 09:56 на странице вышеуказанного сайта, находящейся по  ссылке http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/podtopleniya-domov-v- stanitceahmetovskoj/47231185/ в статье с наименованием «На Кубани,  существует угроза подтопления домов в станице Ахметовской» (второго, если  считать сверху вниз);  

- 25.07.2016 в 18:03 на странице вышеуказанного сайта, находящейся по  ссылке http://volgograd.bezformata.ru/listnews/volgogradskuyu-oblast- vnovidut/48934124/ в статье с наименованием «МЧС: на Волгоградскую  область, вновь идут ливни с грозами и шквалом» (второго, если считать сверху  вниз);  

- 05.08.2016 в 12:38 на странице вышеуказанного сайта, находящейся по  ссылке http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/budutzharkimi-projdut- grozi/49271985/ в статье с наименованием «На Кубани предстоящие выходные,  будут жаркими, пройдут грозы» (первого, если считать сверху вниз);  

- 03.06.2016 в 10:02 на странице вышеуказанного сайта, находящейся по  ссылке http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/chasovtushili-krupnij- pozhar/47342782/ в статье с наименованием «В Краснодаре спасатели  несколько часов, тушили крупный пожар в магазине» (второго, если считать  сверху вниз);  

-27.07.2016 в 15:12 на странице вышеуказанного сайта, находящейся по  ссылке http://ryazan.bezformata.ru/listnews/muzhchinupitavshegosya-sdelat- selfi/49002181/ в статье с наименованием «Под Волгоградом молния убила  мужчину, пытавшегося сделать селфи у поклонного креста»;  

- 02.08.2016 в 14:32 на странице вышеуказанного сайта, находящейся по  ссылке http://krasnodar.bezformata.ru/listnews/gori-yunojturistke-iz- moskvi/49165309/ в статье с наименованием «На Кубани во время похода в  горы юной туристке из Москвы стало плохо» (второго, если считать сверху  вниз);  

- 07.06.2016 в 15:46 на странице вышеуказанного сайта, находящейся по  ссылке http://volgograd.bezformata.ru/listnews/volgogradom-pastuh- najdenmertvim/47472267/ в статье с наименованием «Под Волгоградом пастух  

-11.05.2016 в 15:32 на странице вышеуказанного сайта, находящейся по  

ссылке http://volgograd.bezformata.ru/listnews/volgogradskoj-oblasti- kotoriestoit/46742865/ (первого, если считать снизу-вверх).  

Истцом 24.10.2017 в адрес ответчика направлена претензия исх. № 124-П  об оплате компенсаций за нарушение исключительных прав, однако  требования, изложенные в претензии, остались без удовлетворения.  

Поскольку ответчиком без разрешения правообладателя 10 раз были  использованы фотографические произведения, автором которых является  ФИО5, истец обратился с иском в арбитражный суд и просил взыскать  с ответчика компенсацию за нарушение исключительного права на  фотопроизведения в сумме 400 000 руб., исходя из 10 фактов использования  произведений, то есть по 40 000 руб. за каждый факт опубликования.  

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд пришел к выводу  о том, что истец представленными в дело доказательствами не подтвердил  свои исключительные права на фотографические произведения, а также факты  нарушения данных прав.  

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации все имеющиеся в деле и представленные сторонами  доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к  следующим выводам.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) объектами авторских  прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от  достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, в  том числе фотографические произведения и произведения, полученные  способами аналогичными фотографии.  

Согласно статье 1257 Гражданского кодекса автором произведения  науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом  которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или  экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное.  

Частью 3 статьи 1228 Кодекса предусмотрено, что исключительное  право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим  трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть  передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим  лицам по иным основаниям, установленным законом.  

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса гражданин или  юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат  интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации  (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по  своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.  Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат  интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья  1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.  

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или  запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной  деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не  

считается согласием (разрешением).  

Другие лица не могут использовать соответствующие результат  интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия  правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных указанным  Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или  средства индивидуализации (в том числе их использование способами,  предусмотренными Гражданским кодексом), если такое использование  осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет  ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за  исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной  деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем  правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.  

Согласно пункту 1 статьи 1259 Гражданского кодекса объектом  авторских прав являются также фотографические произведения.  

Действующее законодательство не устанавливает никаких специальных  условий, которые были бы необходимы для признания фотографических  произведений объектом авторского права и для предоставления ему  соответствующей охраны, в связи с чем, автор (фотограф) уже в силу самого  факта создания произведения (любой фотографии) обладает авторскими  правами на него вне зависимости от его художественного значения и  ценности.  

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14  Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении  гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском  праве и смежных правах», при разрешении вопроса о том, какой стороне  надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите  авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что  ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при  использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен  подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных  прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав  ответчиком.  

В силу положений статьи 1300 Гражданского кодекса информацией об  авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует  произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об  условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или  экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с  сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до  всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится  такая информация. Данной нормой не допускается в отношении произведений  

удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя  информации об авторском праве; воспроизведение, распространение, импорт в  целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по  кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении  которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или  изменена информация об авторском праве. В случае нарушения положений,  предусмотренных пунктом 2 данной статьи, автор или иной правообладатель  вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или  выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 Кодекса.  

Согласно протоколам осмотра доказательств от 14.09.2017, 29.09.2017,  удостоверенных нотариусом г.Волгограда ФИО6, осмотрены файлы  фотографических произведений DSC_5947.nef, DSC_0212.nef, DSC_5982.nef,  DSC_6204.nef, DSC_6206.nef, DSC_6211.nef, DSC_6213.nef, DSC_6136.nef (т.1  л.д. 80-125) предоставленные обществом «Восьмая заповедь», в свойствах  которых установлены даты съемки, автор - Pavel Sytilin, а также фотокамера  NIKON D7000, которой был сделан снимок, и ее серийный номер - 6049261.  

Протоколом осмотра доказательств от 08.11.2017, удостоверенным  нотариусом г.Волгограда ФИО6, зафиксирован осмотр фотокамеры  NIKON D7000 (серийный номер 6049261), гарантийного талона на фотокамеру  NIKON D7000 (серийный номер 6049261), счета № 17-232993 от 30.12.2010 на  оплату фотокамеры, чека об оплате, счета фактуры N 38-кп от 12.01.2011,  товарной накладной N 38-кп от 12.01.2011, принадлежащие ФИО5  (т.1 л.д.73-81).  

Доказательства того, что автором указанного фотографического  произведения является не ФИО5, ответчиком в материалы дела не  представлены.  

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи, суд  апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности истцом  авторства ФИО5 на фотографии осмотренные нотариусом,  соответственно, и принадлежности ему исключительных прав на эти  произведения.  

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает  доказанным факт наличия у истца исключительных прав на спорные  фотопроизведения.  

Выводы суда о том, что истцом в подтверждение авторства ФИО5 на спорные фотографические произведения должны быть представлены  оригинальные (первичные) экземпляры спорных произведений (фотографий)  суд апелляционной инстанции считает ошибочным.  

Согласно части 5 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные  нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют  доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не  опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или  если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном  гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений  

о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.  

В соответствии со статьей 102 Основ законодательства Российской  Федерации о нотариате (утверждены Верховным Советом Российской  Федерации 11.02.1993 № 4462-1, далее - Основы) по просьбе заинтересованных  лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае  возникновения дела в суде или административном органе, если имеются  основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет  невозможным или затруднительным.  

Согласно абзацу 4 статьи 103 Основ обеспечение доказательств без  извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в  случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто  впоследствии будет участвовать в деле.  

Информация в сети Интернет не обладает свойством постоянства, так  как может быть легко изменена, удалена или утрачена по иным причинам, в  частности ввиду обновления интернет-сайта. В связи с этим в целях  обеспечения отражения достоверности информации, размещенной в сети  Интернет, на текущий момент времени ее осмотр и фиксация должны  осуществляться безотлагательно. В противном случае, при извещении  нотариусом заинтересованных лиц (правонарушителя), о времени и месте  обеспечения такого доказательства, указанная цель не будет достигнута.  

В подтверждение факта использования спорных произведений  ответчиком, истец представил протокол осмотра доказательств №  34АА1786416 от 30.03.2017 (с учетом технической ошибки), осуществленного  нотариусом г. Волгограда ФИО6, которым были зафиксированы  скриншоты Интернет-страниц, расположенных на сайте http://bezformata. (т.1  л.д. 72-67).  

Довод ответчика о том, что указанный протокол составлен нотариусом  30.03.2016, то есть до размещения на сайте фотографий, апелляционной  инстанцией не принимается, поскольку в содержании протокола указывается  на события 2017г. Кроме того, истцом с письменными возражениями  представлена справка, подписанная нотариусом ФИО6 о том, что в  данном протоколе допущена техническая ошибка: не верно указана дата  совершения нотариального действия – вместо «Тридцатое марта две тысячи  семнадцатого года» указано «Тридцатое марта две тысячи семнадцатого года».  

Таким образом, представленные протоколы осмотра сайта от 30.03.2017  (с учетом технической ошибки) принимаются судом апелляционной  инстанции в качестве надлежащего доказательства.  

Ответчик доказательств правомерности своих действий не представил. 

Таким образом, истец подтвердил факт принадлежности ему авторского  права, а также факт использования данного права ответчиком.  

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным доводы ответчика о  том, что использование спорных фотопроизведений могло быть осуществлено  без согласия автора, поскольку находилось в месте открытом для свободного  посещения – в сети Интернет, в силу следующего.  

Согласно пункту 5 статьи 1274 Гражданского кодекса допускается без  

согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но  с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется,  и источника заимствования: воспроизведение, распространение, сообщение в  эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения в обзорах текущих  событий (в частности, средствами фотографии, кинематографии, телевидения  и радио) произведений, которые становятся увиденными или услышанными в  ходе таких событий, в объеме, оправданном информационной целью.  

Вместе с тем, доказательств, свидетельствующих о том, что размещение  фотографических изображений осуществлено в целях обзора текущих  событий, в материалах дела не имеется.  

Перечень ограничений исключительного права, предусмотренный  положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 1274 Гражданского кодекса, носит  исчерпывающий характер и расширительному толкованию не подлежит.  

В рассматриваемом случае воспроизведение изображений  фотографических произведений ответчиком было осуществлено без  разрешения правообладателя, в связи, с чем является неправомерным,  нарушающим его исключительные авторские права.  

В соответствии со статьей 1276 Гражданского кодекса допускаются без  согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения  воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в  эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведения  изобразительного искусства или фотографического произведения, которые  постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за  исключением случаев, если изображение произведения является основным  объектом использования или изображение произведения используется в целях  извлечения прибыли.  

В пункте 13 Обзора судебной практики по делам, связанным с  разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2015  указывается, что сеть Интернет - это информационно-телекоммуникационная  сеть, которая не является местом, открытым для свободного посещения, по  смыслу статьи 1276 Гражданского кодекса.  

Поскольку сеть Интернет не является местом для открытого посещения,  то для квалификации нарушения авторского права истца на фотографическое  произведение не обязательно установление в каком качестве использовалась  ответчиком фотография (в качестве основного объекта воспроизведения и в  коммерческих целях).  

Между тем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что  ответчиком, являющимся коммерческой организацией, фотопроизведения  использовалось в своей предпринимательской деятельности путем размещения  на своем Интернет-сайте в качестве иллюстраций к информационным  сообщениям, то есть в целях получения прибыли.  

Следовательно, ответчиком нарушены авторские права ФИО5  на фотографические произведения, переданные по договору от 29.03.2017  истцу, в связи с чем истец правомерно обратился в арбитражный суд с  

требованием о взыскании компенсации.  

На основании указанного суд апелляционной инстанции приходит к  выводу о доказанности факта нарушения ответчиком исключительных прав  истца на спорные фотографические произведения и считает, что заявленные  истцом требования о взыскании компенсации подлежат удовлетворению в  сумме 400 000 руб., руководствуясь следующим.  

В силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса в случаях,  предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов  интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при  нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо  возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за  нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при  доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель,  обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера  причиненных ему убытков.  

По правилам статьи 1301 Гражданского кодекса в случаях нарушения  исключительного права на произведение автор или иной правообладатель  наряду с использованием других применимых способов защиты и мер  ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252 и  1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по  своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты  компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей,  определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости  экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права  использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при  сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование  произведения.  

В пункте 43.3 совместного Постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с  введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской  Федерации» разъяснено, что рассматривая дела о взыскании компенсации в  размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму  компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не  выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать  сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным  требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым  статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515  или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса.  

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом  обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности,  характер допущенного нарушения, срок незаконного использования  результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя,  наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права  данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает  

решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также  соразмерности компенсации последствиям нарушения.  

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи все  приведенные сторонами доводы и представленные в материалы дела  доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца о  защите исключительных прав на фотографические произведения и выплате  компенсации обоснованы в части защиты исключительных прав на  фотографические произведения, автором которого является ФИО5 и  исключительные права на которые принадлежат ему в силу создания этого  произведения.  

Определяя размер компенсации, суд апелляционной инстанции исходит  из принципов разумности, справедливости и соразмерности компенсации, при  этом учитывает не устранение нарушений ответчиком самостоятельно,  количество эпизодов нарушений (10) связи с чем, удовлетворяет заявленные  требования полностью, взыскивая по 40 000 руб. за каждый факт размещения  фотопроизведения, то есть в сумме 400 000 руб.  

Данный размер компенсации апелляционная инстанция считает  соответствующим характеру допущенных нарушений, сроку незаконного  использования результата интеллектуальной деятельности, он определен с  учетом степени вины нарушителя, отсутствия ранее совершенных лицом  нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятных  убытков правообладателя.  

Доводы ответчика, приведенные в отзыве, отклоняются апелляционной  инстанции с учетом выше приведенных обоснований. Ссылка на судебную  практику не принимается, поскольку приведенные судебные акты приняты по  иным обстоятельствам.  

Таким образом, выводы суда об отсутствии нарушения авторских прав  истца являются ошибочными, несоответствующими законодательству, доводы  апелляционной жалобы в данной части истца – обоснованными.  

Указанные обстоятельства, в соответствии с пунктами 4 части 1 статьи  270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются  основаниями для отмены судебного решения и принятия по делу нового  судебного акта об удовлетворении требования общества «Восьмая заповедь» о  взыскании компенсации за нарушение исключительного права с общества  «Безформата» в сумме 400 000 руб.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.  

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе распределяются  судом между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально  удовлетворенным требованиям.  

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской  Федерации при обращении в суд первой инстанции с исковым заявлением  

общестовм «Восьмая заповедь» уплачена государственная пошлина в сумме 11  000 руб., по апелляционной жалобе – 3000 руб. Таким образом, судебные  расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с  ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям (100%) по иску в  сумме 11 000 руб., по апелляционной жалобе - в сумме 3000 руб., всего –  14 000 руб.  

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12 марта 2018г.  по делу № А47-15011/2017 отменить.  

Удовлетворить исковые требования. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БезФормата»  (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Восьмая заповедь» (ОГРН 

<

***>) компенсацию за нарушение  исключительных прав на фотографические произведения в размере 400 000  руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 14 000  руб.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со  дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий Н.Г. Плаксина 

Судьи А.А. Арямов 

 Н.А. Иванова