ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-19871/2024

6 сентября 2024 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 3 сентября 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 6 сентября 2024 года

 

Арбитражный суд Московского округа  в составе:

Председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

Судей Петропавловской Ю.С., Каменской О.В.

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью «Рекмастер» - ФИО1, ФИО2, представители по доверенности от 7 марта 2024 года;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  – ФИО3,  представитель по доверенности от 12 марта 2024 года;

от третьих лиц: ГБУ «ГорИнфор» – ФИО4,  представитель по доверенности от 25 июля 2024 года; 

общества с ограниченной ответственностью РА «Большой Город» – извещено,  представитель не явился;

  общества с ограниченной ответственностью «ЛАРИСАСИТИ СЭЙЛС» – ФИО5,  представитель по доверенности от 9 февраля 2024 года;

рассмотрев 3 сентября 2024 года в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Рекмастер»

на постановление от 30 мая 2024 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу№ А40-19871/2024

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Рекмастер»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: ГБУ «ГорИнфор»; общество с ограниченной ответственностью РА «Большой Город», общество с ограниченной ответственностью «ЛАРИСА-СИТИ СЭЙЛС»

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Рекмастер» (далее - ООО «Рекмастер») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 12 декабря 2023 года по делу № 077/07/00-17042/2023.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГБУ «ГорИнфор»; общество с ограниченной ответственностью РА «Большой Город», общество с ограниченной ответственностью «ЛАРИСА-СИТИ СЭЙЛС» (далее - ООО «ЛАРИСА-СИТИ СЭЙЛС»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 апреля 2024 года требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2024 года, решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований ООО «Рекмастер» отказано.

Не согласившись с принятым по делу постановлением, ООО «Рекмастер» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить оспариваемое постановление и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель ООО «Рекмастер» настаивал на удовлетворении кассационной жалобы, по изложенным в ней доводам.

Представитель антимонопольного органа, возражал против ее удовлетворения, просил оставить обжалуемое постановление без изменения.

Представители ООО «ЛАРИСА-СИТИ СЭЙЛС» и ГБУ «ГорИнфор» возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзывах на нее.

Общество с ограниченной ответственностью РА «Большой Город», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания в суд своих представителей не направило, что не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав сторон, явившихся в суд кассационной инстанции, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого постановления, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 3 ноября 2023 года на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.torgi.gov.ru  ГБУ «ГорИнфор» опубликовано извещение о проведении конкурса и конкурсная документация о проведении конкурса на право заключения договора на право эксплуатации рекламных конструкций (афишных стендов) в целях распространения наружной рекламы.

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе от 7 декабря 2023 года ООО «Рекмастер» объявлено победителем конкурса на право заключения договора на право эксплуатации рекламных конструкций (афишных стендов) в целях распространения наружной рекламы.

ООО «РА Большой Город» обратилось в Московский УФАС России с жалобой (вх. НП/51895/23 от 5 декабря 2023 года) на действия ГБУ «ГорИнфор» при проведении открытого конкурса о проведении конкурса на право заключения договора на право эксплуатации рекламных конструкций (афишных стендов) в целях распространения наружной рекламы, извещение № 22000147430000000004, лот № 1.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «РА Большой Город» Московским УФАС России вынесено решение от 12 декабря 2023 года по делу № 077/07/00-17042/2023, которым жалоба признана обоснованной, в действиях Организатора торгов установлено нарушение публичного порядка проведения торгов, выразившихся в установлении в конкурсной документации критерия «Квалификация участника», в том числе наличие опыта по эксплуатации афишных стендов не менее 1 000 шт. в целях распространения наружной рекламы и информации в соответствии с Федеральным законом от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) значимостью 35 процентов признаны нарушающими требования части 1, 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку рассматриваемые требования предоставляют необоснованные преимущества участникам, осуществляющим обслуживание рекламных конструкций на территории города Москвы.

Кроме того, антимонопольным органом выдано предписание от 12 декабря 2023 года по делу № 077/07/00-17042/2023, согласно которому Организатору торгов в срок до 21 января 2024 года необходимо отменить все протоколы, составленные в ходе проведения торгов, вернуть ранее поданные в конкурсе заявки с уведомлением о прекращении их действия, внести изменения в конкурсную документацию с учетом обжалуемого решения от 12 декабря 2023 года.

Посчитав решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы, ООО «Рекмастер» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в настоящем случае какое-либо нарушение прав и законных интересов участников закупки антимонопольным органом не доказано.

Суд апелляционной инстанции, при повторном рассмотрении дела, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о рекламе, Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и постановления Правительства Москвы от 12 декабря 2012 года № 712-ПП «Об утверждении Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций» (далее – постановление № 712-ПП), отменил решение суда первой инстанции и пришел к выводу о соответствии нормам действующего законодательства решения и предписания антимонопольного органа.

Выводы суда  апелляционной инстанции сделаны на основании правильного применения норм материального права, с учетом фактических обстоятельств, имеющих значение для дела.

В рамках порядка, предусмотренного статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган проверяет действия юридических лиц, организаторов торгов, операторов электронной площадки, конкурсных или аукционных комиссий при организации и проведении торгов исключительно на предмет соблюдения последними положений отраслевого законодательства, регламентирующего публичный порядок проведения обязательных в силу закона торгов, к которому в том числе, относится Гражданский кодекс Российской Федерации.

В силу пункта 1.1.2. документации о проведении Торгов данные торги проведены в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о рекламе, Постановлением № 712-ПП, а также в соответствии с иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и города Москвы.

Пункт 4 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Объективность оценки заявок по критерию предполагает, что опыт участника закупки должен определяться исключительно фактом выполнения работ или оказания услуг, связанных с предметом договора, сопоставимого характера или объема, но не может ограничиваться территорией выполнения таких работ или услуг.

В соответствии с пунктом 3.11.3. Документации оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются Комиссией в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, установленными Документацией об открытом конкурсе.

Оценка заявок осуществляется в следующем порядке:

а) присуждение каждой заявке порядкового номера по мере уменьшения степени выгодности предложения участника конкурса производится по результатам расчета итогового рейтинга по каждой заявке. Заявке, набравшей наибольший итоговый рейтинг, присваивается первый номер. Дальнейшее распределение порядковых номеров заявок осуществляется в порядке убывания итогового рейтинга.

б) итоговый рейтинг заявки рассчитывается путем сложения рейтингов по каждому из критериев оценки заявок на участие в конкурсе.

в) рейтинг заявки по каждому критерию представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по каждому отдельному критерию. Дробное значение рейтинга округляется до двух десятичных знаков после запятой по математическим правилам округления.

При этом:

- под афишными стендами в соответствии с постановлением № 712-ПП понимаются рекламные конструкции малого формата с двумя информационными полями, располагаемые на тротуарах или на прилегающих к тротуарам газонах. Размер одной стороны информационного поля афишного стенда составляет 1,8 x 1,75 м.

- под услугами по размещению рекламы понимается распространение наружной рекламы (размещение рекламно-информационных материалов) на рекламных конструкциях - афишных стендах.

Документацией установлен порядок оценки заявок участников по показателю «Опыт участника» критерия «Квалификация участника»:

Опыт участника по эксплуатации афишных стендов не менее 1 000 шт. в целях распространения наружной рекламы и информации в соответствии с Законом о рекламе.

Коэффициент значимости (КЗ) - 0,5.

Максимальное значение показателя равно 50 баллам.

Под наличием опыта подразумеваются подтвержденные соответствующими документами об исполнении (актами или платежными поручениями) договоры, контракты, исполненные этапы договоров, контрактов, включающие обязательства по эксплуатации афишных стендов в суммарном объеме не менее 1 000 шт. в год.

Оценивается суммарное количество эксплуатировавшихся афишных стендов в штуках и периодов их эксплуатации в месяцах по всем представленным участником успешно исполненным договорам, контрактам, исполненным этапам договоров, контрактов за период исполнения с 1 января 2018 года до даты начала приема заявок на участие в конкурсе:

- на установку и эксплуатацию афишных стендов;

- на обеспечение технического обслуживания афишных стендов.

Успешно исполненными признаются договоры/контракты, исполненные этапы договоров, контрактов на эксплуатацию, обеспечение технического обслуживания афишных стендов, выполненные в полном объеме и в сроки, установленные договором/контрактом, принятые заказчиком без замечаний, по которым исполнителю не были начислены пени и/или неустойка и/или штрафы, за исключением случаев, если начисление исполнителю пени и/или неустойки и/или штрафов было признано судом незаконным. Сведения подтверждаются копиями таких договоров/контрактов и документов об их исполнении (актов или платежных поручений) с приложением копий разрешений на установку и эксплуатацию афишных стендов.

Постановлением № 712-ПП установлено, что рекламными конструкциями в рамках настоящих Правил в соответствии с требованиями Закона о рекламе признаются щиты, стенды и иные технические объекты стабильного территориального размещения, установленные на земле или на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах наземного городского транспорта общего пользования, общественных туалетах нестационарного типа и других объектах благоустройства, установленные на территории города Москвы в целях распространения рекламы.

Таким образом, афишные стенды являются одним из видов рекламных конструкций.

Согласно письму ФАС России от 17 июля 2019 года № ИА/61348/19 «О направлении рекомендаций органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления о применении комплекса мер, направленных на предотвращение и профилактику нарушений антимонопольного законодательства в сфере наружной рекламы» порядок формирования лотов должен носить недискриминационный характер, предусматривать возможность установки в нескольких местах различных типов и видов рекламных конструкций, учитывать различия формирования цены договоров, в том числе различие стоимости размещения рекламных конструкций по их территориальному размещению, типу и виду рекламных конструкций, может учитывать технологические особенности и сходство установки и эксплуатации рекламных конструкций, иные параметры, способствующие развитию конкуренции и рыночных отношений в сфере наружной рекламы, снижению избыточной финансовой нагрузки на бизнес, а также созданию равных условий для осуществления хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности в сфере наружной рекламы на территории региона, в котором проводятся торги.

Согласно части 5.8 статьи 19 Закона о рекламе органы местного самоуправления муниципальных районов, муниципальных или городских округов утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности. Схема размещения рекламных конструкций является документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах.

Таким образом, в каждом муниципальном районе, муниципальном или городском округов, либо городе федерального значения действуют свои схемы размещения рекламных конструкций, установлены свои типы и виды рекламных конструкций, которые могут иметь сходные функциональные и технические характеристики, но иметь разные наименования, размеры и конфигурацию.

Суд апелляционной инстанции правомерно обратил внимание на тот факт, что различные рекламные конструкции, определенные нормативными актами субъектов Российской Федерации, имеют схожие технические параметры, однако согласно установленному порядку оценки опыт по их обслуживанию не может учитываться в рамках обжалуемых Торгов.

Проанализировав положения действующего законодательства и документацию, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что лица, имеющие опыт обслуживания рекламных конструкций со схожими техническими параметрами в других регионах не смогут получить баллы по показателю «Опыт участника» ввиду наличия ограничения ввиду представления опыта обслуживания рекламных конструкций «афишные стенды» в соответствии с постановлением Правительства № 712-ПП.

Суд апелляционной инстанции правомерно установил, что судом первой инстанции применены нормы права, не подлежащие применению, поскольку торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций проводятся органами местного самоуправления не в качестве муниципальных заказчиков, в отсутствие муниципальных нужд, по результатам этих торгов не предполагается удовлетворение интересов муниципальных образований в получении товаров, работ и услуг и выделение бюджетных средств на их приобретение, следовательно, названные торги и торги, связанные с размещением заказов для государственных (муниципальных) нужд, имеют принципиальные отличия и не могут оцениваться как отношения сходного характера, допускающие применение по аналогии положений Закона о размещении заказов.

Судом апелляционной инстанции обоснованно принято во внимание то обстоятельство, что ООО «Рекмастер» приняло участие в повторных торгах, что следует из протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 18 января 2024 года № 22000147430000000004-03, то есть, согласился с изменением конкурсной документации по требованию антимонопольного органа, а, следовательно, и с самими оспариваемыми актами антимонопольного органа.

Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к мотивированному выводу, что процедуру судебного оспаривания ООО «Рекмастер» инициировало только после того, как проиграло повторные торги, никаких действий с даты принятия решения Московского УФАС России от 12 декабря 2023 года по делу №077/07/00-17042/2023, которое было опубликовано на сайте торгов www.torgi.gov.ru 27 декабря 2023 года, по 18 января 2024 года - дату определения победителя повторных торгов не предпринимал.

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы, оспариваемое решение принято в пределах предоставленных полномочий с соблюдением действующего законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, жалоба на положения документации/извещения о проведении торгов может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В соответствии с материалами оспариваемого дела жалоба третьего лица в антимонопольный орган поступила 04 декабря 2023 года в 9:30, а срок окончания подачи заявок приходился на 04 декабря 2023 года в 10:00, согласно извещению о проведении Торгов, что позволяет сделать вывод о том, что податель жалобы уложился в сроки, предусмотренные законодательством и мог воспользоваться данным ему правом.

Исходя из изложенного, судом апелляционной инстанции сделан мотивированный вывод о том, что решение и предписание антимонопольного органа соответствуют закону.

Суд апелляционной инстанции также усмотрел, что избранный ООО «Рекмастер» способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес ООО «Рекмастер» к принятым решению и предписанию УФАС по г. Москве имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения и предписания антимонопольного органа.

Доводы кассационной жалобы ООО «Рекмастер» были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

Несогласие ООО «Рекмастер» с принятым постановлением не опровергает выводы суда апелляционной инстанции об обстоятельствах дела и о применении норм материального права, основанные на полном и всестороннем исследовании представленных сторонами доказательств, в связи с чем не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениям и статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого постановления в любом случае, по делу не установлено.

С учетом изложенного, судебный акт является законным и обоснованным, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2024 года по делу № А40-19871/2024 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья

 

Р.Р. Латыпова

Судьи

 

Ю.С. Петропавловская

 

О.В. Каменская