АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info @ kemerovo.arbitr.ru

тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-13356/2018

город Кемерово

31 октября 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 24 октября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 31 октября 2018 года 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе: судьи Серафимовича Е.П.,

при ведении протокола  и аудиозаписи  судебного заседания   секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску открытого акционерного общества «Новокузнецкметаллургмонтаж», г.Новокузнецк

к обществу с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСервис», г.Новокузнецк

о взыскании 273 489,65 руб. штрафа за отказ от договора, 747 538,20 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ, 213 760 руб. авансирования командировочных расходов, 135 000 руб. предварительной оплаты, 514 600 руб. стоимости автоуслуг

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСеравис»

к открытому акционерному общества «Новокузнецкметаллургмонтаж» 

о взыскании 2 240 986 ,42 руб. долга, пени по день уплаты долга 

при участии:

от ООО «ЭнергоМонтажСервис» – ФИО2, представитель по доверенности от 28.08.2018, паспорт

от ОАО «Новокузнецкметаллургмонтаж»  – ФИО3, представитель по доверенности от 06.03.2018, паспорт

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Новокузнецкметаллургмонтаж»  (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу  с ограниченной ответственностью «Энергомонтажсервис» (далее –  ответчик) о  взыскании  273 489,65 руб. штрафа за отказ от договора, 747 538,20 руб. пени за нарушение сроков выполнения работ, 213 760 руб. авансирования командировочных расходов, 135 000 руб. предварительной оплаты, 514 600 руб. стоимости автоуслуг.

Иск мотивирован ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств по договору от 20.10.2017 №51/10-2017.

Ответчик исковые требования оспорил, указав, что ООО «ЭнергоМонтажСервис» не отказывалось от исполнения договора, договор расторгнут по инициативе истца путем направления претензии от 14.05.2018 №489. Вина ответчика в нарушении срока выполнения работ отсутствует. Несение командировочных расходов в рамках договора №51/10-2017 не доказано. Универсальные передаточные документы (УПД) от 30.11.2017 №511 и от 14.11.2018 №478 содержат ссылку на договор №48/10-2017. УПД от 30.11.2017 №511не подписан ответчиком, по УПД от 14.11.2018 №478переданы билеты, что не является предоплатой по договору или авансированием командировочных расходов. На сумму 135 000 руб. (авансирование) встречные исковые требования уменьшены. Требование о возмещении автоуслуг считает необоснованными, поскольку ответчику данные услуги не оказывались, и документально не подтверждены. Просит в иске отказать.

Встречным исковым требованием общества с ограниченной ответственностью «Энергомонтажсервис» является взыскание 2 240 986,42 руб. задолженности за выполненные по договору от 20.10.2017 №51/10-2017 работы, а также неустойку в размере 0,10% за каждый день просрочки от неуплаченной суммы по день фактического исполнения обязательства.

От истца поступило заявление об  отказе от иска в части взыскания требования о взыскании пени по день уплаты долга.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Отказ от иска, являющийся процессуальным правом истца, закрепленным в статье 49 АПК РФ, не противоречит закону, не нарушает права других лиц и судом принят, что влечет прекращение производства по делу в части требований требования о взыскании пени по день уплаты долг  на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

ОАО «Новокузнецкметаллургмонтаж» против встречных исковых требований возразило, указав, что работы, отраженные в одностороннем акте от 17.05.2018, не принимались, работы выполнены некачественно, в связи с чем заявил ходатайство о проведении экспертизы с целью установления объема и качества работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, суд считает, что проведение судебной экспертизы по поставленным вопросам является нецелесообразным, спор может быть разрешен без проведения экспертизы по имеющимся в деле доказательствам, отсутствуют основания, предусмотренные ст. 82 АПК РФ. 

Следует отметить, что ОАО «НКММ» до судебного заседания 24.10.2018 не заявляло о выполнении работ ООО «ЭМС» ненадлежащего качества, от проведения экспертизы отказывалось (протокол судебного заседания от 01.10.2018 л.д. 75-76), каких –либо обстоятельств, свидетельствующих о некачественности выполненных работ, а также в чем выразились недостатки работ, не представило, в связи с чем суд не нашел оснований для назначения экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд полагает первоначальный иск подлежащим частичному удовлетворению, а встречные требования удовлетворению в полном объеме, исходя из следующего.

 Судом установлено, что 20.10.2017 между ОАО «Новокузнецкметаллургмонтаж» (подрядчик) и ООО «ЭнергоМонтажСервис» (субподрядчик) заключен  договор субподряда №51/10-2017, согласно которому субподрядчик обязался по техническому заданию выполнить работы по монтажу конвертера ККЦ на объекте литейно-прокатный комплекс, расположенный по адресу: 

<

...> и сдать их результат подрядчику (пункт 2.1).

Цена строительных работ в соответствии с пунктом 3.1 определяется в соответствии  с согласованными сметами либо калькуляцией к договору.

Стоимость строительно-монтажных работ в соответствии с пунктом 3.3 договора составляет 9 116 321, 94 руб.

Сроки выполнения работ в соответствии  с разделом 6 договора устанавливаются в соответствии календарным графиком, являющимся приложением к договору.

Оплата выполненных работ производится в соответствии с пунктом 9.2 договора в течение 60 календарных дней с момента подписания акта приемки выполненных работ за вычетов гарантийного удержания в соответствии с п. 9.3 договора. Возврат 10 % гарантийного удержания производится в течение 20 рабочих дней с момента сдачи объекта подрядчику и подписания итогового акта сдачи-приемки выполненных работ.

В адрес ответчика направлена претензия от 14.05.2018 №489, в которой подрядчик, указав на односторонний отказ субподрядчика от исполнения договора, потребовал  оплатить неустойку, авансирование командировочных расходов, а также стоимость предоставленных автоуслуг и транспортных услуг. Неисполнение указанной претензии послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена тем, что арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

Заключенный сторонами договор субподряда является договором строительного подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

ОАО «НКММ» заявлено о взыскании неустойки в размере 273 489, 65 руб. в соответствии с пунктом 14.6 договора, согласно которому субподрядчик обязан выплатить подрядчику денежную сумму в размере 3% от цены строительных работ при одностороннем отказе субподрядчика от договора.

Вместе с тем, истцом в порядке статьи 65 АПК РФ доказательства отказа субподрядчика от исполнения договора в одностороннем порядке, в том числе путем направления соответствующих писем субподрядчиком подрядчику, не представлены.

В обоснование заявленных требований ОАО «НКММ» указало, что субподрядчик 01.04.2018 покинул строительную площадку, что было расценено подрядчиком как отказ от договора.

ООО «ЭМС», возражая против данных требований, указало, что от исполнения договора не отказывался,  строительную площадку субподрядчик не покидал, был готов к выполнению предусмотренных договором работ, о чем, по его мнению, свидетельствует  протокол собрания от 16.03.2018, однако с 01.04.2018 не был допущен на строительную площадку самим подрядчиком для выполнения работ, а впоследствии работы, предусмотренные договором и вовсе были подрядчиком изъяты и переданы для выполнения другому подрядчику.

По убеждению суда, довод истца об одностороннем отказе субподрядчика от договора не обоснован и документально не подтвержден. 

Более того, направляя субподрядчику претензию от 14.05.2018 и указывая в ней о расторжении договора от 20.10.2017 №51/10-2017по своей инициативе, подрядчик тем самым подтвердил , что отказ от договора субподрядчиком не заявлялся.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства одностороннего отказа субподрядчиком от договора, основания для взыскания неустойки по правилам пункта 14.6 договора, у суда не имеется, в связи с чем в удовлетворении данного требования следует отказать.

Требование о взыскании 747 538,24 руб. неустойки с ООО «ЭМС» в пользу ОАО «НКМК» суд считает подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Пунктом 10.4 договора предусмотрено право подрядчика требовать от субподрядчика уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,2% от цены строительных работ, установленных в пункте 3.2 договора (9 116 321,94 руб.) за каждый день просрочки.

Истцом исчислена неустойка за период с 01.04.2018 по 11.05.2018 в размере 747 538,24руб.

Между тем, подрядчиком не учтено следующее.

Сторонами не оспаривается, что с 01.04.2018 ООО «ЭМС» работы на объекте не производил.

Проколом ОАО «НКММ»  от 16.03.2018 подтверждается изъятие у ООО «ЭМС» работ, установленных договором, и их передачу другим субподрядчикам.

Однако, по убеждению суда, у подрядчика отсутствуют основания в отказе в приемке выполненных на момент изъятия работ у ООО «ЭМС».

Так в материалы дела представлен акт от 05.04.2018 №1/1, согласно которому  субподрядчик предъявил к приемке работы стоимостью 3 826 594,62 руб., в отношении которого производилась корректировка отраженных показателей в части указания объемов работ. Доказательств наличия замечаний к качеству работ, отраженных в акте, в материалы дела не представлено. По накладной от 25.04.2017, а также по реестру от 16.05.2017 субподрядчик передал подрядчику исполнительную документацию. Учитывая замечания подрядчика в отношении объемов работ, субподрядчик внес соответствующие исправления и письмом от 18.05.2018 №74 направил для подписания акт выполненных работ от 17.05.2018 №1 , стоимость которых согласно справке по форме КС-3 составила 2 375 986, 42руб., а также исполнительную документацию.

Письмом от 29.05.2018 №566 подрядчик указал на несогласование актов приемки выполненных работ, ввиду отсутствия исполнительной документации.

Письмом от 30.05.2018 исх. № 90 ООО «ЭМС» направил копии исполнительной документации, указав, что оригиналы переданы по реестру представителю ОАО «НКММ».

Доказательств, свидетельствующих о не качественности выполненных и предъявленных к приемке работ.

Пунктом 8.1.2 договора установлено право подрядчика отказать от подписания актов приемки работ при наличии недостатков работ путем направления мотивированного отказа от приемки работ в течение 10 рабочих дней, либо в случаях, установленных пунктом 7.3.2 договора, согласно которому подрядчик вправе не подписывать акты о приемке работ, в том числе при отсутствии какой либо части исполнительной документации, позволяющая выполнить оценку работ в соответствии со СНиП 12-01-2004, РД- 11-02-2006.

Указанные основания отказа, предоставляющие подрядчику право отказа от подписания актов, судом не установлено.

Таким образом, принимая во внимание, работы предъявлены субподрядчиком к приемке 05.04.2018, что, при отсутствии замечаний к качеству работ (пункт 8.1.2, 7.3.2 договора), по убеждению суда, исключает возможность начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ после предъявления их в указанную дату.

Неустойка подлежит начислению за период с 01.04.2018 по 05.04.2018 и составит 91 163,20 руб., которая и подлежит взысканию с ООО «ЭМС» в пользу ОАО «НКММ».

По требованию о возврате 213 760 руб. стоимости авансирования командировочных расходов судом установлено следующее.

Пунктом 3.4 договора субподряда от 20.10.2017 №51/10-2017 установлено, что в цену строительных работ включаются компенсация всех издержек субподрядчика, в число которых входит разработка проекта производства работ, стоимость материалов и оборудования, расходы на использование строительных машин и иные затраты субподрядчика.

ОАО «НКМК»  заявлено о взыскании 213 760 руб. – авансирование командировочных расходов, в подтверждение чего ссылается на следующие документы:

- платежное поручение от 27.10.2017 №475 на сумму 100 000руб.,

- счет-фактура от 30.11.2018 №511 на сумму 71 760 руб.,

- УПД от 14.11.2018 №478 на сумму 42 000руб.,

- авиабилеты.

Суд признает указанное требование обоснованным в размере 171 760 руб.  (платежное поручение от 27.10.2017 №475 на сумму 100 000руб., счет-фактура от 30.11.2018 №511 на сумму 71 760 руб.).

В материалы дела представлено платежное поручение от 27.10.2017 №475, согласно которому ОАО «НКММ»  перечислило оплаты командировочных расходов ФИО4 за ООО «Энермонтажсервис» на основании письма ООО «ЭМС» от 26.10.2017 (л.д 74, т.1, л.д. 63,т.2). В судебном заседании представитель ООО «ЭМС» с данным требованием согласился, подтвердив, что в назначении платежа по указанному платежному поручению допущена техническая опечатка, расходы фактически связаны с командировкой по договору №51/10-2017.

ООО «ЭМС» 26.11.2017 посредством электронной почты направило ОАО «НКММ» 26.11.2017 списки командируемых лиц в количестве 9 человек, платежными поручениями от 29.11.2017 №569 подрядчик оплатил 44 850 руб., платежным поручением от 29.11.2017 №571 подрядчиком произведена оплата в размере 26 910 руб. Платежи произведены ФИО5 с назначением платежа «подотчет ФИО5  согл.служ.записке от 29.11.2017 (авиабилеты ЭМС).   Представлены копии электронных билтов. По платежным ведомостям билеты в отношении лиц, отраженных в письме от 26.11.2017, получены ФИО6 29.11.2017 и 30.11.2017.

Указанные доказательства подтверждают обоснованность исковых требований в части возврата авансирования в размере 171 760 руб.

В части требования о возврате  42 000руб.  стоимости командировочных расходов суд считает необходимым отказать.

 Так, истцом в обоснование данного требования представлен УПД от 14.11.2017 №478, маршрутные квитанции к билетам, кассовые чеки об оплате билетов стоимостью 42 000 руб. Между тем, заявляя требование о возврате денежных средств, перечисленных в счет авансирования командировочных расходов, истец должен доказать их фактическое несение.

Однако представленные документы (УПД от 14.11.2017 №478, маршрутные квитанции к билетам, кассовые чеки) не подтверждают, что оплата за приобретаемые билеты производилась непосредственно ОАО «НКММ»: УПД №478 свидетельствует лишь о передаче билетов обществу «ЭМС», а маршрутные квитанции и кассовые чеки не содержат наименования лица, производившего платежи.

Таким образом, в удовлетворении требований в данной части следует отказать.

Кроме того, истцом заявлено о возмещении 325 000 руб. транспортных расходов (счет-фактура а №104 л.д 44 т.1), 45600руб. стоимости услуг предоставленной в пользование строительной техники (путевые листы  на аренду автомобиля МАЗ от 19.02.2018 №32, от 28.02.2018 №40, от 06.03.2018 №45 – л.д. 54,57,58, т.1; путевые листы автокрана МАЗ от 03.03.2018, от 28.02.2018, от 22.03.2018, от 19.02.2018 – л.д. 52,53,55,56 т.1), 144 000 руб. транспортных услуг по перевозке персонала субподрядчика (путевые листы на автобус, талоны заказчика – л.д. 47-49, 61-73, т.1).

Суд отмечает, стоимость транспортных расходов в размере 325 000 руб., отраженная в счет-фактуре от 28.02.2018 №104 первичными бухгалтерскими учетными документами не подтверждена. Вместе с тем, действующее гражданское законодательство связывает возникновение у заказчика обязанности оплаты работ с фактом их выполнения и принятия. Счет на оплату является документом бухгалтерского учета и не может рассматриваться в качестве основания для возникновения гражданско-правового обязательства заказчика по оплате выполненных и принятых им работ. При этом, доказательств согласования между истцом и ответчиком оказания подрядчиком каких-либо транспортных услуг, в материалы дела не представлено.

Представленные в материалы дела путевые листы на аренду МАЗ 6430А9  (от 19.02.2018 №32, от 28.02.2018 №40, от 06.03.2018 №45 – л.д. 54,57,58), путевые листы автокрана МАЗ (от 03.03.2018, от 28.02.2018, от 22.03.2018, от 19.02.2018 – л.д. 52,53,55,56  т.1) не содержат сведений о предоставлении указанного транспортного средства в распоряжение ООО «ЭМС». Доказательств фактической передачи в распоряжение данных транспортных средств ответчику, в том числе путем заключения соответствующего соглашения, также не представлено.

Также не представлено доказательств обоснованности требований о взыскании расходов на аренду автотранспорта для перевозки персонала субподрядчика. Каких-либо письменных поручений от субподрядчика о необходимости осуществления перевозки сотрудников не поступало, соглашений на перевозку сотрудников сторонами не заключалось. Представленные доказательства (путевые листы талоны заказчика)  свидетельствуют о том, что заказчиком данных услуг является ОАО «НКММ», доказательств того, что оно действовал от имени или по поручению ООО «ЭМС» в материалы дела не представлено.

Кроме того, ОАО «НКММ» просит взыскать с ООО «ЭМС» 135 000 руб., перечисленных в качестве аванса в счет выполнения работ. ООО «ЭМС» в своем встречном иске просит взыскать 2 240 986, 42 руб. задолженности за выполненные работы.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Фактическое принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен, следовательно, заявленное исковое требование подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты - компенсации (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как установлено судом и указано выше, в материалы дела представлен акт от 05.04.2018 №1/1, согласно которому  субподрядчик предъявил к приемке работы стоимостью 3 826 594,62 руб., в отношении которого производилась корректировка отраженных показателей в части указания объемов работ. Доказательств наличия замечаний к качеству работ, отраженных в акте, в материалы дела не представлено.

в ходе длительной переписки и внесения изменений в акт выполненных работ, ООО «ЭМС» в конечном итоге предъявило к приемке подрядчиком работы стоимость 2 375 986,42 руб., в подтверждение чего представлены акт от 17.05.2018 №1 и справка от 17.05.2018 №1.

Порядок приемки выполненных работ установлен разделом 8 договора, пункт 8.1.2, в котором установлено  право подрядчика отказаться от подписания актов приемки работ при наличии недостатков работ путем направления мотивированного отказа от приемки работ в течение 10 рабочих дней, либо в случаях, установленных пунктом 7.3.2 договора, согласно которому подрядчик вправе не подписывать акты о приемке работ, в том числе при отсутствии какой либо части исполнительной документации, позволяющая выполнить оценку работ в соответствии со СНиП 12-01-2004, РД- 11-02-2006.

Между тем, такие основания судом не установлены, претензий о качестве выполненных работ со стороны подрядчика с момента предъявления работ к приемке (05.04.2018) не поступало. 

При указанных обстоятельствах, суд считает, работы, выполненные ООО «ЭМС» подлежат оплате в размере 2 375 986,42 руб.

Между тем, обществом «ЭМС» самостоятельно уменьшена сумма задолженности за выполненные работы  на сумму перечисленного подрядчиком аванса в размере 135 000руб., в связи с чем просит взыскать 2 240 986, 42 руб.

Ответчиком не представлено доказательств погашения суммы задолженности в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Таким образом, требование ООО «ЭМС» о взыскании с ОАО «НКММ» 2 240 986, 42 руб. долга подлежит удовлетворению. При этом, принимая во внимание, что сумма перечисленного ОАО «НКММ» аванса (135000руб.) учтена ООО «ЭМС» при расчет долга, суд отказывает в удовлетворении требований ОАО «НКММ» о взыскании 135 000руб. предоплаты.

Судебные расходы по первоначальным требованиям подлежит отнесению на стороны  пропорционально удовлетворенным требованиям, по встречному иску судебные расходы относятся на ОАО «НКММ» (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).

Руководствуясь  ст.ст. 167-170, 171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

р е ш и л :

Исковые требования открытого акционерного общества «Новокузнецкметаллургмонтаж» удовлетворить частично. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Энерго МонтажСервис» в пользу открытого акционерного общества «Новокузнецкметаллургмонтаж» 91 163 руб. 20 коп. пени за нарушение сроков выполнения работ, 171 760 руб. авансирования командировочных расходов, всего 262 923 руб. 20 коп. 

В остальной части иска отказать.

Судебные расходы по данному иску отнести на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. 

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью ЭнергомонтажСервис» от иска в части взыскания пени по день уплаты долга. 

Производство по делу в указанной части прекратить. 

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСервис удовлетворить. 

Взыскать с открытого акционерного общества «Новокузнецкметаллургмонтаж» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСервис» 2 240 986руб. 42 коп. долга. 

Судебные расходы по данному иску отнести на ответчика. Произвести зачет, в результате которого взыскать с открытого акционерного общества «Новокузнецкметаллургмонтаж» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСервис» 1 978 063 руб. 22 коп. 

Взыскать в доход Федерального бюджета с общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоМонтажСервис» 4 443 руб. госпошлины; с открытого акционерного общества «Новокузнецкметаллургмонтаж» 61 606 руб. госпошлины. 

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                          Е.П. Серафимович