2282/2018-78406(2) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-1235/2018

город Ростов-на-Дону

02 августа 2018 года

15АП-8865/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года. Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2018 года. 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Галова В.В., судей Попова А.А., Сулименко О.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Щетининым П.И., при участии: 

от истца – представитель ФИО1 по доверенности;  

от ответчика - ФИО2 по доверенности от 09.01.2018 № 04;  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  открытого акционерного общества «Шахтинский завод «Гидропривод»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 мая 2018 года по делу № А53-1235/2018 (судья Овчаренко Н.Н.) 

по иску акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к ответчику: акционерному обществу «Шахтинский завод «Гидропривод»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о взыскании задолженности, пени, 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (далее – истец)  обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к  акционерному обществу «Шахтинский завод «Гидропривод» (далее – ответчик) о  взыскании 701 744 рублей 09 копеек задолженности, 144 797 рублей 69 копеек  пени, а так же пени по день фактической оплаты задолженности (исковые  требования изложены с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в  порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации).  

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением  ответчиком договорных обязательств в части оплаты электроэнергии в рамках  

договора поставки электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях   № 3/01/08 от 27.12.2007 за период январь-декабрь 2016 года. Фактически истец  отыскивает стоимость компенсации объема электроэнергии небалансовых потерь  в сетях ответчика.  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2018  заявленные требования удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано  701 744 рубля 09 копеек задолженности, 144 797 рублей 69 копеек пени, а так же  пени по день фактической оплаты задолженности, 19 931 рубль расходов по  оплате государственной пошлины.  

Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком  договорных обязательств в части оплаты электроэнергии в рамках договора  поставки электрической энергии для целей компенсации потерь в сетях № 3/01/08  от 27.12.2007 за период январь-декабрь 2016 года.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в  порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Апеллянт настаивает на следующих доводах: 

- при распределении небаланса нормативов технологических потерь в сетях  необходимо использовать норматив технологических потерь, установленный  Приказом Минэнерго России № 882 от 28.11.2014 и Постановлением РСТ № 84/5  от 18.12.2014;  

- утвержденный в 2017 году ответчиком паспорт программы  энергоснабжения и повышения энергетической эффективности влияет на расчет  стоимости небалансовых потерь;  

- истцом при расчете не снижены нормативы потерь, утвержденные для  ПАО «МРСК Юга» в 2012;  

- в материалах дела отсутствуют доказательства о том, что ПАО «МРСК  Юга» является вышестоящей сетевой организацией по отношению к ответчику;  

- просит применить статью 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации и при этом указывает на то, что пени истцом взыскиваются незаконно.  

Истцом в материалы дела представлен развернутый отзыв на жалобу с  дополнениями, из содержания которого следует, что истец находит решение суда  законным и обоснованным, а доводы жалобы – несостоятельными.  

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы  поддержал, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт,  которым в удовлетворении заявленных исковых требований отказать.  

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал,  просил решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.  

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется  Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах  доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии  оснований для ее удовлетворения.  

Как следует из материалов дела, 27.12.2007 между ПАО «ТНС энерго  Ростов-на-Дону» (гарантирующий поставщик) и АО «Шахтинский завод  

гидропривод» (сетевая организация) подписан договор поставки электрической  энергии для целей компенсации потерь в сетях № 3/01/08 от 27.12.2007.  

Предметом договора является продажа электрической энергии истцом  ответчику для целей компенсации потерь в его сетях, прием и оплата  электрической энергии на условиях и в количестве определенных договором  (пункт 2.1 договора).  

Объем фактических потерь электроэнергии в сети ответчика определяется  по показаниям расчетных приборов учета, приведенных в Приложении № 2 к  договору как разность между объемом электрической энергии, поставленной в  электрическую сеть ответчика от Владельца смежной сети или от производителей  электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной  энергопринимающими устройствами ответчика на хозяйственные нужды и  потребителями истца, присоединенных к этой сети, а также переданной Владельцу  смежной сети (пункт 4.3 договора).  

Стороны предусмотрели, что расчеты за полученную энергию производятся  по регулируемым тарифам и нерегулируемым свободным ценам в соответствии с  положениями действующих нормативных правовых актов (пункт 5.1. договора).  

Пунктом 82 Основных положений функционирования розничных рынков  электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от  04.05.2012 № 442 (далее - Основных положений № 442), установлено, что  потребители, приобретающие электрическую энергию у гарантирующего  поставщика, оплачивают электрическую энергию гарантирующему поставщику в  следующем порядке, кроме случаев, когда более поздние сроки установлены  соглашением с гарантирующим поставщиком:  

30 процентов стоимости электрической энергии в подлежащем оплате  объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го  числа этого месяца;  

40 процентов стоимости электрической энергии в подлежащем оплате  объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го  числа этого месяца;  

стоимость объема покупки электрической энергии в месяце, за который  осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем в качестве  оплаты электрической энергии в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа  месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.  

В период января 2016 по декабрь 2016 года ответчик предоставлял в адрес  истца сведения о фактических потерях в его сетях, на основании которых истец  производил выставление счетов на оплату поставленной электроэнергии.  

Однако, после получения сведений от всех сетевых организаций,  покупающих у истца электрическую энергию для целей компенсации потерь в  сетях, за спорный период было установлено, что объем реализованной  электроэнергии меньше объема электроэнергии, приобретенной истцом на оптовом  и розничном рынках. В связи с чем объем небаланса (разницы) подлежит  распределению на все сетевые организации покупающие у истца электрическую  энергию для целей компенсации потерь, пропорционально доле нормативных  потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства данной  сетевой организации в суммарных нормативных потерях электрической энергии в  объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих  

электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у гарантирующего  поставщика (абз. 2, 4 ст. 190 Основных положений № 442).  

Под нормативными потерями электрической энергии в объектах  электросетевого хозяйства сетевой организации понимается сумма величин,  рассчитанных исходя из установленных уполномоченным федеральным органом  исполнительной власти нормативов технологических потерь электрической  энергии (в процентах) в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации  по уровням напряжения, и фактических объемов электрической энергии,  отпущенных в объекты электросетевого хозяйства сетевой организации  соответствующего уровня напряжения, а если такие данные отсутствуют, то в  качестве нормативов технологических потерь электрической энергии применяются  нормативы технологических потерь электрической энергии в объектах  электросетевого хозяйства вышестоящей смежной сетевой организации,  определенные в соответствии с требованиями абз. 5 ст. 190 Основных положений   № 442.  

Как указывает истец, с учетом распределения объема потерь между всеми  сетевыми организациями, покупающими у истца электроэнергию для целей  компенсации потерь в своих сетях, объем потерь, подлежащий доначислению  ответчику за спорны период составил 238 602 кВт.ч на сумму 701 744 рубля 09  копеек.  

Претензиями № 001/007-11299-2016 от 08.12.2016, № 001/007-4562-2017 от  04.05.2017 ответчику было предложено оплатить образовавшуюся задолженность,  однако оплаты не последовало.  

На основании изложенного истец был вынужден обратиться в  Арбитражный суд Ростовской области с требованиями в защиту нарушенного  права.  

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции  полагает правомерным и обоснованным исходить из следующего.  

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики,  основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении  деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии  установлены Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-Ф3 «Об  электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике).  

Из пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике  следует, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь,  возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства в  установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом  сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами  договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в  пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.  

Утверждение методики определения и порядка компенсации потерь  электроэнергии в электросетях отнесено к компетенции Правительства  Российской Федерации (пункт 2 статьи 21, пункт 3 статьи 26 Закона об  электроэнергетике). Порядок определения потерь в электрических сетях и  порядок оплаты этих потерь устанавливаются Правительством Российской  Федерации в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче  электрической энергии (Правила № 861).  

Согласно пункту 51 Правил № 861 сетевые организации обязаны  оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в  принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь,  учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.  

Размер фактических потерь электроэнергии в электрических сетях  определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в  электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и  объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами,  присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации  (пункт 50 Правил № 861).  

Особенности оплаты потерь электроэнергии на розничных рынках и  правила организации коммерческого учета электрической энергии на розничных  рынках регулируются Основными положениями № 442, в пункте 128 которых  установлено правило об обязанности сетевых организаций оплачивать  фактические потери электроэнергии, возникшие в их сетях.  

Следовательно, все сетевые организации обязаны приобретать  электрическую энергию в целях компенсации потерь, возникающих в их сетях, у  гарантирующего поставщика, самостоятельно определять объем потерь на  основании данных об объемах электроэнергии, поступивших к ним в сеть и  данных об объемах, “выданных” из их сетей потребителям, присоединенным к их  электросети, и смежным сетевым организациям; передавать данные о  фактических потерях гарантирующему поставщику для определения объема  денежных обязательств; оплатить стоимость фактических потерь  гарантирующему поставщику.  

Пунктом 128 Основных положений № 442 аналогичным образом  обязанность по оплате фактических потерь, возникающих в принадлежащих им  сетях, возложена на сетевые организации.  

Между тем, наряду с вышеуказанными пунктами, законодателем  предусмотрен пункт 190 Основных положений № 442, то есть дополнительный  механизм возмещения стоимости нереализованных объемов электроэнергии  приобретенных гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках и  подлежащих продаже в целях компенсации потерь в сетях.  

Исходя из системного толкования пункта 190 Основных положений N 442,  можно сделать вывод, что законодатель предусмотрел две ситуации.  

В первом случае, регламентированном абзацем 1 пункта 190 Основных  положений N 442, речь идет о непредоставлении гарантирующему поставщику  сведений о фактических потерях в объектах электросетевого хозяйства одной или  нескольких сетевых организаций, покупающих у него электрическую энергию  (мощность) для целей компенсации потерь.  

В этом случае гарантирующий поставщик распределяет между такими  сетевыми организациями объем электрической энергии, рассчитанный как  разность между совокупным объемом электрической энергии, приобретенной  таким гарантирующим поставщиком (такой энергосбытовой, энергоснабжающей  организацией), и объемом электрической энергии, поставленной таким  гарантирующим поставщиком (такой энергосбытовой, энергоснабжающей  организацией) потребителям на розничном рынке и сетевым организациям,  предоставившим сведения о фактических потерях электрической энергии в  принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, пропорционально доле  

нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого  хозяйства таких сетевых организаций в суммарных нормативных потерях  электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых  организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для  компенсации потерь у такого гарантирующего поставщика (такой  энергосбытовой, энергоснабжающей организации) и не предоставивших сведений  о фактических потерях электрической энергии в принадлежащих им объектах  электросетевого хозяйства.  

Во втором случае (в абзаце втором пункта 190 Основных положений N  442) речь идет о ситуации, когда все сетевые организации, приобретающие  электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у  гарантирующего поставщика, предоставили сведения о фактических потерях, но  по данным, полученным от всех сетевых организаций, суммарная величина  фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах  электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии,  приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках  (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на  электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем  электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям).  

В этом случае объем образовавшейся разницы распределяется между  сетевыми организациями при определении объема электрической энергии  (мощности), подлежащей приобретению ими для компенсации потерь, способами,  предусмотренными в абзаце 2 и 4 пункта 190.  

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса  Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано  совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то:  передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо  воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от  должника исполнения его обязанности.  

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса  Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим  образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в  соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми  требованиями.  

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса  Российской Федерации, недопустим односторонний отказ от исполнения  обязательства.  

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений.  

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону  должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут  подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.  

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает  

условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления  фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных  нормативных правовых актов при рассмотрении дела.  

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного  рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и  возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению  нормами материального права.  

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета  доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение  источников, методов и способов собирания объективных доказательств,  посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является  исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.  

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по  своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном,  объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.  Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого  доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для  арбитражного суда заранее установленной силы.  

В соответствии с положениями части 3.1 статьи 70 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, на которые  ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются  признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с  такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих  представленные возражения относительно существа заявленных требований.  

Истец в обоснование требований представил доказательства,  подтверждающие объем электрической энергии, приобретенный им на оптовом и  розничном рынках, объем полезного отпуска, объемы фактических потерь,  приобретенных сетевыми организациями, объем небаланса, другие объемы,  необходимые для подтверждения небаланса и его распределения в спорный  период.  

Материалами дела подтверждено, что истец при расчете небаланса  руководствовался сведениями об объемах потерь, предоставленными сетевыми  организациями, приобретающими потери в своих сетях у гарантирующего  поставщика - ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону».  

Документы, представленные заявителем в обоснование своих требований,  арбитражным судом оценены с учетом требований статей 67, 68, 71 и 75  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признаются  надлежащими доказательствами по делу.  

Таким образом, объем потерь, подлежащий доначислению ответчику за  период с января 2016 по декабрь 2016 года составляет 238 602 кВт.ч. на сумму  701 744 рубля 09 копеек.  

Несостоятелен довод ответчика о том, что при распределении небаланса  нормативов технологических потерь в сетях необходимо использовать норматив  технологических потерь, установленный Приказом Минэнерго России № 882 от  28.11.2014 и Постановлением РСТ № 84/5 от 18.12.2014.  

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики,  основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении  деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии  установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике"  (далее - Закон об электроэнергетике).  

Из пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике  следует, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь,  возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства в  установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом  сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами  договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в  пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.  

Утверждение методики определения и порядка компенсации потерь  электроэнергии в электросетях отнесено к компетенции Правительства Российской  Федерации (пункт 2 статьи 21, пункт 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике).  Порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь  устанавливаются Правительством Российской Федерации в Правилах  недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии  (далее - Правила № 861).  

Согласно пункту 51 Правил № 861 сетевые организации обязаны  оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в  принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь,  учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.  

Размер фактических потерь электроэнергии в электрических сетях  определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в  электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и  объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами,  присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации  (пункт 50 Правил № 861).  

Между тем, особенности оплаты потерь электроэнергии на розничных  рынках и правила организации коммерческого учета электрической энергии на  розничных рынках с июня 2012 года также регулируются Основными  положениями функционирования розничных рынков электрической энергии,  утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от  04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии,  полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической  энергии" (далее - Основные положения № 442), в пункте 128 которых  предусмотрено правило об обязанности сетевых организаций оплачивать  фактические потери электроэнергии, возникшие в их сетях.  

Наряду с вышеуказанными пунктами, законодателем предусмотрен пункт  190 Основных положений № 442, то есть дополнительный механизм возмещения  стоимости нереализованных объемов электроэнергии приобретенных  гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках и подлежащих  продаже в целях компенсации потерь в сетях.  

Так, в целях приобретения потерь и во исполнение требований Закона об  электроэнергетике, Правил № 861, Основных положений N 442, между сторонами  заключен договор.  

В случае, если новая норма предусматривает положение, которое может  быть изменено соглашением сторон, то стороны обязуются достичь такого  соглашения в течение 2 недель с момента получения Покупателем  соответствующего уведомления от Гарантирующего поставщика, при  недостижении согласия в указанный срок согласованным является условие,  определенное в нормативном акте. Действие такого условия распространяется на  отношения сторон, возникшие с даты вступления в силу нормативного правового  акта, независимо от даты достижения соглашения к нему.  

Как уже указывалось ранее, Правительство Российской Федерации в  пределах полномочий, предоставленных статьей 21 Федерального закона от  26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", утвердило Правила N 442,  вступившие в действие с 12.06.2012.  

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 Постановления Правительства  РФ от 04.05.2012 N442 положения данного постановления применяется к  отношениям, вытекающим из публичных договоров, ранее заключенных на  розничных рынках электрической энергии, в части прав и обязанностей, которые  возникнут после вступления его в силу - 12.06.2012.  

В абзаце втором пункта 190 Основных положений № 442 императивно  установлено, что в случае если по данным, полученным от всех сетевых  организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей  компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой,  энергоснабжающей организации, указанной в пункте 58 или 59 настоящего  документа), суммарная величина фактических потерь электрической энергии в  принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема  электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком  (энергосбытовой, энергоснабжающей организации, указанной в пункте 58 или 59  настоящего документа) на оптовом и розничном рынках (без учета потерь  электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах): на электрическую энергию на  оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной  иным его потребителям (покупателям), то объем образовавшейся разницы  распределяется между сетевыми организациями при определении объема  электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению ими для  компенсации потерь, следующим образом.  

Согласно положениям статьи 426 Гражданского кодекса Российской  Федерации договор поставки (купли-продажи) электрической энергии является  публичным.  

В силу пункта 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации в  случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может  издавать Правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении  публичных договоров.  

Статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено,  что условия договора определяются сторонами, за исключением случаев, когда  соответствующее условие предписано законом или иными правовыми актами.  

Следовательно, обязанность ответчика приобретать электрическую  энергию для целей компенсации потерь в сетях установлена условиями  заключенного договора и императивными нормами действующего  законодательства.  

Таким образом, ответчик в силу заключенного договора и норм  действующего законодательства обязан оплатить как стоимость фактических  потерь, так и небалансовых.  

Довод ответчика о необходимости применения при распределении  небаланса нормативов технологических потерь в сетях, установленных Приказом  Минэнерго России № 882 от 28.11.2014, является ошибочным.  

Так Приказ Минэнерго России № 882 от 28.11.2014 устанавливает  нормативы технологических потерь электрической энергии в сетях ответчика на  2015 год. Период взыскания по настоящему спору январь - декабрь 2016 года.  

Для ответчика федеральным органом исполнительной власти процент  нормативных потерь в сетях на 2016 год не утверждался, что подтверждается  письмом Минэнерго России от 06.05.2016 N 09-2224.  

Также не может являться основанием к отмене принятых судебных актов и  довод ответчика о необходимости применения при распределении небаланса  нормативов технологических потерь в сетях, установленных Постановлениями  Региональной службы по тарифам Ростовской области, поскольку Региональная  служба по тарифам Ростовской области не является уполномоченным  Федеральным органом исполнительной власти, наделенным полномочиями  устанавливать проценты нормативных потерь в сетях сетевых организаций для  применения их при распределении небаланса на основании статьи 190 Основных  положений № 442.  

Так, нормативы потерь электрической энергии при ее передаче  утверждаются Минэнерго России в соответствии с Административным  регламентом предоставления Министерством энергетики Российской Федерации  государственной услуги по утверждению нормативов потерь электрической  энергии при ее передаче по электрическим сетям, утвержденным приказом  Минэнерго России от 27.11.2012 N 599, по заявлению собственника или иного  законного владельца объектов элекгросетевого оборудования.  

Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 326 утверждена Инструкция  «Об организации в Министерстве энергетики Российской Федерации работы по  утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче  по электрическим сетям».  

В соответствии с пунктом 1 данной инструкции она разработана в целях  организации в Минэнерго России работы по расчету й обоснованию нормативов  технологических потерь электроэнергии и их снижения в электрических сетях  организаций, осуществляющих услуги по передаче электроэнергии, в том числе  территориальных сетевых организаций, (далее - ТСО), федеральной сетевой  компании (далее - ФСК) и магистральных сетевых компаний (далее - МСК).  

Пункт 3 Инструкции Минэнерго России определяет, что технологические  потери - это потери в линиях и оборудования электрических сетей, обусловленные  физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в  соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и  оборудования. Объем (количество) технологических потерь электроэнергии в  целях определения норматива технологических потерь электроэнергии при ее  передаче по электрическим сетям рассчитывается в соответствии с Методикой  расчета технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим  сетям в базовом периоде.  

Таким образом, нормативные технологические потери электроэнергии для  сетевых организаций определяются Минэнерго России на основании утвержденной  им Инструкции. И только Минэнерго России является уполномоченным  Федеральным органом исполнительной власти по установлению нормативов  технологических потерь в сетях.  

Материалами дела подтверждено, что истец при расчете небаланса  руководствовался сведениями об объемах потерь, предоставленными сетевыми  организациями.  

Представление сетевой организацией гарантирующему поставщику  сведений о размере фактических потерь в сетях и их оплата не освобождает  сетевую организацию от участия в распределении небалансовых потерь в порядке,  предусмотренном пунктом 190 Основных положений.  

В абзаце 4 пункта 43 Правил N 861 указано, что для целей данных Правил  под вышестоящей смежной сетевой организацией понимается смежная сетевая  организация, электрические сети которой имеют более высокий класс напряжения.  В случае если все смежные сетевые организации имеют одинаковый класс  напряжения, вышестоящей смежной сетевой организацией признается сетевая  организация, присоединенная к электрической сети более высокого класса  напряжения.  

Поэтому при распределении небаланса в 2016 году истец обосновано  применил к ответчику процент нормативных потерь в сетях ПАО "МРСК Юга" в  размере 9,11%, установленный приказом Минэнерго России N 127 от 29.02.2012,  исходя из темпов его снижения, предусмотренного программой в области  энергосбережения и повышения энергетической эффективности в размере 9,11%,  что соответствует письму ПАО "МРСК Юга" N РЭ/200/2065 от 13.11.2015. В  соответствии с приказом Минэнерго России от 23.12.2013 N914 объекты  электросетевого хозяйства ПАО "МРСК Юга" имеют более высокий класс  напряжения относительно объектов электросетевого хозяйства ответчика  

В связи с изложенным довод общества о неверном применении истцом  нормативах потерь в сетях подлежит отклонению.  

Довод ответчика о том, что им утвержден в 2017 году паспорт программы  энергоснабжения и повышения энергетической эффективности к  рассматриваемому спору не имеет отношения, так как не влияет на расчет  стоимости небалансовых потерь.  

Довод ответчика о том, что в материалах дела не имеется доказательств  того, что ПАО «МРСК Юга» имеет более высокий класс напряжения, так же  подлежит отклонению.  

 Так законодателем императивно установлено, что в отсутствие  утвержденных Минэнерго РФ нормативов технологический потерь в качестве  нормативов технологических потерь электрической энергии применяются  нормативы технологических потерь электрической энергии в объектах  электросетевого хозяйства вышестоящей смежной сетевой организации.  

В абзаце 4 пункта 43 Правил N 861 указано, что под вышестоящей смежной  сетевой организацией понимается смежная сетевая организация, электрические  сети которой имеют более высокий класс напряжения. В случае если все смежные  сетевые организации имеют одинаковый класс напряжения, вышестоящей смежной  сетевой организацией признается сетевая организация, присоединенная к  электрической сети более высокого класса напряжения.  

Когда объекты смежных сетевых организаций имеют между собой  технологическое присоединение, сетевые организации заключают друг с другом  договор оказания услуг по передаче электрической энергии. При этом  нижестоящая сетевая организация выступает потребителем, а вышестоящая -  исполнителем.  

Более того ПАО «МРСК Юга» на территории действия гарантирующего  поставщика является вышестоящей сетевой организацией по отношению ко всем  остальным сетевым организациям, что отражено так же в Постановлении  Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.07.2017 N Ф08-3749/2017 по  делу N А53-26385/2016.  

Поскольку для ответчика в 2016 году федеральным органом  исполнительной власти процент нормативных потерь в сетях не утверждался, то в  отношении данной сетевой организации, как и иных сетевых организаций, которым  процент нормативных потерь в сетях в 2016 году также не был утвержден,  действующих на территории гарантирующего поставщика, истцом в соответствии с  пунктом 190 Основных положений N 442 применен процент нормативных потерь в  объектах электросетевого хозяйства единственной вышестоящей смежной сетевой  организации – ПАО «МРСК Юга» величина нормативных технологических потерь  электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям которой на 2012  году составляла 9,15 % от отпуска электрической энергии в сеть, что утверждено  Приказом Минэнерго России № 127 от 29.03.2012.  

На 2013-2016 величина нормативных технологических потерь  электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям ПАО «МРСК  Юга» Минэнерго России не установлена.  

В связи с отсутствием утвержденного Минэнерго России норматива  технологических потерь истцом применен процент нормативных потерь в сетях  ПАО «МРСК Юга», установленный Приказом Минэнерго России № 127 от  29.02.2012 исходя из темпов его снижения, предусмотренного программой в  области энергосбережения и повышения энергетической эффективности на 2016 в  размере 9,11%, что соответствует письму ответчика № РЭ/200/2065 от 13.11.2015.  

Таким образом и довод ответчика о том, что норматив потерь вышестоящей  сетевой организации истцом не снижен в соответствии с программой  энергосбережения при расчете небаланса, подлежит отклонению как не  соответствующий материалам дела.  

С учетом изложенного с ответчика в пользу истца правомерно и  обоснованно взыскана задолженность в размере стоимости платы за объем потерь,  подлежащий доначислению ответчику за период с января 2016 по декабрь 2016  года составляет 238 602 кВт.ч. на сумму 701 744 рубля 09 копеек.  

Истцом также заявлены требования о взыскании пени в размере 144 797  рублей 69 копеек за период с 24.12.2016 по 10.01.2018, а также пени по день  фактической оплаты суммы долга в размере 701 744 рубля 09 копеек на основании  абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона № 35 от 26.03.2003 «Об  электроэнергетике» начиная с 11.01.2018.  

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса  Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты  нарушенного права.  

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса  Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться  

неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством,  банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными  законом или договором.  

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма,  которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки  исполнения.  

Согласно абзацу 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона № 35 от  26.03.2003 «Об электроэнергетике» установлено, что потребитель или покупатель  электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие  электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени  в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка  Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не  выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня  после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.  

Кроме того, статьей 25 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ  «О газоснабжении в Российской Федерации», ст. 26 Федерального закона от 26  марта 2003 г. N 35-ФЗ «Об электроэнергетике», ст. 15 Федерального закона от 27  июля 2010 г. N 190-ФЗ «О теплоснабжении», ст. 13 Федерального закона от 7  декабря 2011 г. N 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» и ст. 155  Жилищного кодекса Российской Федерации установлена законная неустойка за  просрочку исполнения обязательства по оплате потребления соответствующих  энергетических ресурсов.  

Согласно указанным нормам размер неустойки определяется в зависимости  от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее -  ставка), действующей на дату уплаты пеней на не выплаченную в срок сумму.  

По смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших  у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате  потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в  судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению  ставка на день его вынесения.  

Проверив представленный истцом расчет, необходимо отметить, что расчет  истцом произведён из расчета ставки ЦБ РФ 7,25 %.  

При присуждении неустойки по день фактического исполнения  обязательства расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, по  смыслу п. 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств",  осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом- исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами,  организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными  организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 1 ст. 7, ст. 8, п. 16 ч. 1 ст.  64 и ч. 2 ст. 70 Закона об исполнительном производстве) по ставке, действующей  на дату исполнения судебного решения.  

Таким образом, истцом правомерно заявлены требования о взыскании пени,  начисленные на основании пункта 2 статьи 37 Федерального закона "Об  электроэнергетике" от 26.03.2003 N35-Ф3, за период с 11.01.2018 по день  

фактической уплаты кредитору денежных средств, в размере одной стотридцатой  ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации за каждый  день просрочки, действующей на день фактической оплаты.  

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что взыскание пени  незаконно, поскольку дораспределение объема потерь за период с января по  декабрь 2016 года выполнены, по мнению ответчика, неверно.  

В соответствии с абзацем 4 пункта 190 Основных положений  функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных  постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442, если  суммарная величина фактических потерь электрической энергии в объектах  электросетевого хозяйства по данным сетевых организаций больше указанного  объема электрической энергии, объем электрической энергии (мощности),  подлежащий приобретению сетевой организацией для компенсации потерь,  уменьшается на часть объема образовавшейся разницы, пропорциональную доле  объема потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям,  учтенного в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической  энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по  субъектам Российской Федерации на соответствующий расчетный период для  соответствующей сетевой организации в суммарном объеме потерь электрической  энергии при ее передаче по электрическим сетям, учтенном в сводном прогнозном  балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках  Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на  соответствующий расчетный период для указанных сетевых организаций.  

Из буквального толкования условий абзаца четвертого пункта 190  Основных положений функционирования розничных рынков электрической  энергии следует, что величина потерь, которая распределяется между сетевыми  организациями вследствие выявленного гарантирующим поставщиком небаланса,  является электрической энергией, подлежащей приобретению каждой из сетевых  организаций для компенсации потерь.  

Таким образом, правоотношения сторон не выходят за пределы предмета  спорного договора, опосредующего правоотношения по приобретению ответчиком  электрической энергии для компенсации потерь в его сетях.  

В силу изложенного ответчик в силу заключенного договора и норм  действующего законодательства обязан оплатить стоимость небалансовых потерь в  сетях, а также пени на основании 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от  26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".  

Более того, в рамках настоящего спора истец произвел начисление пени с  даты, когда ответчик получил претензии плюс семь дней, в то время, как пункт 82  Основных положений № 442 предусмотрена обязанность ответчика произвести  оплату задолженности до 18 числа месяца, следующего за расчетным.  

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса  Российской Федерации, при установлении, осуществлении и защите гражданских  прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских  правоотношений должны действовать добросовестно.  

На основании абзаца 2 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых  положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"  (далее - постановление от 23.06.2015 N 25) при установлении, осуществлении и  

защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники  гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3 статьи  1 Гражданского кодекса).  

В абзаце третьем пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых  положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"  разъяснено следующее. Оценивая действия сторон как добросовестные или  недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого  участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы  другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой  информации.  

В рассматриваемом случае истец действовал разумно и добросовестно в  соответствии с нормами действующего законодательства, ввиду чего с ответчика  правомерно и обоснованно взыскано 701 744 рубля 09 копеек задолженности,  144 797 рублей 69 копеек пени, а так же пени по день фактической оплаты  задолженности.  

Ответчик так же настаивает на снижение размера неустойки по правилам  статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду чрезмерности ее  размера.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям  нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.  

Диспозиция статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и  указанные разъяснения по ее применению свидетельствует о наличии у суда  права, а не обязанности применения положений вышеназванной статьи при  установлении указанных в ней обстоятельств.  

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении  судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7), если должником  является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно  некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход  деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному  заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.  

При этом в соответствии с пунктом 72 данного постановления заявление  ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела  судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он  перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой  инстанции.  

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, соразмерность  неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем,  бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды  кредитора возлагается на ответчика.  

В соответствии с положениями пункта 74 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, возражая против  

заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать  возникновение у него убытков.  

В соответствии с положениями пункта 75 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, при оценке  соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо  учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного  поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными  средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия  правомерного пользования.  

В соответствии с положениями пункта 77 названного постановления,  снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой  организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой  организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей  доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение  кредитором необоснованной выгоды  

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на  которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

Суд апелляционной инстанции учитывает, что предусмотренный сторонами  размер неустойки установлен законом.  

Обязанность по доказыванию наличия оснований для уменьшения размера  неустойки, подлежащей взысканию, в соответствии со статьей 333 Гражданского  кодекса Российской Федерации, и ее явной несоразмерности возлагается на  ответчика.  

Ответчиком доказательств, свидетельствующих о несоразмерности, либо  чрезмерности неустойки в материалы дела не представлено, ввиду чего основания  для снижения отсутствуют.  

Более того, в суде первой инстанции ответчик о применении положений  статьи статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлял.  

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют  основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам  апелляционной жалобы.  

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет  доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие  значение для рассмотрения дела.  

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые  содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с  требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для  безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.  

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной  пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя  жалобы.  

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 мая 2018 года по  делу № А53-1235/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо- Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не  превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.  

Председательствующий В.В. Галов  

Судьи А.А. Попов  

 О.А. Сулименко