ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А64-1531/2020

г. Воронеж

27 декабря 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена  23 декабря 2021 года.

     Постановление в полном объеме изготовлено   27 декабря 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи

ФИО1,

судей

ФИО2,

 

ФИО3,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

ФИО4,

при участии:     

от общества с ограниченной ответственностью «Ресурс»: ФИО5 представитель по доверенности №07/20 от 01.07.2021;                

от общества с ограниченной ответственностью «Военно-Строительная Компания»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Военно-Строительная Компания» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.04.2021 по делу № А64-1531/2020 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Военно-Строительная Компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 4 917 420 руб. 70 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ресурс» (далее - ООО «Ресурс», истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Военно-Строительная Компания» (далее - ООО «Военно-Строительная Компания», ответчик) о взыскании 1 998 127 руб. суммы неотработанного аванса по договору №25/18 от 05.12.2018, убытков, понесенных в связи с невыполнением работ в полном объеме в сумме 1 240 680 руб.,  убытков, понесенных в связи с устранением недостатков работ в сумме 1 283 212 руб., неустойки в виде штрафа, начисленного по п. 6.2 договора №25/18 от 05.12.2018 в сумме 296 015,40 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, за период с 04.04.2019 по 09.12.2019 в сумме 99 386 руб. 30 коп.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 27.04.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой (с учетом дополнения), в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на подписание сторонами без замечаний и возражений акта выполненных работ от 26.08.2019. 

 Также, заявитель  указывает на недостоверность выводов внесудебной экспертизы №302с-19 от 04.10.2019 и полагает, что в силу ст. 723 ГК РФ, подрядчик имел право требовать устранить недостатки, при этом оплатив часть выполненных работ, не заключая в данных условиях договор с иной подрядной организацией – ООО «Альянс» (договор от 28.08.2019 № 08/28).  

Кроме того, ссылается на отсутствие права одностороннего отказа от исполнения договора подряда по договору №25/18 от 05.12.2018; недопустимость взыскания суммы убытков, предъявленных истцом ко взысканию и связанных с самостоятельным устранением выявленных недостатков, выполнением оставшегося объема работ по договору №25/18 от 05.12.2018.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители ответчика не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лица, участвующего в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие. 

Ввиду необходимости дополнительного исследования доводов апелляционной жалобы и материалов дела, а также неисполнения определений суда слушание дела откладывалось 08.07.2021, 05.08.2021, 26.08.2021, 30.09.2021, 28.10.2021, 25.11.2021.

От ООО «Военно-Строительная Компания» поступили письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

От ООО «Ресурс» поступили отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения, которые суд приобщил к материалам дела.

Представитель ООО «Ресурс» возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Заслушав мнения представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, пояснения судебная коллегия находит апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а решение суда первой инстанции – отмене в части, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 05.12.2018 между обществом с ограниченной ответственностью «Ресурс» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ВСК» (подрядчик) заключен договор строительного подряда (контракт) №25/18, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту фасада ж/д по адресу: 

<

...>, в соответствии со Сметой (п. 1.1).

В соответствии с. условиями п.2.1. Договора, срок выполнения работ — 120 дней со дня заключения контракта. Стоимость работ по контракту составляет 2 960 154 руб. 00 коп., в том числе НДС 18%.

В приложении №1 к договору, сторонами предусмотрена локальная смета к договору, в которой содержится перечень выполняемых подрядчиком работ с указанием цены их выполнения.

Исходя из обязанностей подрядчика, предусмотренных п.п. 3.1.1., 3.1.3. договора, подрядчик обязан до начала выполнения работ представить Заказчику График выполнения работ; выполнить работы в полном объеме и в сроки, предусмотренные договором.

Порядок сдачи-приемки работ регулируется сторонами разделом 4 договора.

В соответствии с п.п. 4.4, 4.5 договора приемка работ осуществляется Заказчиком в течение пяти рабочих дней после получения им письменного сообщения Подрядчика о готовности к сдаче объекта. Сдача работы Подрядчиком и приемка ее Заказчиком оформляются Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2). При отказе одной из Сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом. 

Ни один из видов работ и отдельных этапов работ не может быть скрытпоследующими работами без согласования с Заказчиком (п. 4.3 договора).

В соответствии с п. 4.2 договора сторонами установлено, что в случае обнаружения Заказчиком некачественно выполненных работ (в т.ч. из материалов, не предусмотренных контрактом), иных дефектов в процессе выполнения работ Подрядчиком, Подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости строительства незамедлительно устранить допущенные нарушения для обеспечения их надлежащего качества. Работы, выполненные некачественно либо с несогласованным отклонением от требований Сметы (Приложение №1), Заказчиком к оплате не принимаются.

В соответствии с п. 6.1., 6.2. Договора, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору, Заказчик имеет право потребовать выплаты неустойки.

В соответствии с п. 6.1. Договора, в связи с расторжением договора в связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств, последний, в течение 5 календарных дней уплачивает Заказчику неустойку в размере 10 (десять) процентов от стоимости не выполненных работ, предусмотренных контрактом.

По платежным поручениям №18 от 10.12.2018г. на сумму 548 050 руб., №1 от 11.12.2018г. на сумму 1 450 077 руб., а в общей сумме  1 998 127 руб. 00 коп. заказчик перечислил подрядчику сумму аванса.

27.03.2019 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ до момента предоставления паспорта цветового решения фасадов зданий и сооружений объекта.

В целях выполнения работ, 30.05.2019 Комитетом архитектуры, развития и реконструкции Администрации города Тамбова Тамбовской области подготовлен паспорт цветового решения фасадов жилого дома по адресу: 

<

...>.

При этом, общий журнал работ подрядчика содержит сведения о начале выполнения работ последним с 12.05.2019.

17.06.2019 истцом был проведен фактический осмотр объекта, подготовлен соответствующий акт, из содержания которого установлено невыполнение работ в полном объеме и недостатки выполненных работ – наличие грибковых образований, не устранение загрязнений с поверхности, неисполнение обязательства по обработке швов, а также трещин и повторной штукатурки объекта.

15.07.2019 ООО «ВСК» была направлена претензия с просьбой исполнить свои обязательства по договору в 30-дневный срок.

В ответ на требования письма от 17.06.2019, 15.07.2019 подрядчик указывал на необходимость совместной фиксации выполненных работ, с определением недостатков в промежуточном результате (письмо от 14.08.2019).

20.08.2019 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ, ввиду непредставления доступа к объекту строительства. В указанном письме, подрядчик также указывал на необходимость приемки заказчиком выполненного объема работ.

Телеграммой от 26.08.2019 заказчик уведомил подрядчика о необходимости направления представителя для сдачи-приемки части выполненных работ.

26.08.2019 сторонами подписан акт о приемке части выполненных работ,  содержание которого свидетельствует о том, что  заказчик и подрядчик зафиксировали фактически выполненные работы по видам и объемам работ  в сопоставлении с объемом, изначально предусмотренном в локальной смете. 

Стоимость выполненных работ в данном акте не содержится.

В последующем, подрядчиком подготовлена справка выполненных работ ф. КС-3 на сумму 1 618 974 руб. и акт выполненных работ ф. КС-2 на сумму 1 618 974 руб., локальная смета на сумму 1 618 974 руб., от подписания которых заказчик уклонился, при этом объем выполненных работ указанных актов соответствует объему, в отраженном  акте от 26.08.2019 (доказательства направления  в адрес заказчика – почтовый идентификатор 39200038004915, т.2, л.д. 52 – 53).

26.08.2019 заказчик уведомил подрядчика о расторжении договора №25/18 от 05.12.2018 в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим исполнением принятого обязательства. Уведомление получено подрядчиком нарочно 26.08.2019, о чем имеется соответствующая отметка. 

28.08.2019 истец заключил договор с иной подрядной организацией - ООО «Альянс» № 08/28 на выполнение работ, невыполненных надлежащим образом ответчиком, а 04.10.2019 осуществил производство внесудебной экспертизы по договору с ООО «Тамбов-Альянс» от 20.09.2019, установившей стоимость устранения недостатков выполненных работ, а также указавшей на невозможность определения объема выполненных работ.

Полагая обязательство подрядчиком неисполненным на сумму перечисленного аванса (неотработанный аванс), наличие права требования начисления штрафа по п. 6.2 договора от стоимости невыполненных работ, а также понесенные впоследствии заказчиком убытки, связанные с устранением недостатков работ, и выполнением недовыполненных работ иной подрядной организацией (ООО «Альянс»), истец обратился к ответчику с претензией от 23.10.2019.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме судом первой инстанции сформулирован вывод о том, что ответчиком не доказано качественное выполнение работ, в связи с чем заявленные требования признаны судом обоснованными.

Суд апелляционной не может согласиться с выводами суда первой инстанции, по следующим основаниям.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда.

В соответствии со ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ и принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Выполняя платежную функцию, аванс засчитывается в счет суммы выполняемых работ, при условии их сдаче-приемке.

Включение суммы аванса в условия договора служит гарантией реализации подрядчиком выполняемых работ и получаемого вознаграждения, а также правовым стимулом к исполнению обязательства надлежащим образом и получения встречного предоставления со стороны заказчика в полном объеме.

Материалами дела подтверждается перечислением заказчиком подрядчику суммы аванса по платежным поручениям №18 от 10.12.2018,    №1 от 11.12.2018г. на общую сумму 1 998 127 руб.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, гак и промежуточных сроков выполнения работы.

Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода (п. 1 ст. 314 ГК РФ).

Для заказчика, имеющего правовой интерес по принятию выполненных подрядчиком работ, юридически значимым обстоятельством является их надлежащее выполнение, в сроки, установленные графиком производства работ.

В силу положений п.2.1. Договора, определяющего срок выполнения работ — 120 дней со дня заключения контракта (05.12.2018), работы должны были быть выполнены до 04.04.2019.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Для того чтобы отказаться от договора в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком его обязанностей, заказчик должен провести проверку работ и доказать, что при данном темпе выполнения работы будут нарушены сроки ее выполнения. (Определение Верховного Суда РФ от 18.08.2015 N 305-ЭС14-8022 по делу N А40-55724/2012).

Факт невыполнение работ подрядчиком в установленные сроки подтверждается актом осмотра от 17.06.2019, перепиской сторон (письма от 15.07.2019, 20.08.2019, 26.08.2019).

Тем самым, заказчик был правомочен отказаться в одностороннем порядке от исполнения принятого обязательства по договору.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора получено подрядчиком 26.08.2019 нарочно.

В случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В соответствии с абзацем 1 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса РФ по общему правилу стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Согласно абзацу 2 этого же пункта в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Пунктом 1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49), предусмотрено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Таким образом, заказчик вправе требовать возврата неотработанного аванса в качестве неосновательного обогащения, если к моменту расторжения договора им не получено встречное исполнение обязательства по выполнению работ, равное по стоимости сумме перечисленного аванса.

Юридически значимым обстоятельством по делу является установление факта выполнения и принятия заказчиком работ, выполненных подрядчиком, составивших потребительскую ценность для заказчика.

26.08.2019 сторонами подписан акт о приемке части выполненных работ, из содержания которого заказчиком и подрядчиком зафиксированы фактически выполнены работы без указания их стоимости.

Оспорен данный акт в установленном законодательстве порядке не был (ст. 9, 65 АПК РФ).

Правопорождающим обстоятельством, с которым положения действующего законодательства связывают приемку-сдачу работ, а также корреспондирующую обязанность заказчика по их оплате, является подписание сторонами акта приемки выполненных работ (ст.ст. 711, 746 ГК РФ).

По своей правовой природе договор  подряда является синаллагматическим договором, что обуславливает исполнение каждой из сторон своего основного обязательства исполнением договора контрагентом (ст. 328 ГК РФ).

Следовательно, выполнив принятые работы и осуществив их приемку-сдачу, подрядчик имеет права встречного предоставления оплаты.

Как указывалось ранее, при подтверждении объема работ в данном акте, расчет данных работ сторонам  не произведен, и в соответствии с составленной документацией подрядчика (акты КС-2, КС-3, локальная смета) составил 1 618 974 руб.

В случае принятия работ заказчиком, подписания им акта приемки выполненных работ без возражений и замечаний, бремя доказывания наличия обоснованных претензий по объему, качеству и стоимости выполненных работ возлагается на заказчика в соответствии со статьей 65 АПК РФ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2016 N 304-ЭС16-12756).

При этом, само по себе наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости работ и качеству их выполнения.

В целях установления фактического выполнения работ подрядчиком и определения суммы недостатков работ, подлежащих устранению,  подрядчиком проведена судебная экспертиза по договору с ООО «Тамбов-Альянс» от 20.09.2019.

По существу данная экспертиза проведена вне рамок судебного разбирательства, и, соответственно, является внесудебной.

В пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Сопоставляя дату проведения экспертного заключения (04.10.2019), дату сдачи работ по акту от 26.08.2019 и дату заключения заказчиком договора с иной подрядной организацией – ООО «Альянс» (28.08.2019), суд полагает недобросовестными действия заказчика, фактически своими действиями, способствовавшем невозможности установления объективного результата работ, выполненного подрядчиком.

Так, безусловно, допуская на объект иного подрядчика спустя 2 дня с момента подписания акта выполненных работ и проводя в последующем экспертизу спустя 2 месяца указанных действий, результата работ, выполненный первоначальным подрядчиком был видоизменен.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах

Согласно ч. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны. Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, установленный законом принцип добросовестности участников гражданского оборота должен быть соблюден сторонами и при прекращении договора (контракта) в случае одностороннего отказа от договора (контракта).

Исходя из правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.09.2021 N 302-ЭС21-5294 по делу N А33-3832/2019, принцип добросовестности предполагает, что исполняющее обязательство лицо, учитывая права и законные интересы контрагента, должно воздерживаться от поведения, вступающего в противоречие с установленными государством обязательными требованиями к ведению соответствующей деятельности и способно негативно повлиять на имущественную сферу контрагента. В частности, подрядчик, преследовавший при заключении договора цель получения оплаты за выполненные работы, но допустивший нарушения при ведении своей деятельности, не должен ставить заказчика в такое положение, при котором последний не сможет реализовать права, предусмотренные законодательством.

На проведение экспертного заключения от 04.10.2019 представители подрядчика не вызывались.

По существу экспертного заключения №302с-19 от 04.10.2019 судом сделаны следующие выводы.

На основании поставленных истцом вопросов, эксперт сделал выводы о том, что стоимость качественно выполненных работ компанией ООО "ВСК" в соответствии с Договором строительного подряда (контракт) № 25/18 от 05 декабря 2018, определить не представляется возможным. Причиной указанного вывода послужило отсутствие в рамках исследования исполнительной документации, актов скрытых работ, журналов производств.

Вместе с тем, посредством пояснения истца, схематичного изучения объекта на чертежах, измерительных исследований, экспертом сформулированы выводы о недостатках работ, выполненных подрядчиком, отнесенных им к категории значительных и устранимых, стоимость по устранению которых составила 1 283 212 руб.

Какого-либо научного обоснования, с приведенной аргументацией и причинно-следственной связи возникших недостатков эксперт не указывает.

Тем самым, недостатки определены экспертом предположительно, при этом, к указанной дате исследования работы выполнялись иной организацией - ООО «Альянс».

Экспертом составлен локальный сметный расчет стоимости устранения недостатков, в котором цена определена из перерасчета базисного уровня в цен текущий с учетом индексов, действующих на момент производства экспертизы (3 квартал 2019 год, коэффициент 9,36), тогда как согласованная сторонами смета содержала стоимость работ из расчета цен 2019 года, коэффициент 11,56.

В совокупности изложенное, не позволяет признать суду заключение внесудебной экспертизы №302с-19 от 04.10.2019 в качестве надлежащего доказательства по делу. 

О производстве судебной экспертизы ходатайство подано не было (ст. 9, 65 АПК РФ).

Тем не менее, недостатки работ, признавались экспертом устранимыми.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По общему правилу в случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По смыслу указанной нормы заказчик вправе предъявить подрядчику, некачественно выполнившему работы, одно из перечисленных в статье требований.

Более того, в правовой позиции, изложенной  в Определении ВАС РФ от 16.05.2014 N ВАС-5823/14 по делу N А56-57789/2012, предусматривается, что каждая из мер, установленных статьей 723 Гражданского кодекса, в равной степени направлена на восстановление нарушенного права заказчика, а потому избрание им одной из них исключает применение других.

По смыслу положений статей 721, 723, 753 ГК РФ, не подлежат оплате те работы, недостатки которых делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодным для обычного использования (существенные недостатки).

Недостатки, на которые указывает ответчик, являются устранимыми, что позволяет применить положения пункта 1 статьи 723 ГК РФ в части способов их устранения, их наличие само по себе не может являться основанием для отказа в оплате работ.

Ответчиком не представлено доказательств наличия в результатах работ существенных и неустранимых недостатков, которые исключают его использование по назначению, или заявления заказчиком требования безвозмездного устранения недостатков в разумный срок и невыполнения указанного требования исполнителем.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 11.02.2019 по делу №А35-7680/2017 соразмерное уменьшение стоимости выполненных работ, взыскание расходов на устранение недостатков может быть реализовано только при условии полной оплаты и отсутствии у заказчика перед подрядчиком задолженности за выполненные работы.

Правовое значение, придаваемое положениям ст. 723 ГК РФ состоит в возможности устранения выявленных недостатков, либо избрания иной меры зашиты, предусмотренной статьей.

Как следует из правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 №13765/10, заказчик, не известивший подрядчика в разумный срок о выявленных недостатках и самостоятельно устранивший недостатки, утрачивает возможность доказывания того, что недостатки имели место и являлись следствием некачественного выполнения работ подрядчиком

По смыслу изложенного, возможность применения способов устранения недостатков (ст. 723 ГК РФ) возникает у заказчика только при уведомлении подрядчика в разумный срок о выявленных недостатках.

Материалы дела не содержат уведомлений заказчика по истечении принятого решения одностороннего отказа с требованием устранить недостатки, как и сведений о несоответствии выполненных работ договору.

При той степени заботливости и осмотрительности, заказчик, имеющий правовой интерес в выполнении работ соответствующего качества, имел право уведомить подрядчика о выявленных недостатках, однако свое право не реализовал, в связи с чем несет риск несовершения указанных действий. 

Заказчик, выявив недостатки выполненных исполнителем работ, должен был предусмотреть возможность уведомления исполнителя о данных обстоятельствах, и до получения указаний последнего (о согласии/несогласии устранить недостатки), не приступать к их самостоятельному устранению, в том числе путем привлечения иного контрагента.

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ заказчик имеет право на возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Содержащееся в п. 1 ст. 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Аналогичная позиция изложена в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017).

Действующее законодательство, основываясь на принципе свободе договора,  предоставляет субъектом гражданских правоотношений право выбора вступления в договорные отношения с теми, либо иными контрагентами и не запрещает заключение договоров с различными контрагентами и сравнимым характером предмета соглашения.

Являясь субъектом предпринимательской деятельности, ответчик, при той степени заботливости и осмотрительности по существу обязательства, должен был осознавать риск заключения договорных отношений с ООО «Альянс», при наличии права предъявить требования устранения недостатков в порядке ст. 723 ГК РФ.

Указанные действия истца находятся исключительно в сфере его предпринимательского риска и не могут быть предъявлены ко взысканию к ответчику.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, а также положений статьи 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Таким образом, по заявленному существу требования, подписанный акт выполненных работ от 26.08.2019 с сопоставимым по перерасчету локальным сметным расчетом, актами КС-2, КС-3 на сумму 1 618 974 руб. заказчиком не опровергнуты относимыми и допустимыми доказательствами.

Следовательно, работы на сумму 1 618 974 руб. считаются принятыми заказчиком.

Поскольку истцом заявлено требование взыскание суммы неотработанного аванса в размере 1 998 127 руб. по договору №25/18 от 05.12.2018, правопритязания истца являются обоснованными в сумме 379 153 руб. (1 998 127 руб. - 1 618 974 руб.).

В связи с тем, что односторонний отказ от договора был вызван ненадлежащим исполнением обязательства ответчиком (нарушены сроки выполнения работ), истцом начислена неустойка в виде штрафа, начисленного по п. 6.2 договора №25/18 от 05.12.2018 в сумме 296 015,40 руб.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

В соответствии с п. 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Условие о неустойке сторонами согласовано в п. 6.1. Договора, по смыслу которого в связи с расторжением договора ввиду ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств, последний в течение 5 календарных дней уплачивает Заказчику неустойку в размере 10 (десять) процентов от стоимости не выполненных работ, предусмотренных договором.

Судом установлена сумма невыполненных подрядчиком работ – 379 153 руб.

Следовательно, 10 (десять) процентов от стоимости не выполненных работ составляет 37 915 руб. 30 коп. 

Ответчиком контррасчета требования не представил, ходатайство о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ не предъявил.

Учитывая изложенное, заявленное требование подлежит удовлетворению в сумме 37 915 руб. 30 коп.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, за период с 04.04.2019 по 09.12.2019 в сумме 99 386 руб. 30 коп.

Согласно положениям ч. 1 ст. 395 Гражданского кодекса в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. 

Применяя данные нормативные положения, необходимо исходить из того, что пользование чужими денежными средствами имеет место при наличии на стороне должника денежного обязательства и выражается в неправомерном удержании денежных средств, уклонении от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательном получении или сбережении, в результате чего наступают последствия в виде начисления процентов на сумму этих средств (пункт 1 статьи 395 Кодекса).

Суд учитывает, что истец включает период взыскания процентов по ст. 395 ГК РФ до даты одностороннего отказа от договора, то есть до 26.08.2019.

Вместе с тем, заказчик, получивший обусловленную договором подряда предварительную оплату, не может рассматриваться как неправомерно получивший или удерживающий денежные средства до истечения срока предоставления им встречного исполнения обязательства по выполнению работ. Его обязанность возвратить полученную сумму предварительной оплаты наступает лишь после предъявления такого требования заказчиком, право которого, в свою очередь, возникает в случае просрочки обязательства со стороны подрядчика.

Если в условиях нарушения срока выполнения работ заказчик не заявляет требование по возврату указанной суммы, подрядчик выступает должником по обязательству, связанному с выполнением работ, а не по денежному обязательству, и оснований для начисления процентов по статье 395 Гражданского кодекса на сумму предварительной оплаты в таком случае не возникает.

Таким образом, до момента предъявления заказчиком требования о возврате суммы предварительной оплаты подрядчик остается только должником по обязательству, связанному с выполнением работ. Возлагаемая на него ответственность является неустойкой. Проценты по статье 395 Кодекса на сумму предварительной оплаты ввиду отсутствия денежного обязательства в данном случае начислены быть не могут.

Аналогичная позиция по неденежному обязательству и начисления процентов по ст. 395 ГК РФ изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 N 10270/13 по делу N А40-79576/12-57-759.

Тем самым, до момента уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора (26.08.2019) проценты по ст. 395 ГК РФ начислены быть не могут.

В силу п. 4 ст. 395 ГК РФ в случае, когда соглашением сторон предусмотрена неустойка за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, предусмотренные данной статьей проценты не подлежат взысканию, если иное не предусмотрено законом или договором.

Поскольку истцом заявлено требование о взыскании неустойки (щтрафа), удовлетворенное судом, проценты по ст. 395 ГК РФ до 26.08.2019 не подлежали взысканию.

Согласно произведенному судом расчету процентов с 26.08.2019 по 09.12.2019 их сумма составляет 7 520 руб. 74 коп.

Контррасчета процентов по ст. 395 ГК РФ не представлено.

В указанной части, заявленное требования является обоснованным.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков, понесенных в связи с невыполнением работ в полном объеме в сумме 1 240 680 руб.,  убытков, понесенных в связи с устранением недостатков работ в сумме 1 283 212 руб.

В пункте 1 статьи 393 Кодекса предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

Убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 ГК РФ, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

По смыслу названных правовых норм применение гражданско-правовой ответственности по возмещению убытков возможно лишь при наличии одновременно следующих условий: факт причинения убытков, факт противоправного поведения, причинная связь между противоправным поведением и возникшими убытками, а также вина лица, причинившего убытки (его размер).

Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником. Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например обстоятельств непреодолимой силы (пп. 2 и 3 ст. 401 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как было указано ранее, порядок предъявления требования устранения недостатков в порядке ст. 723 ГК РФ, заказчиком соблюден не был.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Преждевременное заключение договора с иным лицом - ООО «Альянс», оставляет за заказчиком соответствующие риски необходимости исполнения обязательства как с ООО «Военно-Строительная Компания», так и с ООО «Альянс».

Несоблюдение порядка устранения недостатков заказчиком не может ставиться в виновность действий подрядчика, а, следовательно, последний не становится обязанным лицом по возмещению понесенных убытков истца.

С учетом сформулированного норами АПК РФ бремени доказывания по спору, обязанность по представлению доказательств возлагается на сторон (ст. 65, 66 АПК РФ), в отсутствии которых, суд  не может считать установленным юридически значимым обстоятельством  позицию стороны, обосновывающей свои требования и возражения (ст. 64 АПК РФ). 

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность (п. 3 ст. 9 АПК РФ) оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ст. 71 АПК РФ), а, следовательно, сведения о фактах подлежат установлению и оценке судом в рамках представленных сторонами доказательств, не реализация права (гарантии) по представлению которых, возлагает на них риск несовершения соответствующих процессуальных действий.

Поскольку совокупность обстоятельств по возмещению убытков (вина, причинно-следственная связь, размер) истцом не доказана, оснований ко взысканию суммы убытков, суд не усматривает.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные в дело доказательства, установив необходимые для разрешения спора обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает возможным удовлетворить исковые требования частично.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку при подаче искового заявления истцу предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины (47 587 руб.), с учетом результата рассмотрения настоящего дела и пропорционального распределения государственной пошлины, с ООО «Ресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета подлежит взысканию 43 478 руб. 20 коп. государственной пошлины за рассмотрение искового заявления, а с ООО «Военно-Строительная Компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 4 108 руб. 80 коп. государственной пошлины за рассмотрение искового заявления (43 478,20+4108,80=47 587).

В соответствии с п.п. 4, 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы составляют 3000 руб., с учетом результата рассмотрения настоящего дела и пропорционального распределения государственной пошлины, с ООО «Ресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ООО «Военно-Строительная Компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) подлежит взысканию 2 740 руб. 97 коп. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, 259 руб. 03 коп. остаются на заявителя, возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.04.2021 по делу №А64-1531/2020 оставить частично, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Военно-Строительная Компания» – удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.04.2021 по делу №А64-1531/2020 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Военно-Строительная Компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1 618 974 руб. суммы неотработанного аванса по договору №25/18 от 05.12.2018, убытков, понесенных в связи с невыполнением работ в полном объеме в сумме             1 240 680 руб.,  убытков, понесенных в связи с устранением недостатков работ в сумме 1 283 212 руб., неустойки в виде штрафа, начисленного по п. 6.2 договора №25/18 от 05.12.2018 в сумме 258 100 руб. 10 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, за период с 04.04.2019 по 09.12.2019 в сумме 91 865 руб. 56 коп. – отменить, в удовлетворении исковых требований  в указанной части отказать.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.04.2021 по делу №А64-1531/2020 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Военно-Строительная Компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) суммы неотработанного аванса по договору №25/18 от 05.12.2018 в размере 379 153 руб., неустойки в виде штрафа, начисленного по п. 6.2 договора №25/18 от 05.12.2018 в сумме 37 915 руб. 30 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, за период с 04.04.2019 по 09.12.2019 в сумме             7 520 руб. 74 коп. – оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Военно-Строительная Компания» без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 43 478 руб. 20 коп. государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Военно-Строительная Компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 4 108 руб. 80 коп. государственной пошлины за рассмотрение искового заявления.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ресурс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Военно-Строительная Компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 2 740 руб. 97 коп. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья 

ФИО1

       Судьи       

ФИО2

 

ФИО3