ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А25-1486/2017

12 апреля 2018 года

г. Ессентуки

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2018 года.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Белова Д.А., 

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Урусовой Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: 

<

...>, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 26.10.2017 по делу № А25-1486/2017 (судья М.Ю.Калмыкова)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третье лицо – Общество с ограниченной ответственностью «Черкесские строительные материалы» 

о признании недействительным предупреждения о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике – ФИО1 (доверенность от 10.08.2018), ФИО2 (доверенность от 14.04.2017),

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о дате, времени и месте судебного заседания, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд КЧР с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КЧР (далее – заинтересованное лицо, УФАС по КЧР) о признании недействительным предупреждения от 13.07.2017 №1701-1/9 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 16.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Черкесские строительные материалы».

Решением от 26.10.2017 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда от 26.10.2017  отменить. 

В отзыве УФАС по КЧР просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

До начала судебного заседания от ООО «Черкесские строительные материалы» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

В судебном заседании представители УФАС по КЧР просили решение суда от 26.10.2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ  в отсутствии иных лиц, надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев повторно дело               по апелляционной жалобе в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, изучив и оценив в совокупности материалы дела, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без  изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» зарегистрировано в качестве юридического лица 31.10.2016 Межрайонной инспекцией ФНС России №3 по КЧР. Основным видом деятельности общества является оптовая торговля природным (естественным) газом.

01.03.2017 обществом в адрес ООО «Черкесские строительные материалы» направлен проект договора №19-2-0147/17 на поставку газа.

Пунктом 5.12 договора установлено, что если потребитель газа допускает просрочку оплаты газа, поставщик вправе требовать уплаты пени, а покупатель обязуется уплатить пени. Пени начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Сумма пени устанавливается в размере 1,5% за каждый день просрочки.

Пунктом 9.3 договора установлено, что за несанкционированный отбор газа (самовольное подключение) покупателем после получения уведомления поставщика о введении 100% ограничения или после принудительного прекращения подачи газа согласно разделу 3 договора, покупатель уплачивает поставщику штраф в размере 50% стоимости среднемесячного годового объема поставки газа.

Договор от 01.03.2017 №19-2-0147/17 подписан ООО «Черкесские строительные материалы» с составлением протокола разногласий от 16.03.2017.

Согласно указанному протоколу пункт 5.12 договора предложен в следующей редакции: если потребитель газа допускает просрочку оплаты газа, поставщик вправе требовать уплаты пени, а покупатель обязуется уплатить пени. Пени начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Сумма пени устанавливается в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от невыплаченной в срок суммы на основании статьи 25 Федерального закона от 31.03.1999 №69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации».

Пункт 9.3 договора предложен в следующей редакции: нарушение потребителем газа введенного в отношении его полного или частичного ограничения режима потребления газа при сохранении обстоятельств, послуживших основанием для введения такого ограничения, либо невыполнение потребителем газа требования о самостоятельном ограничении режима потребления газа, предъявленного ему в соответствии с установленными законодательством о газоснабжении правилами ограничения подачи (поставки) и отбора газа, влечет наложение административного штрафа в соответствии со статьей 9.22 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

17.04.2017 обществом вновь направлен в адрес покупателя договор поставки газа №19-2-0147/17, датированный 11.04.2017. При этом положения договора остались в редакции поставщика. Договор получен покупателем и подписан 10.05.2017 с составлением протокола разногласий.

29.05.2017 заявитель известил покупателя об отклонении протокола разногласий в полном объеме. Извещение получено ООО «Черкесские строительные материалы» 02.06.2017.

14.06.2017 ООО «Черкесские строительные материалы» обратилось в УФАС по КЧР с жалобой на действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в навязывании невыгодных для контрагента условий договора.

По результатам изучения антимонопольным органом жалобы ООО «Черкесские строительные материалы» и поступивших от поставщика пояснений и документов, УФАС по КЧР пришло к выводу о наличии в действиях ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» признаков нарушения антимонопольного законодательства – пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него. 13.07.2017 УФАС по КЧР выдало заявителю предупреждение №1701-1/9 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного  законодательства, путем внесения изменений в договор поставки газа от 11.04.2017 №19-2-0147/17 в соответствии с действующим законодательством и с учетом протокола разногласий по пунктам 5.12 и 9.3 договора.

Полагая, что предупреждение УФАС по КЧР нарушает права и законные интересы заявителя, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта антимонопольного органа.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

Частями 1 и 2 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) предусмотрено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ. Принятие управлением решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Принимая во внимание, что ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» занимает доминирующее положение на рынке газоснабжения и имеет долю на рынке услуг газоснабжения в размере 100% в географических границах Карачаево-Черкесской Республики, учитывая вывод антимонопольного органа о нарушении пункта 3 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, суд приходит к выводу о том, что УФАС по КЧР вынесено оспариваемое предупреждение в пределах предоставленных полномочий.

На основании части 4 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Оспариваемым предупреждением общество было обязано в определенный срок совершить конкретные действия – внести изменения в договор поставки газа от 11.04.2017 №19-2-0147/17 в соответствии с действующим законодательством и с учетом протокола разногласий третьего лица по пунктам 5.12 и 9.3 договора.

Указанное предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона №135-ФЗ в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанности и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности. Таким образом, предупреждение является ненормативным правовым актом и может быть предметом самостоятельного обжалования по правилам главы 24 АПК РФ.

Изложенный вывод суда согласуется с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении  №18403/13 от 15.04.2014 по делу №А43-26473/2012.

Судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закон №135-ФЗ. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона №135-ФЗ и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 №57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок), с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Частью 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3).

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Кодекса), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства. Таким образом, отношения, возникшие между сторонами, надлежит квалифицировать как отношения энергоснабжения, регулируемые параграфом 6 главы 30 Кодекса. Из пункта 1 статьи 544 Кодекса следует, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, регулируются Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162, согласно пункту 5 которого поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

В силу положений статьи 25 Федерального закона от 31.03.1999 №69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» на основании договоров поставки газа и договоров об оказании услуг по его транспортировке потребители обязаны оплатить поставки газа и оказанные услуги. В случае несвоевременной и (или) неполной оплаты газа и услуг по его транспортировке потребитель газа обязан уплатить поставщику пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Учитывая, что размер подлежащих уплате потребителем пеней при несвоевременной и (или) неполной оплате газа нормативно установлен в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, суд признает необоснованным включение в пункт 5.12 договора поставки газа условия, предусматривающего возможность начисления пени размере 1,5% за каждый день просрочки.

Пунктом 9.3 договора в редакции заявителя установлено, что за несанкционированный отбор газа (самовольное подключение) покупателем после получения уведомления поставщика о введении 100% ограничения или после принудительного прекращения подачи газа согласно разделу 3 договора, покупатель уплачивает поставщику штраф в размере 50% стоимости среднемесячного годового объема поставки газа.

Между тем, частью 7 статьи 9.22 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что нарушение потребителем газа введенного в отношении его полного или частичного ограничения режима потребления газа при сохранении обстоятельств, послуживших основанием для введения такого ограничения, либо невыполнение потребителем газа требования о самостоятельном ограничении режима потребления газа, предъявленного ему в соответствии с установленными законодательством о газоснабжении правилами ограничения подачи (поставки) и отбора газа, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до ста тысяч рублей или дисквалификацию на срок от двух до трех лет; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Принимая во внимание, что действующим законодательством предусмотрена административная ответственность за нарушение потребителем ограничения режима потребления газа, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что условие, предусмотренное в пункте 9.3 договора поставки газа в редакции заявителя, устанавливающее уплату в пользу поставщика штрафа в размере 50% стоимости среднемесячного годового объема поставки газа, также не является правомерным.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод общества о том, что оспариваемый акт принят антимонопольным органом с превышением установленных полномочий в силу того, что порядок разрешения разногласий между сторонами договора поставки газа урегулирован нормами гражданского законодательства.

Системный анализ содержания и смысла законодательства о защите конкуренции указывает на то, что при рассмотрении антимонопольным органом обращений хозяйствующих субъектов, при проверке которых установлено наличие признаков нарушения законодательства о защите конкуренции, у антимонопольного органа имеются правовые основания для вынесения предупреждения о недопущении ущемления интересов других лиц, в том числе о недопущении навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Суд учитывает, что разногласия, возникшие при заключении договора со стороной, для которой заключение договора является обязательным, действительно являются гражданско-правовым спором хозяйствующих субъектов, порядок разрешения которых установлен ст.ст.445 и 446 Гражданского кодекса РФ. Вместе с тем, действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта по включение в договор условий, не основанных на нормах действующего законодательства, являются навязыванием контрагенту невыгодных для него условий и содержат признаки нарушения законодательства о защите конкуренции.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявления общества.

 Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 26.10.2017 по делу № А25-1486/2017.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 26.10.2017 по делу № А25-1486/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                                 Д.А. Белов 

Судьи                                                                                                                            Л.В. Афанасьева 

                                                                                                                           И.А. Цигельников