ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-5287/2017

город Ростов-на-Дону

14 ноября 2017 года

15АП-16133/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 05.06.2017;

от третьего лица – ФИО3 по доверенности от 23.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Романюк Алексея Эдуардовича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.08.2017 по делу № А32-5287/2017

по иску открытого акционерного общества «Кубанская энергосбытовая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (ИНН 

<

***> ОГРНИП 309236422300066)

при участии третьего лица: публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Орловой А.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Кубанская энергосбытовая компания" из деятельности Армавирского филиала обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО4 о взыскании задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 13020466 от 23.08.2014 г. в размере 4 480 169 руб. 58 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.08.2017 с индивидуального предпринимателя ФИО4, ст. Казанская в пользу открытого акционерного общества "Кубанская энергосбытовая компания" из деятельности Армавирского филиала, г. Армавир взыскана задолженность по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.08.2014 N 13020466 в размере 1 387 912 руб. 67 коп., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 14 065 руб. 23 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

ИП ФИО4 обратился с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просил отменить решение  суда, в иске отказать. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что из показаний свидетелей (специалистов истца) следует, что пломбы учета нарушены не были, доказательства вмешательства ответчика (потребителя) в работу прибора учета при наличии не полностью заполненной мастики не представлены, а в случае вмешательства в работу прибора учета будет нарушена не только пломба госповерителя, но и пломба сетевой организации. Ответчик считает, что факт безучетного потребления им электрической энергии истцом не доказан. Суд первой инстанции не принял во внимание и то, что указанный акт №13020466 от 23.08.2014г. составлен с многочисленными нарушениями, а именно: проверка проводилась без участия представителя гарантирующего поставщика; представленная индивидуальному предпринимателю копия акта не содержит подписи незаинтересованных лиц; допущена ошибка о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; отсутствует дата предыдущей проверки приборов учета. Наличие не полностью заполненной мастики на пломбе госповерителя при отсутствии нарушения пломб (знаков визуального контроля) сетевой организации исключает возможность вывода о вмешательстве ответчика в работу прибора учета.   

В судебном заседании представитель ответчика апелляционную жалобу поддержал в полном объеме. 

Представитель третьего лица апелляционную жалобу не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец (гарантирующий поставщик) и ответчик (потребитель) заключили договор энергоснабжения от 30.12.2011 N 360428, предметом которого в пункте 2.1 определена продажа гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных указанным договором.

В соответствие с пунктом 3.3.6 договора потребитель обязан соблюдать предусмотренный договором и документами о технологическом присоединении режим потребления электрической энергии (мощности).

На основании пункта 3.3.7 договора потребитель обязан поддерживать в надлежащем состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электроэнергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства.

Пунктом 3.3.17 договора предусмотрено, что потребитель обязан незамедлительно сообщать сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств средств учета.

Согласно пункту 3.3.16 договора потребитель обязан обеспечить беспрепятственный допуск уполномоченных представителей ГП и сетевой организации к приборам учета электроэнергии.

В ходе проверки правильности пользования электроэнергией ответчиком на точке поставки N 2 "цех переработки с/х продукции", Кавказкий район, ст. Казанская, ул. Ленина, 15, 23.08.2014 работниками ОАО "Кубаньэнерго" выявлен факт неучтенного потребления электроэнергии. Основанием нарушения явилось: срыв, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля поверителя; установленная пломба поверителя на кожухе электросчетчика нарушена, деформирована.

По результатам проверки составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.08.2014 N 13020466. Акт составлен в присутствии ответчика и подписан им.

На основании акта о неучтенном потреблении сделан расчет задолженности, согласно которому объем безучетного потребления составил 846 560 кВт/ч. Ответчику выставлен счет на сумму 4 480 169 рублей 58 копеек.

В адрес ответчика направлялась претензия на оплату долга от 25.01.2017 N 03.06.25-46.

24.01.2017 стороны заключили дополнительное соглашение к договору N 360428 от 30.12.2011 о том, что в случае невозможности разрешения споров путем переговоров или обмена документами, спор подлежит разрешению в Арбитражном суде Краснодарского края после принятия оспариваемой стороной, мер по досудебному урегулированию по истечении десяти календарных дней со дня направления претензии (требования).

В течение 10 дней меры по урегулированию спора мирным путем ответчиком не приняты.

Невыплата образовавшейся задолженности послужила основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 данного Кодекса).

В силу статьи 543 Гражданского кодекса абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 539 Гражданского кодекса к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В силу пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Основных положений предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему - поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13 января 2003 года N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов- изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в ходе проверки правильности пользования электроэнергией ответчиком на точке поставки N 2 "цех переработки с/х продукции", Кавказкий район, ст. Казанская, ул. Ленина, 15, 23.08.2014 работниками ОАО "Кубаньэнерго" выявлен факт неучтенного потребления электроэнергии. Основанием нарушения явилось: срыв, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля поверителя; установленная пломба поверителя на кожухе электросчетчика нарушена, деформирована.

По результатам проверки составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.08.2014 N 13020466. Акт составлен в присутствии предпринимателя и подписан им без замечаний и возражений.

Таким образом, следует признать, что акт является надлежащим доказательством подтверждающим безучетное потреление электроэнергии. Ответчик, указывая на нарушения допущенные при его составлении (проверка проводилась без участия гарантирующего поставщика, представленная копия акта не содержит подписи незаинтересованных лиц, допущена ошибка о лице, осуществляющем безучетное потреблении, отсутствует дата предыдущей проверки) в нарушение статей 9 и 65 Кодекса не представил доказательств, подтверждающих, что указанные нарушения является существенными. При этом следует отметить, что привлечение двух незаинтересованных лиц не требуется, поскольку проверка проводилась в присутствии ответчика и акт подписан им лично без возражений. Дата предыдущее проверки представлена в расчете. Присутствие гарантирующего поставщика не обязательно (пункт 3.3.16 договора). Ошибка допущенная о лице, осуществляющем безучетное потреблении, отменяет выявленное нарушение на объекте ответчика.

На основании акта о неучтенном потреблении сделан расчет задолженности, согласно которому объем безучетного потребления составил 846 560 кВт/ч. Ответчику выставлен счет на сумму 4 480 169 рублей 58 копеек. Расчет произведен исходя из 24 часов потребления по спорной точке поставки.

Между тем, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2016 N 302-ЭС16-1010 по делу N А33-6389/2014 об отказе ПАО "Красноярскэнергосбыт" в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, указано, что максимальное количество часов работы энергопринимающих устройств потребителя, установленное Основными положениями N 442, не препятствует судам исходить из согласованного сторонами количества часов работы объекта потребителя в отсутствие доказательств иного режима работы такого объекта.

Суд первой инстанции  правильно установил, что расчет произведен истцом неверно без учета заключенного сторонами договора энергоснабжения от 30.12.2011 г. N 360428, а также без учета фактически оплаченного ответчиком полезного отпуска.

В результате произведенного судом перерасчета по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 23.08.2014 г. N 13020466 с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442, стоимость безучетно потребленной электроэнергии за период с 24.08.2013 г. по 24.08.2014 г. составила 1 387 912 руб. 67 коп.

Довод ответчика о том, что согласно заключению о проверке электросчетчика на пригодность к расчетному учету от 26.08.2014, следует отклонить, поскольку как следует из фотофиксации прибора учета, осуществленной в момент проверки, на кожухе электросчетчика установлена пломба поверителя, которая имеет клеймо с кодировкой "МА". Вместе с тем, представленный в лабораторию электросчетчик имеет переустановленную пломбу.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ показания свидетелей является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в ст. 71 АПК РФ, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

 Обстоятельства дела, подтверждены письменными доказательствами, имеющимися в материалах дела, в том числе актом о неучтенном потреблении электроэнергии, подписанным ответчиком. 

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

 Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.08.2017 по делу № А32-5287/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий М.В. Ильина

СудьиН.Н. Мисник

Т.Р. Фахретдинов