ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-116888/2017

05 мая 2022 года

г. Санкт-Петербург

/уб.1

Резолютивная часть постановления объявлена     11 апреля 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 мая 2022 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Рычаговой О.А.

судей  Морозовой Н.А., Сотова И.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1

при участии:  

лиц ,согласно протоколу судебного заседания

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-17379/2021, 13АП-17377/2021)  ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» и ООО «ХТП ИММО ГмбХ» на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.04.2021 по делу № А56-116888/2017/уб.1 (судья Тетерин А.М.), принятое по заявлению о взыскании с ФИО2 убытков в размере 1 079 557 810 руб., о привлечении ФИО2, ООО «ХОХТИФ Проектентвиклюнг ГмбХ» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника 

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «ХОХТИФ Девелопмент Руссланд»,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Хохтиф Девелопмент Руссланд" (далее – должник, Общество) 27.12.2017 обратилось в арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением от 10.01.2018 заявление должника принято к производству.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда  от 10.07.2018 ООО "Хохтиф Девелопмент Руссланд" признано несостоятельным банкротом, в отношении  его имущества открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден  ФИО3.

Конкурсный управляющий должником 06.09.2018 обратился с заявлением о взыскании с бывшего руководителя должника ФИО2 убытков в размере 1 079 557 810 руб.

Конкурсный кредитор ФИО4 обратился с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего генерального директора должника ФИО2, а также участников должника - общества с ограниченной ответственностью "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ" (Германия) и общества с ограниченной ответственностью "ХТП ИММО ГмбХ" (Германия).

Определением от 11.01.2019 указанные заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.12.2019 признано доказанным наличие оснований для привлечения ФИО2, ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ" и ООО "ХТП ИММО ГмбХ" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, производство по заявлениям конкурсного управляющего и ФИО4 приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2020 определение от 25.12.2019 отменено в части признания доказанным наличия оснований для привлечения ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ" и ООО "ХТП ИММО ГмбХ" к субсидиарной ответственности по обязательствам Общества, в удовлетворении заявления в отмененной части отказано. В остальной части определение от 25.12.2019 оставлено без изменения.

Арбитражный суд Северо-западного округа постановлением от 30.10.2020 судебные акты в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2 оставил без изменения, в остальной части отменил с направлением обособленного спора на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Направляя настоящий обособленный спор в части установления оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ХОХТИФ Девелопмент Руссланд»  участников должника – ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» и ООО «ХТП ИММО ГмбХ» на новое рассмотрение, Арбитражный суд Северо-Западного округа указал, что судами первой и апелляционной инстанций не установлены фактические обстоятельства возможности влияния каждого из участников Общества на осуществление им текущей хозяйственной деятельности и наступления причин, повлекших несостоятельность должника, и осуществления такого влияния, а также не определена степень ответственности участников с учетом круга их прав и обязанностей, установленных корпоративным законодательством, уставными документами Общества и вытекающими из сложившейся практики хозяйственной деятельности Общества, за негативные последствия в виде несостоятельности, наступившие по итогам хозяйственной деятельности должника.

Суду первой инстанции с целью определения контролирующего должника лица, ответственного за его банкротство и решения вопроса о наличии оснований для применения субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве, при новом рассмотрении предложено установить:

- конкретную дату, с которой должником была утрачена способность удовлетворять требования кредиторов, 

-  момент возникновения фактических признаков банкротства и его причины,

- какие именно действия (бездействия) участников могли стать причиной несостоятельности (банкротства) Общества.

 Суд кассационной инстанции также указал, что судами не был установлен характер хозяйственной деятельности должника, что, в свою очередь исключило возможность проверки ее осуществления за счет привлечения заемных денежных средств и финансирования участниками должника. 

При новом рассмотрении суд первой инстанции определением от 21.04.2021 признал доказанным наличие оснований для привлечения ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ" и ООО "ХТП ИММО ГмбХ" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, производство по заявлениям приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ" и ООО "ХТП ИММО ГмбХ" обратились с апелляционными жалобами на указанное определение, полагая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права.

 В обоснование доводов жалобы ООО "ХТП ИММО ГмбХ"  и ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ" указали, что судом первой инстанции не дна оценка ни одному из доводов ответчиков; суд вышел за рамки заявленных кредитором и конкурсным управляющим доводов; не выполнил обязательные указания суда кассационной инстанции; не указал какие конкретно действия (бездействие) ответчиков  повлекли банкротство должника; неправильно применил нормы материального права, в частности редакцию закона о банкротстве, применяемую к спорным правоотношениям. При этом, по мнению ответчиков, суд неверно определил дату и не установил причину банкротства должника, в то время как признаки объективного банкротства появились у должника 31.12.2013, а причиной банкротства является невозврат займа на сумму 3980000 евро по договору займа № 1 от 29.12.2010 между должником и ФИО4 Податели жалобы также указали, что участник не может нести ответственность за несоблюдение установленной абзацем третьим пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанности, если события, с которыми возникновение такой обязанности связаны, имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Федеральный закон № 266-ФЗ);  основания для привлечения их к ответственности по  п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона № 134-ФЗ) отсутствуют, поскольку заявители не доказали, что участники своими действиями (бездействием) привели должника к банкротству; факты, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делам № А56-48616/2014, А56-116888/2017/сд., А56-116888/2017/сд.5, № А56-116888/2017/сд.9, А56-116888/2017/тр.6, А56-116888/2017/тр.7№ А40-154862/2014, а равно вступившим в силу приговором по уголовному делу № 13/2017 в отношении бывших работников должника, и содержащиеся в протоколах допросов в рамках уголовного дела не могут иметь в настоящем споре преюдициального значения. Кроме того, суд пришел к ошибочному выводу о том, должник не осуществлял предпринимательской и хозяйственной деятельности и необоснованно отказал в проведении по делу судебной экспертизы.

ООО "ХТП ИММО ГмбХ"  также указало, что его доля в уставном капитале должника  составляла лишь 1%, что не позволяет его отнести к контролирующим должника лицам. 

ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ" утверждает, что  не определяло состав кредиторов и дебиторов должника, не давало указаний генеральному директору, не распоряжалось денежными средствами должника.

 Принимая во внимание, указания суда кассационной инстанции , а также тот факт, что лица, участвующие в деле, по-разному определяют дату возникновения у должника признаков объективного банкротства,  суд апелляционной инстанции удовлетворил заявленное подателями жалобы ходатайство о назначении финансово-экономической  и судебно-бухгалтерской  экспертизы,  в удовлетворении которого было отказано судом первой инстанции.

  С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции 04.10.2021 направил в адрес предложенных экспертных учреждений запрос с целью установления возможности проведения экспертизы, ее сроков и стоимости, по следующим вопросам:

Определить на основании данных бухгалтерской и финансовой отчетности осуществляло ли ООО «ХОХТИВ Девелопмент Руссланд» (ОГРН 

<

***>) в период , начиная с 2008 года предпринимательскую и хозяйственную деятельность, в том числе, в период с 2010 по 2017  годы,  и если осуществляло, то  каков характер  этой деятельности ?

 Определить  на основании данных бухгалтерской и финансовой отчетности дату (период) и причины наступления объективного банкротства ООО «ХОХТИВ Девелопмент Руссланд», то есть  критического момента, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей?

 Определением от 15.11.2021 апелляционный суд, изучив поступившие ответы из экспертных учреждений, на предмет оценки квалификации и стажа эксперта, сроков проведения и стоимости экспертизы, а также поступившие от лиц, участвующих в деле, отводы экспертам и экспертным учреждениям, назначил по делу  судебную экспертизу по указанным вопросам, проведение которой  поручил эксперту  ООО «Петербургская Экспертная Компания» ФИО5, отводов которой, с учетом положений ст. ст. 21-24 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявлено не было.  Рассмотрение дела отложено на 10.01.2022.

В судебном заседании 10.01.2022  представители подателей жалобы поддержали направленное в суд 15.12.2021 заявление об отводе эксперта  ФИО5 В обоснование заявления ответчики  указали, что им стали известны сведения о том, что  ФИО5 является работником  группы компаний «ПетроЭксперт», которому при назначении экспертизы по настоящему делу был заявлен мотивированный отвод, и  эксперты которого постоянно предлагаются кредиторами должника в настоящем деле о банкротстве, в независимости и квалификации которых у них имеются обоснованные сомнения. Заявители также указали, что в  нарушение абз. 3 п.2 постановления  Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ООО «Петербургская Экспертная Компания» не представило в суд при назначении экспертизы сведения об образовании эксперта  ФИО5, его специальности, стаже работы и занимаемой должности и не подтвердило наличие у нее специальных познаний  и квалификации для проведения финансово-экономической экспертизы.

Определением суда от 24.01.2022 в удовлетворении заявления об отводе эксперта отказано, рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 21.03.2022.

В суд 18.03.2022 от ООО «Петербургская Экспертная Компания» поступило экспертное заключение № 34-А56-116888/2017/уб.1-БЭ/2021 от 17.03.2022.

С целью ознакомления с поступившим экспертным заключением и для целей подготовки правовых позиций. Рассмотрение жалоб отложено на 11.04.2022.

 В соответствии с определением от 11.04.2022 судья Бурденков Д.В. в порядке части 2 статьи 18 АПК РФ заменен на судью Морозову Н.А.

 До судебного заседания в материалы дела поступила письменная позиция  подателей жалобы с учетом экспертного заключения, заключение специалиста (рецензия) от 06.04.2022 №Р-230322, ходатайства о вызове в судебное заседание эксперта ФИО5, ходатайство  о назначении повторной экспертизы

 Поступившие документы приобщены к материалам дела, при этом суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для вызова в судебное заседание эксперта ФИО5 и назначения по делу повторной экспертизы в соответствии со статьями 86,87 АПК РФ

Судом принято во внимание, что в ходатайстве о вызове эксперта в судебное заседание, не содержится конкретных вопросов, которые, по мнению заявителей, должны быть дополнительно разъяснены экспертом в отношении составленного им заключения. 

Доводы об отсутствии у эксперта необходимой квалификации и наличии оснований полагать, что ФИО5 является работником группы компаний «ПетроЭксперт» получили надлежащую оценку при рассмотрении судом ходатайства об отводе эксперту.

 Вопреки мнению заявителей, суд апелляционной инстанции не усматривает в заключении эксперта  множественных нарушений требований закона об экспертной деятельности и внутренних  противоречий, которые могли бы существенно повлиять на итоговый результат и выводы эксперта.

Кроме того, экспертное заключение является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в совокупности с иными имеющимися в материалах дела доказательствами.

В судебном заседании представители ответчиков поддержали доводы жалоб, пояснили, что о заключении должником договора займа с ФИО4 от 29.12.2010 N 1 участники Общества узнали не ранее 29.08.2014, что установлено постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.04.2019 по делу N А56-44263/2018. Обязанность должника по возврату займа в размере 3 380 000 евро наступила 30.12.2013 и была исполнена 27.01.2017. Неисполнение ООО "Инвестиционная компания "Пулковская" обязательств подтверждено решением Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма от 04.04.2013, пересмотр процедуры приведения в исполнение указанного судебного акта на территории Российской Федерации был связан с покушением на совершение преступления работниками должника ФИО2, ФИО6 и ФИО7, за которое к ним применена уголовная ответственность в установленном порядке.

ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ" пояснило, что должник был создан для осуществления деятельности на рынке коммерческой недвижимости и занимался хозяйственной деятельностью в 2008-2017 годах, участвуя в нескольких коммерческих проектах, им как участником должника осуществлялось его непрерывное финансирование, в результате которого уставный капитал Общества был сформирован в размере, значительно превышающем его минимальный размер. Признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества должника по состоянию на 2009 - 2016 гг. отсутствовали, бухгалтерская отчетность должника носила открытый характер, сведения о порядке финансирования должника раскрыты в рамках рассмотрения судебных споров в 2014 - 2017 гг. 

По мнению ответчика, убыточность деятельности юридического лица сама по себе не является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности его учредителей, участники Общества не могут нести ответственность за недостоверность его бухгалтерской отчетности. 

За период от 2016 г. включительно, по данным бухгалтерской отчетности, активы Общества превышали размер его кредиторской задолженности. Полученные от участника должника займы отражались в бухгалтерской отчетности Общества в качестве долгосрочного обязательства. Реальное осуществление должником хозяйственной деятельности подтверждается результатами рассмотрения заявлений об оспаривании сделок Общества в рамках дела о его несостоятельности.

Ответчик также указал, что участники должника не принимали решение об одобрении заключения договора займа с ФИО4, денежных средств от ФИО4 не получали и не могут нести ответственность за преступление, совершенное его работниками, в том числе его руководителем, равно как и за убытки, причиненные юридическому лицу таким преступлением. Приговором суда в отношении ФИО2 и иных работников должника совершения недобросовестных действий участниками должника, их участия в преступлении не установлено.

Представитель ООО "Олимп ФС", ФИО4 в судебном заседании указали на активное участие представителя участника должника в судебных разбирательствах по обязательствам должника, осуществление постоянного контроля со стороны участников за деятельностью должника и их полную осведомленность  о ситуации неплатежеспособности. По мнению ФИО4, одобрение участниками должника договора на управление проектом, заключенного между должником и ООО "Инвестиционная Компания "Пулковская", свидетельствует о наличии такого одобрения и в отношении договора займа с ФИО4, датированного тем же периодом. Заемные денежные средства предоставлялись в целях реализации совместного проекта по строительству дилерских центров в рамках соглашений между ФИО4 и ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ". Последний уклонился от исполнения соглашений, использовав схему по управлению должником для целей его финансирования в обход принятых судом обеспечительных мер. При этом, располагая данными о финансовом положении должника  и его неспособности исполнить принятые на себя перед кредиторами  обязательства,  его участники продолжали увеличивать задолженность перед участниками  по договору займа, а также по договору оказания услуг, вместо погашения задолженности перед ООО «ОЛИМП ФС», что свидетельствует о недобросовестном поведении участника, осуществляющего фактический контроль за деятельностью должника. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, участниками должника являются две иностранные компании – ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» (99%) и                      ООО «ХТП ИММО ГмбХ» (1%), генеральным директором должника с 31.01.2008  (даты создания должника) по 12.07.2017 являлась ФИО2, последующим генеральным директором должника с 12.07.2017 по дату утверждения конкурсного управляющего являлся ФИО8

Основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам участников ООО «ХТП ИММО ГмбХ» и ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» послужили следующие выводы суда первой инстанции:

-  доведение должника до банкротства в результате причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения контролирующим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве ( п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, в редакции  Федерального закона №134-ФЗ)

- неисполнение участниками 31.07.2017  обязанности, предусмотренной пунктом 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве, которая, по мнению суда, возникла еще по итогам 2010 года.

Исследовав и оценив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Применение той или иной редакции Закона о банкротстве (статьи 10 или 61.11- 61.12) в целях регулирования материальных правоотношений зависит от того, когда имело место действие и (или) бездействие контролирующего должника лица. (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3)).

Как следует из материалов дела, обстоятельства в связи с которыми заявители просят привлечь участников к субсидиарной ответственности, имели место в период, когда основания для привлечения к субсидиарной ответственности определялись статьей 10 Закона о банкротстве в редакции Федеральных законов от 28.04.2009 № 73-ФЗ  и от 28.06.2013 №134-ФЗ. Следовательно, к спорным правоотношениям подлежат применению нормы статьи 10 Закона о банкротстве в редакции названных федеральных законов.

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона № 73-ФЗ)  контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

В силу статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции действующей в спорный период) под контролирующим должника лицом понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

 Учитывая изложенное, апелляционный суд, вопреки выводам суда первой инстанции, полагает, что ООО «ХТП ИММО ГмбХ»  с долей участия 1% не может быть отнесено к числу контролирующих должника лиц. При этом факт аффилированности  его с мажоритарным участником ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ»  при отсутствии в материалах дела доказательств подтверждающих наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия не позволяет сделать вывод о наличии у данного участника  статуса контролирующего лица, чьи действия в процессе управления должником, оказали влияние на принятие существенных деловых решений, повлекших банкротство.

При таких обстоятельствах, определение суда в части привлечения к субсидиарной ответственности ООО «ХТП ИММО ГмбХ» подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона № 134-ФЗ), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

- причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве;

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона № 134-ФЗ) применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Как разъяснено в пункте 22 постановления Пленума N 6/8, при разрешении вопросов, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

По смыслу указанных норм и разъяснений, необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на участника является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

Под банкротством понимается неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по гражданским обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, признанная арбитражным судом (абзац 2 статьи 2 Закона о банкротстве). Неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (абзац 34 статьи 2 Закона о банкротстве).

Таким образом, момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства).

Субсидиарная ответственность участника наступает тогда, когда в результате его поведения должнику не просто причинен имущественный вред, а он стал банкротом, то есть лицом, которое не может удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица.

Как отмечено в пункте 12 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2020, предусмотренное, статьей 10 Закона о банкротстве такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как «признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц» по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде «невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц», а потому значительный объем правовых подходов к толкованию положений как прежнего, так и ныне действующего законодательства является общим (в том числе это относится к разъяснениям норм материального права, изложенным в Постановлении № 53).

Согласно пункту 3 Постановления № 53, по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, то такое лицо подлежит признанию контролирующим должника. При этом суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться изучением причин несостоятельности должника. Удовлетворение подобного рода исков свидетельствует о том, что суд в качестве причины банкротства признал недобросовестные действия ответчиков. И напротив, отказ в иске указывает на то, что в основе несостоятельности лежат иные обстоятельства, связанные с объективными рыночными факторами, либо что принятая предприятием стратегия ведения бизнеса хотя и не являлась недобросовестной, но ввиду сопутствующего ведению предпринимательской деятельности риску не принесла желаемых результатов.

 При  установлении указанных обстоятельств, судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

В пункте 4 разъяснений Постановления N 53 указано, что по смыслу взаимосвязанных положений абзаца второго статьи 2, пункта 2 статьи 3, пунктов 1 и 3 статьи 61.10 Закона о банкротстве для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось ли действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

В разъяснениях пункта 19 Постановления N 53 указано, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Доказывая отсутствие оснований привлечения к субсидиарной ответственности, в том числе при опровержении установленных законом презумпций, контролирующее лицо вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т.п.).

Презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход (пункт 23 Постановления N 53).

Учитывая, изложенные разъяснения, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о доказанности оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника  его мажоритарного участника ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ». При этом апелляционным  судом приняты во внимание следующие обстоятельства.

 Как следует их заключения, составленного по результатам судебной экспертизы, за период с 31.01.2008 по 31.12.2017  должник принимал участие в следующих проектах: 2008-2009 годы -проект Маяк ; 2008-2011 годы – проект «Москва-Нагорное-Деловой офисный парк»; 2010-2011 годы – проект ООО «Инвестиционая компания «Пулковская»; 2010 год – проект «Адамант Парк; 2012-2013 годы – проект «Электросила»; 2012 г – Соглашение о намерениях с ООО «Доринда-Инвест». 

Финансирование заказчиками осуществлялось только по проекту «Москва-Нагорное-Деловой офисный парк», затраты на остальные проекты, финансировались за счет заемных средств. Документального подтверждения  наличия договорных отношений по проектам с «Адамант Парк» и «Электросила» не представлено.

При этом чистые активы должника с 2010 года имеют отрицательное значение вплоть до 2016 года, а деятельность с 2009 года является убыточной.

Экспертом выявлены  за период с 2009 по 2015 годы  факты хозяйственной  жизни, имеющие лишь признаки хозяйственной  и предпринимательской деятельности, однако, таковой, по его мнению, не являющиеся, с учетом  характера этой деятельности.

Кроме того, эксперт указал, что  деятельность должника  за период с 2009 по 2016 год имеет отрицательную рентабельность, выручка практически отсутствует. Источником финансирования деятельности компании являются заемные средства. При этом, по мнению эксперта, вероятность банкротства наступила уже в 2009 году, однако стоимость чистых активов стала иметь отрицательное значение в 2010 году, по результатам которого в 2011 году Общество должно было объявить о ликвидации.

В качестве  причин  банкротства эксперт  указал на отсутствие положительных результатов реализации проектов; ведение текущей деятельности за счет заемных средств при практически полном отсутствии  собственных средств; участие в сомнительных проектах без документального подтверждения и финансирования со стороны заказчиков. 

Суд апелляционной инстанции полагает указанные выводы эксперта обоснованными и соответствующими иным представленным в материалы дела документам.

В соответствии с бухгалтерской отчетностью Общества уже в 2009 г. размер его оборотных активов не покрывал краткосрочных обязательств, ликвидные активы у должника отсутствовали, и его деятельность являлась убыточной. Как следует из аудиторского заключения за 2009 год, фактов хозяйственной деятельности компании, которые могли бы оказать существенное влияние на показатели финансового состояния компании, отраженного по результатам деятельности в 2009 году, в период после отчетной даты, не было. При этом, в качестве доходов указаны доходы от купли-продажи валюты, от курсовых разниц и проценты по счету.

Чтобы избежать негативных последствий должник трансформирует заем учредителя в добавочный капитал 27,1 млн. рублей, после чего чистые активы принимают положительное значение 11,2 млн.руб. Но уже в следующем 2010 году убыток Должника составляет 55,1 млн. и чистые активы уходят в минус (-25,0 млн). Дальнейшая трансформация займа учредителя в добавочный капитал до 66,4 млн. также не исправила ситуацию.

Наличие признаков неплатежеспособности начиная с 2010 г., установлено  в том числе постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2018 по обособленному спору N А56-116888/2017/тр.6. Возражения ответчиков со ссылкой на обстоятельства, установленные в рамках дела N А56-66278/2017, не приняты во внимание, поскольку расчеты с ООО "Олимп ФС" произведены Обществом за счет денежных средств, незаконно изъятых у ООО "Инвестиционная компания "Пулковская".  Доказательств  возможности погашения задолженности за счет иных денежных средств у него не имелось.

 Кроме того, в силу п. 3 ст. 7 Закона о банкротстве частичное исполнение требований конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника, уполномоченного органа не является основанием для отказа арбитражным судом в принятии заявления о признании должника банкротом, если сумма неисполненных требований составляет не менее чем размер, определяемый в соответствии с пунктом 2 статьи 6 Закона о банкротстве. 

Таким образом, даже если должник может частично погасить требования кредиторов или продолжает осуществление текущей хозяйственной деятельности, это не свидетельствует об отсутствии у него признаков банкротства, и данное обстоятельство не может являться основанием для отказа в возбуждении дела о банкротстве. 

Аргументы о том, что, несмотря на проблемные для должника 2010-2011 годы в 2012 году деятельность должника была успешной не приняты судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку стоимость чистых активов также имела отрицательное значение.

Отрицательные чистые активы в бухгалтерском учёте образуются вследствие превышения суммы обязательств субъекта учёта над его активами. Наличие отрицательных активов означает, что финансовое положение компании отвечает признакам недостаточности имущества. Финансовое положение должника характеризовалось недостаточностью имущества с 2010 и оставалось таковым в течение всего последующего времени до банкротства должника в 2017 году.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2018 № 306-ЭС17-13670(3) сформулирован правовой подход, согласно которому в случае доказанности руководителем должника того, что, несмотря на временные финансовые затруднения (в частности, возникновение признаков неплатежеспособности) добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным. 

Ответственность, установленная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время - статья 61.11 Закона о банкротстве), является ответственностью контролирующих должника лиц перед его кредиторами, обязательства перед которыми не были погашены за счет имущества должника.

Указанная субсидиарная ответственность обусловлена тем, что в случае, если бы контролирующие должника лица добросовестно действовали, и эффективно осуществляли управление предприятием, по общему правилу признаков объективного банкротства у последнего вообще не наступило бы в принципе.

Между тем, оценив действия мажоритарного участника на предмет добросовестности и принятия мер к эффективному управлению должником, разработки обоснованного плана выхода из кризиса, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях ответчика презумпции доведения должника до объективного банкротства, которая опровергнута не была, и, как следствие, - к выводу о доказанности совокупности наличия оснований для привлечения ООО «Хохтив Проектентвиклюнг ГмбХ» к субсидиарной ответственности.

В частности, в п. 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29 января 2020 г, разъяснено, что согласно абзацу второму п. 4 ст. 65.2 ГК РФ участник корпорации обязан участвовать в образовании имущества корпорации в необходимом размере. По общему правилу, в связи с неопределенностью, присущей предпринимательской деятельности, учредителям хозяйственного общества заранее может быть не известно, является ли формируемый ими уставный капитал достаточным или нет.

Из пояснений лиц, участвующих в деле, содержания требований, заявленных к должнику кредиторами ФИО4, ООО "ОЛИМП ФС", ООО "Инвестиционная компания "Пулковская", содержания приговора Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга по делу от 16.06.2017 N 1-3/2017 следует, что должником осуществлялась хозяйственная деятельность, заключающаяся в организации разработки проектной документации за счет привлечения субподрядчиков, в том числе в рамках договора с ООО "Инвестиционная компания "Пулковская".

Судом первой инстанции верно установлено, что в рассматриваемом случае у учредителей Общества не было какой-либо неопределенности относительно рынка и масштабов деятельности нового, созданного ими участника гражданского оборота. Уже на начальном этапе им было заведомо известно, что организация не имеет возможности вести нормальную предпринимательскую деятельность в сфере создания крупных объектов недвижимости ввиду очевидного несоответствия полученного ею имущества объему планируемых мероприятий (деятельность в области недвижимости). Мажоритарный участник Должника ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГМбХ» намеренно отказался от предусмотренных законом механизмов капитализации через взносы в уставный капитал (ст. 15 Закона об обществах) или вклады в имущество (ст. 27 Закона об обществах) и воспользовался предусмотренным законом минимальным размером уставного капитала, не выполняющим гарантирующую функцию. Это было сделано с единственной целью - перераспределение риска утраты крупного вклада на случай неуспешности коммерческого проекта, повлекшей банкротство подконтрольной организации. Однако в ситуации прибыльности данного проекта все преимущества относились бы на это контролирующее лицо. Избранная контролирующим лицом процедура финансирования уже в момент ее выбора приводила к очевидному дисбалансу прав должника (его учредителей, контролирующего лица) и прав независимых кредиторов.

 Как верно указал суд кассационной инстанции возможность осуществления деятельности по организации проектирования в целях реализации инвестиционных проектов за счет привлечения заемных денежных средств и имущественных вкладов участников не исключается, однако, при этом предполагается, что целью учреждения Общества является реальное осуществление хозяйственной деятельности, а не создание видимости ее осуществления.

 Вместе с тем,  доказательства, позволяющие сделать вывод о реальном осуществлении хозяйственной деятельности должником,  в материалы дела не представлены, что также следует  из экспертного заключения по результатам проведенной судебной экспертизы..

За период с 31.01.2008 по 31.01.2013 сумма поступлений на расчетный счет Общества составила 286 208 121 руб., из которых только 1 558 365 руб. были зачислены на рублевый счет от контрагента ООО «Регион», остальные зачисления были от продажи валюты, полученной в виде займа от участника (ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ») - 251 298 275 руб., возвраты из бюджета и поступления от ФСС - 32 140 589 руб., возврат ошибочных платежей - 1 205 850 руб.

Все денежные средства расходовались не на выполнение экономически обоснованных планов с целью получения прибыли, под которые участником 01.04.2008 был предоставлен заем, а на заработные платы сотрудников (штатное расписание 4 человека), отели, рестораны, аренду, оплату юристов, охрану, VIP залы.

Из решения суда от 24.09.2015 по делу  № А40-154862/2014 следует, что в акте налоговой проверки от 20.02.2013 № 5/15 установлено, что Общество фактически основную (уставную) деятельность не ведёт, так как согласно копиям бухгалтерских балансов за 2010-2014 годы, основным видом деятельности общества является «Деятельность в области права» код ОКВЭД 74.1 (а не проектирование).

Кроме того, как следует из судебных актов, принятых в рамках обособленного спора А56-116888/2017-тр.6,  01.04.2008 между ООО «Хохтиф Девелопмент Русланд» (заемщиком) и ООО «Хохтиф Проектептвихлюнг ГмбХ» (заимодавцем) заключен договор займа (далее - Договор займа), согласно которому займодавец предоставил заемщику заем в размере 2 000 000 евро на срок до 31.03.2009.

В соответствии с параграфом 4 Договора займа, если заем не выплачивается в срок или выплачивается не полностью, заемщик обязан оплатить штраф в размере 2% годовых на общую просроченную или неоплаченную сумму с даты указанного срока.

Впоследствии стороны заключили 40 дополнительных соглашений к Договору займа, в соответствии с которыми сумма займа пересматривалась в сторону увеличения, а срок пользования займом продлевался.

Так, дополнительным соглашением от 10.10.2017 № 40 были установлены следующие условия: сумма займа - 11 450 000,00 евро, срок возврата суммы займа – 28.02.2018, процент за пользование займом - EURIBOR + 1,5%, но не более 5% годовых, при этом в соответствии с условиями дополнительного соглашения от 31.07.2009 № 3, то есть уже после истечения срока возврата займа стороны установили, что проценты на сумму займа начисляются с 01.08.2009, выплата процентов - ежеквартально.

Рассматривая заявление участника о включении задолженности , возникшей на основании указанного договора в реестр, суды  пришли к выводу, что Договор займа представляет собой мнимую и фиктивную сделку, направленную на финансирование должника с целью создания искусственной задолженности и причинения вреда кредиторам; у сторон сделки не было цели достижения результата (правовых последствий), характерного для заемного обязательства.

  Иные мотивы  подобного финансирования должника ответчиком не раскрыты.

При этом, суд апелляционной инстанции относится критически  к доводам ответчика о том, что  экономическая и коммерческая целесообразность кредитования должника  заключалась в предоставлении должнику его участником займа на значительно более выгодных условиях, ввиду доступа ответчика к сравнительно дешевому финансированию в крупных европейских банках, поскольку указанные доводы входят в противоречие с  заключением должником договора займа с ФИО4 № 1 от 29.12.2010, который  предоставил должнику денежные средства в размере 3 980 000 евро с уплатой за пользование денежными средствами 9% годовых и сроком возврата не позднее 29.12.2013, а также неоднократным обращением  генерального директора должника и  ФИО9 (представителя группы компаний ХОХТИФ) в коммерческие банки в поисках финансирования проекта, в том числе от имени  ООО «Инвестиционная  компания «Пулковская».

 Кроме того, в рамках дела № А56-48616/2014 определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.10.2015 удовлетворено ходатайство ООО «ОЛИМП ФС» в части наложения ареста на денежные средства Общества в размере      363 408 219 руб. 10 коп.

После чего Общество дважды обращалось в арбитражный суд с заявлением об отмене обеспечительных мер, ссылаясь на то, что принятые обеспечительные меры полностью парализуют его работу, препятствуют исполнению им налоговых обязательств, обязательств по выплате заработной платы.

Отказывая в отмене принятых обеспечительных мер суд не усмотрел оснований для отмены принятых обеспечительных мер, ввиду того, что Обществу предлагалось предоставить иное обеспечение обязательств, вместе с тем, такое обеспечение не предоставлено; из представленной бухгалтерской отчетности следует, что у Общества отсутствует какое-либо имущество, запасы, за счет которых может гарантироваться  исполнение решения суда в случае его вынесения в пользу заявителя, за текущий период денежные поступления на счет Общества также отсутствуют.

Судом первой инстанции правильно установлено, что обладая данной информацией, а также информацией о возбужденном уголовном деле, участник ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» вместо финансирования должника путем внесения денежных средств на депозит суда или нотариуса, обеспечив исполнение должником своих обязательств перед его кредитором, 25.12.2015 заключает с Обществом (заказчиком), по которому ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» является исполнителем, договор оказания услуг по управлению  (далее - Договор от 25.12.2015), согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанность по вопросами  управления юридическим лицом, возникающими в текущей хозяйственной деятельности заказчика.

Исполнитель обязался перекладывать понесенные им расходы в адрес заказчика, а заказчик обязался оплатить расходы в соответствии с порядком, определенным в статье 4 настоящего договора. Функции, компетенция и ответственность исполнителя определяются законодательством Российской Федерации, локальными нормативными документами заказчика, а также директивами и решениями Общего собрания участников и настоящим договором.

Срок действия Договора от 25.12.2015 определен пунктом 2.1, в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2016, до 31.12.2017.

Согласно пункту 2.2 указанный договор распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 27.10.2015.

Между сторонами за период с 31.12.2015 по 31.12.2016 ежемесячно подписывались акты оказанных услуг, согласно которым Обществу оказаны услуги па общую сумму 5 258 701,43 евро. Оказанные Обществу услуги с даты заключения договора им не оплачивались.

В связи с этим, в рамках дела № А56-116888/2017 (тр.7) ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 396 523 967 руб. 40 коп., представляющего собой задолженность по Договору от 25.12.2015, который был заключен, по утверждению кредитора, в связи с арестом банковских счетов должника, который привел к невозможности расчетов с контрагентами должника, и ведущимися на тот момент судебными спорами по делам № А56-23769/2013, № А40-154862/2014, № А56-48616/2014, наличием уголовного дела в отношении ряда бывших работников должника (включая генерального директора).

Определением от 16.08.2018, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного суда от 10.10.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Суды первой и апелляционной инстанций, установив, что ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» владеет 99% доли в уставном капитале должника, пришли к выводу, что Договор от 25.12.2015 представляет собой фиктивную сделку, прикрывающую собой сделку договора займа, существовавший с 01.04.2008, на основании которого стороны осуществляли финансирование деятельности должника в предшествующий аресту денежных средств период, сделка является по своей сути мнимой сделкой, направленной на финансирование должника с целью создания искусственной задолженности и причинения вреда кредиторам.

Таким образом, Договор займа от 01.04.2008 и Договор от 25.12.2015, являясь взаимосвязанными сделками, направленными на беспрерывное финансирование должника, являлись единой формой предоставления должнику денежных средств с использованием разных правовых механизмов и гражданско-правовых конструкций, а договор на оказание услуг по управлению являлся средством управления деятельностью должника, позволявшим мажоритарному участнику выбирать по своему усмотрению контрагентов должника, их услуги, а также рассчитываться за них при наличии неисполненных обязательств и признаков неплатежеспособности .

В связи с этим, договор займа и договор оказания услуг по управлению совершенные совместными действиями участника и руководителя Общества, в условиях отсутствия хозяйственной деятельности Общества, превышения кредиторской задолженности над дебиторской не были способны восстановить платежеспособность должника и вывести его деятельность на рентабельный уровень, а были направлены на увеличение обязательств должника перед аффилированным с ним лицом.

При этом последующая переквалификация указанных отношений судом и отказ во включении в реестр требований в данном случае не имеет правового значения для оценки действий участника в конкретный период времени.

Между тем, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Кроме того, обладая информацией о неплатежеспособности Общества еще с 2009 года, не отражая сведения о займе в бухгалтерской отчетности  должник в 2010 принял на себя обязательства перед конкурсными кредиторами ФИО4 (правопредшественником ООО "Олимп ФС") и ООО "Инвестиционная Компания "Пулковская", которые  были заведомо неисполнимы, сокрыв от кредиторов информацию о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. 

Подобное поведение влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения, являющемуся в действительности банкротом, явно неспособному передать встречное исполнение. 

  В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.04.2019 N Ф07-2919/2019 по делу N А56-44263/2018 установлено, что по данным баланса должника за 2010 год, стоимость его активов составила 28 694 000 руб., что значительно менее суммы предоставленного займа, который в рублях, по курсу рубля к доллару США на момент заключения договора, составлял более 159 000 000 руб. 

После получения от ФИО4 займа по договору  № 1 от 29.12.2010 для реализации Договора от 29.12.2010, должник в лице генерального директора ФИО2 (ее сообщников) и представителя участника ФИО9, не намереваясь исполнять принятые обязательства по Договору от 29.12.2010, во избежание собственных затрат, с целью хищения денежных средств ООО «Инвестиционная компания «Пулковская» изготовили поддельные документы, якобы свидетельствующие о надлежащем выполнении работ по Договору от 29.12.2010 и их принятии заказчиком ООО «Инвестиционная компания «Пулковская», тем самым получив возможность взыскания с ООО «Инвестиционная компания «Пулковская» денежных средств в сумме более четырех миллионов евро.

К доводам ответчиков о том, что участники узнали о заключении указанного договора займа «не ранее 29.08.2014», что установлено, вступившим в законную силу судебным актом, апелляционный суд относится критически.

В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.04.2019 N Ф07-2919/2019 по делу N А56-44263/2018  суд кассационной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции о том, что участники должника  узнали о заключении должником договора займа с ФИО4 № 1 от 29.12.2010 не позднее 29.08.2014 - даты изготовления экспертного заключения, выполненного ФТС Форенсише Текст-унд Шрифтаналисен ГмбХ по заказу ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ" и представленного в дело N А40-152862/14, опровергнув доводы  ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ" и ООО "ХТП ИММО ГмбХ" о том, что им стало известно о заключении договора займа только после проведения общего собрания участников Общества от 29.11.2017.

 Суд апелляционной инстанции полагает, что, использованная в судебном акте  формулировка «не позднее 29.08.2014», не исключает возможности в данном случае с учетом оценки совокупности представленных в материалы настоящего обособленного спора доказательств и процессуального поведения ответчиков прийти к выводу о том, что  ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ" и ООО "ХТП ИММО ГмбХ"  были осведомлены о договоре займа с ФИО4 ранее, в момент его заключения. 

Суд полагает обоснованными доводы ФИО4, о том, что  одобрение участниками должника договора на управление проектом, заключенного между должником и ООО "Инвестиционная Компания "Пулковская", свидетельствует о наличии такого одобрения и в отношении договора займа с ФИО4, датированного тем же периодом, поскольку заемные денежные средства предоставлялись в целях реализации совместного проекта по строительству дилерских центров в рамках соглашений между ФИО4 и ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ".  

Оба договора – займа и на управление проектом заключены в одно и то же время  - в декабре 2010 года и подписаны одними и теми же лицами – П. Вецаном и ФИО2 

Павел Вецан являлся представителем всей группы компаний ХОХТИФ по доверенности от 12.01.2010 б/н, что следует из нового соглашения о намерениях от 15.10.2010, составленного между ООО "Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ"  и ФИО4 Подпись того же самого П. Вецана содержится на договоре займа. А также подтверждается показаниями ФИО2, данными в протоколе судебного заседания от 29.02.2016 в Октябрьском районном суде Санкт-Петербурга при рассмотрении уголовного дела.

При этом, объяснения работников должника, данные, в  том числе,  в рамках обособленного спора № А56-116888/2017/сд.9 свидетельствуют о систематическом предоставлении  немецкой стороне (участникам) отчетов о своей деятельности, осуществление участниками непосредственного постоянного контроля за деятельностью общества в России путем  запросов различных справок, посещений раз в месяц  представителем немецкой стороны, ежедневной связи, в том числе конференции, видеоконференции.

 При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что участники  должника не могли не знать о совершении указанной сделки.

Доводы ответчика о том, что обстоятельства, установленные судами при рассмотрении дел, в которых ответчики не принимали участия, а также  протоколы судебных заседаний, не имеют преюдициального значения, не приняты судом во внимание, поскольку лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, вправе обжаловать судебные акты, вынесенные в рамках дела о банкротстве по обособленным спорам, влияющим на размер  его ответственности, в частности к ним относятся споры о включении требований в реестр и об оспаривании сделок должника. Вместе с тем, ответчики своим правом на обжалование указанных судебных актов не воспользовались. Кроме того, выводы, содержащиеся в указанных документах. Оценены судом в совокупности, наряду с иными имеющимися в материалах дела документами, по правилам статьи 71 АПК РФ.

Кроме того, в деле имеются доказательства, представленные конкурсным управляющим, о причинении вреда должнику и его кредиторам действиями участников Должника, а именно:

протокол внеочередного общего собрания участников Должника № 4/2014 от 01.10.2014, согласно которому участники Должника одобрили заключение Должником договоров об оказании юридической помощи ФИО2 и подчиненным ей сотрудникам Должника в рамках расследования № 78343, находящегося на предварительном следствии в Главном Следственном Управлении Главного Управления МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, где исполнителями являются ФИО10 и ФИО11;

протокол очередного общего собрания участников Должника № 1/2015, согласно которому участники должника утвердили годовую бухгалтерскую отчетность Должника за 2014 год и назначили аудитора Должника на 2015 год;

протокол внеочередного общего собрания участников Должника № А/15 от 19.05.2015, согласно которому участники решили выплатить ФИО2 и ФИО7 премию пот итогам 2014 года в декабре 2015 года в размере 3 месячных окладов;

протокол очередного общего собрания участников Должника № 1/2016 от 29.04.2016, согласно которому участниками Должника утверждена годовая отчетность за 2015 год;

протокол внеочередного общего собрания участников Должника № 1F/2016 от 03.11.2016, согласно которому участниками Должника принято решение одобрить представление Должником в ПАО «Банк «Санкт-Петербург» об уплате денежной суммы по независимой гарантии № GR0138-0008-16 от 20.02.2016, выданной ПАО «Банк «Санкт-Петербург», принципалом по которой является ООО «Инвестиционная Компания «Пулковская».

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). При этом в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ и пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25  «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. 

В рамках обособленных споров А56-116888/2017/сд. 5, 9, 10 установлено, что адвокатами оказаны услуги виновным лицам в совершении преступления в отношении Кредитора ООО «Инвестиционная Компания «Пулковская» за счет Должника, который участия в уголовном деле не принимал. В рамках обособленных споров ответчики не обосновали разумными причинами экономического характера заключение соглашений, на основании которых были получены оспариваемые платежи, а также выбранную ими модель оказания услуг подсудимым, путем оплаты услуг самим Обществом.

Кроме того, участники одобрили выплату премий впоследствии осужденным лицам за совершение преступления в отношении ООО «Инвестиционная Компания «Пулковская», при этом в этот период Должник деятельность не вел, а в отношении указанных лиц было возбуждено уголовное дело.

Наконец, участниками должника одобрена отчетность, в отношении которой имеются сведения о ее недостоверности. Осведомленность участников о недостоверности отчетности, об остановке деятельности должника, о наличии задолженности перед ООО «ОЛИМП ФС» подтверждается аудиторскими заключениями в отношении деятельности Должника, проведение которых утверждалось участниками Должника, в частности, за 2015 год.

Таким образом, совокупность указанных обстоятельств подтверждает факт осуществления контроля участниками должника за его деятельностью, их полную вовлеченность в его деятельность и принятие всех решений в отношении должника.

Мажоритарные участники (акционеры) принимают решение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе и де-факто принимают управленческое решение о судьбе должника - о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника. Следовательно, именно мажоритарным участником в период недостаточности денежных средств принимается экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения, предусматривающий привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализацию на иные нужды.

Между тем,  финансирование деятельности неплатежеспособного должника в период с декабря 2015 по 2016 год не было  опосредовано реализацией стратегии выхода из кризиса, поскольку оплачивались расходы, связанные не с осуществлением должником хозяйственной деятельности, приносящей прибыль, за счет которой он должен был вернуть заем, выданный 01.04.2008 его участником, оплатить услуги по Договору от 25.12.2015, погасить требования кредиторов, возникших с преступным поведением должностных лиц Общества, а с расходами на оплату услуг адвокатов, участвующих как в уголовном деле № 78343, возбужденного в отношении ФИО2 и группы лиц в делах, рассматриваемых в Арбитражных судах города Москвы и Санкт-Петербурга.

При этом, ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» безусловно понимало, что в данном случае возврат предоставленных денежных средств будет невозможен, а услуги будут не оплачены.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. При этом суд вправе исследовать как прямые, так и косвенные доказательства.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что все действия мажоритарного участника - ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» свидетельствуют о том, что он на протяжении всего периода времени  с момента создания Общества и вплоть до принятия решения о его ликвидации не принимал мер по выводу должника на рентабельный производственный уровень посредством ведения им уставной деятельности, с целью которой оно и было создано, организации ревизионной проверки бухгалтерского, управленческого и налогового учетов, перед тем как продлять сроки возврата займа и заключать договор от 25.12.2015. 

В материалы дела не представлены доказательства невозможности со стороны участников должника получить доступ к документации должника, чинение им в этом препятствий, судебных актов об истребовании какой-либо документации и иные препятствия в реализации права участников на доступ к информации подконтрольного общества.

Не предприняты меры и по предъявлению к бывшему руководителю (ФИО2) требований о возврате денежных средств, израсходованных за счет Общества на уплату услуг адвокатов, защищающих ее интересы и интересы ее сообщников.

ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» не представлены доказательства о том, что им принимались меры по преодолению возникших трудностей и возвращению должника в рентабельное состояние, в многочисленных обособленных спорах, в том числе и указанных выше, судом установлены факты заключения участником с должником в условиях неплатежеспособности последнего убыточных сделок, которые по сути и привели к тому, что должник не вел уставную деятельность, направленную на извлечение прибыли, а лишь совершал действия, которые только увеличивали его обязательства перед кредиторами. Напротив, в условиях неплатежеспособности, в период прекращения какой-либо деятельности, Обществом выплачивалась заработная плата, услуги адвокатов и аффилированных по отношению к нему структур.

Участник  должника своими действиями по сокрытию истинного финансового состояния Общества, ввел в заблуждение независимых кредиторов, вступивших с Должником в гражданско-правовые отношения, где Должником предполагалось осуществление встречного предоставления на сумму, в 100 раз превышающую размер уставного капитала Должника, данного ему его участниками, и в 10 раз превышающую все активы Должника, в ситуации неплатежеспособности Должника уже на момент принятия им на себя обязательств перед кредиторами (2010 год). А затем, полностью контролируя деятельность должника, определяя ее через выбор контрагентов должника, вид и объем оказываемых ему услуг, размер и очередность их оплаты через управление ею посредством заключения двух последовательных, взаимосвязанных, притворных сделок по беспрерывному финансированию Должника, причинили вред кредиторам, намеренно уклонившись от направления денежных средств на погашение задолженности перед ними. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции  полагает, что суд пришел к основанному выводу о наличии  оснований для привлечения ООО «Хохтиф Проектентвиклюнг ГмбХ» к субсидиарной ответственности по обязательствам  должника на основании п.4 ст. 10 закона о банкротстве.

При этом выводы о наличии оснований привлечения к субсидиарной ответственности участников на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве суд апелляционной инстанции полагает  ошибочными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона № 73-ФЗ) неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления. При этом субсидиарная ответственность в таких случаях наступает лишь по тем обязательствам должника, которые возникли после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона № 73-ФЗ) руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в указанных в Законе о банкротстве случаях. 

Таким образом, участники общества в действующей редакции закона не являются теми лицами, на кого возложена  обязанность обратиться с заявлением о признании должника банкротом.

Кроме того, ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлен расчет требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли у должника после января 2011 года. 

При этом отсутствие  обязательств, возникших перед кредиторами, после даты, когда ответчик должен был обратиться с заявлением в суд о банкротстве должника, исключает привлечение ответчика  к субсидиарной ответственности по основанию п.2 ст. 10 Закона о банкротстве.

 Ссылки суда на наличие оснований для привлечения участников  к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.12 Закона банкротстве, установившей самостоятельную обязанность участников  обратиться в суд с заявлением с 31.07.2017 также являются необоснованными, ввиду неприменения к спорным правоотношениям указанной нормы, а  отсутствия обязательств  перед кредиторами, возникшими после указанной даты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 21.04.2021 по делу №  А56-116888/2017/уб.1   отменить в части привлечения ООО «ХТП ИММО ГмбХ» к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ХОХТИФ девелопмент Руссланд». 

В остальной части определение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 21.04.2021 по делу №  А56-116888/2017/уб.1   оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Рычагова

Судьи

Н.А. Морозова

 И.В. Сотов