АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

РЕШЕНИЕ

 

Именем Российской Федерации

Дело № А40-100676/23-21-785

г. Москва

24 июля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 июля 2023 года Полный текст решения изготовлен 24 июля 2023 года 

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Гилаева Д.А.  

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алямовой Д.С.,  рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  

ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРОЙМОСТ" (125319,  РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ АЭРОПОРТ,  АКАДЕМИКА ИЛЬЮШИНА УЛ., Д. 12, ПОМЕЩ. 2/1, ОГРН: 1167746717830, Дата  присвоения ОГРН: 01.08.2016, ИНН: 7714398990)  

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г.  МОСКВЕ (107078, ГОРОД МОСКВА, МЯСНИЦКИЙ ПРОЕЗД, ДОМ 4, СТРОЕНИЕ 1,  ОГРН: 1037706061150, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 7706096339)  

Третьи лица: 

1) ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ ПО  ЭКСПЛУАТАЦИИ И РЕМОНТУ ИНЖЕНЕРНЫХ СООРУЖЕНИЙ "ГОРМОСТ"  (111033, ГОРОД МОСКВА, ВЕРХНИЙ ЗОЛОТОРОЖСКИЙ ПЕРЕУЛОК, 5, СТР.3,  ОГРН: 5117746071119, Дата присвоения ОГРН: 30.12.2011, ИНН: 7722765428);  

2) ДЕПАРТАМЕНТ ГОРОДА МОСКВЫ ПО КОНКУРЕНТНОЙ ПОЛИТИКЕ (105062,  ГОРОД МОСКВА, МАКАРЕНКО УЛИЦА, 4, 1, ОГРН: 1047796171390, Дата  присвоения ОГРН: 16.03.2004, ИНН: 7704515009)  

о признании незаконным и отмене решение Управления Федеральной  Антимонопольной службы по г. Москве от 10.04.2023 года по делу № 077/06/1064474/2023 о нарушении законодательства о контрактной системе в части пп. 1,2  

в судебное заседание явились:  

от заявителя: Ремез А.А. (паспорт, диплом, дов. от 03.05.2023)  от ответчика: Полькин Н.М. (удост., диплом, дов. от 25.05.2023 )  

от третьих лиц: 

1) Слабикова А.И. (паспорт, диплом, дов. от 11.01.2023)  2) Мезенцева Г.В. (паспорт, диплом, дов. от 31.01.2023)  

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙМОСТ" (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.  Москвы с заявлением к Московскому ФАС России (далее – ответчик) о признании  незаконным и отмене решение Управления Федеральной Антимонопольной службы по  г. Москве от 10.04.2023 года по делу № 077/06/106-4474/2023 о нарушении  законодательства о контрактной системе в части пп. 1,2.  

В судебном заседании 18 июля 2023 г. судом принят отказ от иска в части  заявленного требования о признании незаконным и отмене пункта 2 решения  Управления Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве от 10.04.2023 года  по делу № 077/06/106-4474/2023.  

В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 150 АПК РФ, Арбитражный суд прекращает  производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят  арбитражным судом.  

Письменный отказ от иска не противоречит действующему законодательству и не  нарушает права иных лиц.  

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что производство по  делу в части требования о признании незаконным и отмене пункта 2 решения  Управления Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве от 10.04.2023 года  по делу № 077/06/106-4474/2023 подлежит прекращению в порядке ст. 150 АПК РФ.  

Представители заявителя поддержал заявленные требования. 

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных  требований.  

Представители третьих лиц огласили доводы. 

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, заслушав представителей лиц,  участвующих в деле, явившихся в судебное заседание исследовав и оценив  представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что  заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.  

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных  правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных  органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если  полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности,  создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух  обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному  нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных  интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов,  незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов  местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.  

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным  правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы  гражданина, может быть признан судом недействительным.  

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума  ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый  акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские  права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в  соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.  

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания  недействительным обжалуемого заявителем решения необходимо наличие двух  обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им  прав и охраняемых законом интересов юридического лица.  

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п.  4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.  

Как следует из материалов дела, ООО «СМ» подана жалоба в УФАС России по г.  Москве на действия ГБУ «Гормост» (далее – Заказчик) при проведении электронного  аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение  строительно-монтажных работ по капитальному ремонту подземного пешеходного  перехода Ленинградское шоссе 29 км (Закупка № 0173200001423000373) (далее -  аукцион) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).  

10 апреля 2023 года Управлением Федеральной Антимонопольной службы по г.  Москве принято Решение по делу № 077/06/106-4474/2023 о нарушении  законодательства о контрактной системе (приложение № 2 к исковому заявлению),  согласно которому жалоба ООО «Строй Мост» на действия комиссии ГБУ «Гормост»  была признана необоснованной.  

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд  города Москвы с настоящим заявлением, оснований для удовлетворения которого у  суда не имеется.  

В обосновании заявленных требований, заявитель пояснил суду, что, ООО «СМ»  представлен Договор от 03.09.2018 на выполнение работ Автомобильная дорога М-4  «Дон» - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска.  «Строительство транспортной развязки на км 334+500 автомобильной дороги М-4  «Дон» - от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска,  Липецкая область», то есть опыт исполнения договора, предусматривающего  выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги, который  соответствует пункту 1 позиции 17, по которому требования о заключении и  исполнении в соответствии с Законом о контрактной системе, либо в соответствии с  Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц" в постановлении № 2571 не содержится.  

Как указывает заявитель, представленный Договор свидетельствует о наличии у  данного участника закупки опыта по строительству объекта, поскольку лицо,  выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительных  работ, может быть признано имеющим опыт строительства самого объекта в целом, в  частности, опыт по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, а также исполнению  гарантийных обязательств по такому контракту (договору).  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.  

В силу ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской  Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров,  работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с  ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным  участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные  требования, в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта;  на праве собственности или ином законном основании оборудования и других  материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с  предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов  и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.  

Согласно ч. 4 ст. 31 Закона о контрактной системе в случае установления  Правительством Российской Федерации в соответствии с ч.2 ст.31 Закона о  

контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при  определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие  дополнительные требования.  

Ч. 5 ст. 31 Закона о контрактной системе установлено, что информация об  установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 ст.31 Закона о  контрактной системе указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и  документации о закупке.  

В силу ч. 4 ст. 106 Закона о контрактной системе участник закупки, подавший  жалобу, вправе представить для рассмотрения жалобы по существу информацию и  документы, подтверждающие обоснованность доводов жалобы.  

Как установлено судом, согласно протоколу подведения итогов определения  поставщика (подрядчика, исполнителя) от 29.03.2023 № ИЭА1 заявка ООО  «СтройМост» (идентификационный номер 4) признана не соответствующей  требованиям документации на следующем основании: «Заявка участника признана не  соответствующей требованиям на основании пп. «а» п.1 ч.5 ст. 49 и п.З ч.12 ст. 48  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и  информационной карты по проведению аукциона в электронной форме (п. 12.12.1  раздела II. «Требования, предъявляемые к участникам закупки и необходимый  перечень документов для участия в закупке. Подача заявок на участие в аукционе в  электронной форме»), а именно: соответствии с требованием информационной карты  аукциона в электронной форме и согласно ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе (ПП  РФ от 29.12.2021 № 2571): Лот № 1 - Требование установлено. В соответствии с п. 17  Раздела III приложения к ПП РФ № 2571. наличие у участника закупки следующего  опыта выполнения работ:  

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего  выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги: 2) опыт  исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному  ремонту автомобильной дороги;  

3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по  строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги. Цена  выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1 или 2 настоящей  графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 3  настоящей графы настоящей позиции, должна составлять: не менее 50 процентов  начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения  поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта  не превышает 100 млн. рублей; не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены  контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика,  исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или  превышает 100 млн. рублей, но не превышает 500 млн. рублей; не менее 30 процентов  начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения  поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта  составляет или превышает 500 млн. рублей. Участником представлен Договор  субподряда от 03.09.2018 на выполнение работ на объекте Автомобильная дорога М-4  «Дон». Вместе с тем, контрактом (договором), подтверждающим соответствие  участника закупки дополнительному требованию при осуществлении строительных  работ может являться исключительно контракт (договор) на выполнение  соответствующих работ (строительство, реконструкция автомобильной дорог), где  стороной выступает участник закупки (генеральный подряд)».  

Установлено, что объектом закупочной процедуры является выполнение  строительно-монтажных работ по капитальному ремонту подземного пешеходного  перехода Ленинградское шоссе 29 км, с начальной максимальной ценой контракта 52  

438 500,00руб.  

При этом согласно положениям Извещения о проведении электронного аукциона  от 17.03.2023 № 0173200001423000373 Заказчиком установлены дополнительные  требования к участникам закупки по п. 17 раздела III Постановления № 2571.  

В силу п. 17 раздела III Постановления № 2571 при выполнении работ по  строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги, если  начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения федеральных нужд  превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации,  муниципальных нужд - 5 млн. рублей Заказчиком устанавливаются дополнительные  требования к участникам закупки о наличии у участника закупки следующего опыта  выполнения работ:  

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего  выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги;  

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по  капитальному ремонту автомобильной дороги;  

3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по  строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги.  

Цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1 или 2  настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных  пунктом 3 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять:  

не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого  по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная  (максимальная) цена контракта не превышает 100 млн. рублей;  

не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого  по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная  (максимальная) цена контракта составляет или превышает 100 млн. рублей, но не  превышает 500 млн. рублей;  

не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого  по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная  (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей.  

При этом документами, подтверждающими соответствие участника закупки  дополнительным требованиям являются: в случае наличия опыта, предусмотренного  пунктом 1 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» настоящей  позиции:  

1) исполненный договор; 

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт (акты)  выполненных работ, подтверждающий (подтверждающие) цену выполненных работ,  если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных  работ;  

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за  исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с  законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической  готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.  

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы «Дополнительные  требования к участникам закупки» настоящей позиции:  

1) исполненный договор; 

2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ.  

В случае наличия опыта, предусмотренною пунктом 3 графы. «Дополнительные  требования к участникам закупки» настоящей позиции:  

1) раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства»  проектной документации;  

2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или  

решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной  эксплуатации.  

Согласно ч.1 ст. 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные  интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы,  вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу,  участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей.  

Заявителем в подтверждение наличия опыта выполнения соответствующих  предмету Закупки работ представлен договор субподряда от 03.09.201 на выполнение  работ на объекте Автомобильная дорога М-4 «Дон» («Строительство транспортной  развязки на км 334+500 автомобильной дороги М-4 «ДОН»).  

Вместе с тем указанные в Постановлении № 2571 документы должны быть  выданы в отношении участника закупки.  

Договор субподряда не соответствует Постановлению № 2571 ввиду того, что  данный договор заключен не в рамках Закона о контрактной системе или Федерального  закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц" вопреки прямому указанию в подпункте "б" пункта 3 Постановления  N 2571 о том, что договором, предусмотренным пунктом 1 позиции 2, пунктом 1  позиции 9, пунктом 1 позиции 10, пунктом 1 позиции 11, пунктом 1 позиции 12,  позицией 14, пунктами 1 и 2 позиции 15, пунктом 2 позиции 17, пунктами 1 и 2  позиции 18, позициями 32 - 36, пунктом 1 позиции 37, пунктом 1 позиции 39,  позициями 40 и 41 приложения в графе "Дополнительные требования к участникам  закупки", считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о  контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с  Законом о закупках.  

Данная позиция подтверждается Определением Верховного Суда Российской  Федерации от 22 октября 2020 № 309-ЭС20-15792, Определением Верховного Суда  Российской Федерации от 05.12.2018 № 305-КГ18-19792 но делу № А40-223872/2017.  

Более того, представленный Договор не свидетельствует о наличии у данного  участника закупки опыта по строительству объекта, поскольку лицо, выполнявшее в  качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительных работ, не может быть  признано имеющим опыт строительства самого объекта в целом, в частности, опыт по  сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, а также исполнению гарантийных обязательств  по такому контракту (договору).  

При этом необходимо отметить, что с 01.01.2022 со вступлением в силу  Постановления № 2571, утратило силу постановление Правительства Российской  Федерации от 04.02.2015 № 99 "Об установлении дополнительных требований к  участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров,  работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или)  технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или  специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только  поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень  квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки  указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99), в  соответствии с которым устанавливались дополнительные требования к участникам  закупки, предусмотренные частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, в связи с  чем для разрешения вопроса о законности Решения и Предписания необходимо  руководствоваться сложившейся практикой Верховного суда Российской Федерации по  аналогичному вопросу, сфера регулирования которого, подпадала под действие  Постановления N 99.  

Аналогичный правовой подход сложился также и в судебной практике- Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2023 N Ф05-2619/2023  по делу N А40-100012/2022, Постановление Девятого арбитражного апелляционного  

суда от 21.06.2023 N 09АП-33873/2023 по делу N А40-283725/2022, Постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2023 N 09АП-28541/2023 по делу  N А40-280908/2022.  

Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу, что в настоящем случае  антимонопольный орган доказал законность и обоснованность принятого им решения.  

Судом изучены все доводы заявителя, изложенные в заявлении и возражениях на  отзыв, однако, отклонены как противоречащие материалам дела и основанные на  ошибочном толковании действующего законодательства.  

Следовательно, суд приходит к выводу, что совокупность условий,  предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным  решения отсутствует, оспариваемое решение является законным, обоснованным,  принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской  Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные  требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).  

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были вынесены  антимонопольным органом в пределах его компетенции, а также в соответствии с  требованиями действующего законодательства.  

При таких обстоятельствах и принимая во внимание предмет и основание  заявленных по настоящему делу требований, суд приходит к выводу об отсутствии  правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в порядке ст. 198  АПК РФ.  

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные  интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного  требования.  

Судебные расходы по уплате госпошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ  относятся судом на заявителя.  

Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд 

РЕШИЛ:

Принять отказ ООО "СТРОЙМОСТ" от иска в части заявленного требования о  признании незаконным и отмене пункта 2 решения Управления Федеральной  Антимонопольной службы по г. Москве от 10.04.2023 года по делу № 077/06/1064474/2023.  

Производство в данной части прекратить. 

Проверив на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд", Постановления Правительства РФ от  29.12.2021 N 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу  некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации"  в удовлетворении ООО "СТРОЙМОСТ" отказать.  

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый  арбитражный апелляционный суд.  

Судья: Д.А. Гилаев  

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 28.02.2023 5:26:00

Кому выдана Гилаев Динар Айратович