ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

21.11.2017

Дело № А40-25602/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 21 ноября 2017 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И., 

судей Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е., 

при участии в заседании:

от истца (заявителя) – ПАО «Мосэнергосбыт»: ФИО1 по дов. №97-07-731 от 10.05.2017

от ответчика (от заинтересованного лица) – УФАС России по г. Москве: ФИО2 по дов. от 12.09.2017

от третьего лица – АО «Энергоинвест»: не явка

от третьего лица – ПАО «МОЭСК»: ФИО3 по дов. от 28.11.2016

от третьего лица – АО «Объединенная энергетическая компания»: не явка,

рассмотрев 14 ноября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу ПАО «Мосэнергосбыт»

на решение от 17.05.2017

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.,

на постановление от 31.07.2017

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Каменецким Д.В., Москвиной Л.А., 

в деле по заявлению ПАО «Мосэнергосбыт»

к УФАС России по г. Москве,

третьи лица: АО «Энергоинвест», ПАО «МОЭСК», АО «Объединенная энергетическая компания»,

о признании незаконным решения,  

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Мосэнергосбыт» (далее – ПАО «Мосэнергосбыт», заявитель, гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее – УФАС России по г. Москве, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения № 1-10-283/77-16 от 07.11.2016. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «Энергоинвест», ПАО «МОЭСК», АО «Объединенная энергетическая компания». 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО «Мосэнергосбыт» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает судебные акты незаконными и необоснованными, принятыми с неправильным применением норм материального и процессуального права; по мнению заявителя, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. 

В судебном заседании представитель ПАО «Мосэнергосбыт» поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты, как законные и обоснованные; представитель третьего лица – ПАО «МОЭСК» поддержал позицию заявителя. 

В судебное заседание суда кассационной инстанции представители третьих лиц – АО «Энергоинвест», АО «ОЭК» не явились, о времени и месте судебного разбирательства указанные лица извещены надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

При рассмотрении спора судами установлено, что комиссией УФАС г. Москвы 07.11.2016 вынесено решение по делу № 1-10-283/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым антимонопольный орган установил в действиях ПАО «Мосэнергосбыт» факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка оплаты услуг по передаче электрической энергии АО «Энергоинвест», что повлекло ущемление интересов АО «Энергоинвест».

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ПАО «Мосэнергосбыт» в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии Москвы от 13.07.2012 № 152 «О перечне гарантирующих поставщиков электрической энергии и зонах их деятельности на территории города Москвы» ПАО «Мосэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком в пределах административных границ территории города Москвы.

В соответствии с положениями пунктов 4 и 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановление Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя услуг по передаче электрической энергии, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использование принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Постановлением РЭК Москвы от 20.12.2013 № 419-ээ «Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям города Москвы на 2014 год» АО «Энергоинвест» установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии на основе долгосрочных параметров регулирования деятельности территориальных сетевых организаций на 2014 год.

Постановлением РЭК Москвы от 28.11.2014 № 377-ээ «О пересмотре долгосрочных параметров регулирования деятельности территориальных сетевых организаций города Москвы» АО «Энергоинвест» установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии на 2015 год.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения) определено, что потребитель - это потребитель электрической энергии, приобретающий электрическую энергию (мощность) для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Согласно п. 28 Основных положений по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги. Для надлежащего исполнения договора энергоснабжения гарантирующий поставщик обязан в порядке, установленном Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией.

В силу п. 30 Основных положений в рамках договора энергоснабжения гарантирующий поставщик несет перед потребителем (покупателем) ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе за действия сетевой организации, привлеченной для оказания услуг по передаче электрической энергии, а также других лиц, привлеченных для оказания услуг, которые являются неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям.

Судами при рассмотрении спора установлено, что АО «Энергоинвест» заключены договоры аренды электротехнического оборудования – договор от 01.05.2014 № 10-1/14 с ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод», договор от 01.10.2014 № 10/14 с ЗАО «Райффайзенбанк», договор от 12.12.2014 № Ф-12/12 с Частной компанией с ограниченной ответственностью «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.», договор от 12.12.2014 № М-12/12 с Компанией «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», договор от 12.12.2014 № RM40/2014/16 с ООО «Вагнерфорд». 

В соответствии с п. 2 Правил № 861, документы о технологическом присоединении - документы, составляемые в процессе технологического присоединения энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) к объектам электросетевого хозяйства, в том числе технические условия, акт об осуществлении технологического присоединения, акт разграничения балансовой принадлежности электросетей, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон.

Между АО «Энергоинвест» и потребителями подписаны акты разграничения от 01.10.2014 №№ ЭИ-ЧМПЗ-10/14Б, ЭИ-ЧМПЗ-10/14Э, от 01.10.2014 №№ ЭИ-РБ-10/14Б, ЭИ-РБ-10/14Э, от 12.12.2014 №№ ЭИ-В2-Э, ЭИ-В2-Б, от 12.12.2014 №№ ЭИ-ФЗ-Э, ЭИ-ФЗ-Б, от 03.02.2015 №№ ЭИ-М1-Б, ЭИ-М1-Э (далее - Акты), согласно которым заявитель по своим сетям оказывает услуги по передаче электрической энергии по точкам поставки потребителей, согласованных в указанных актах.

Таким образом, АО «Энергоинвест» с 01.05.2014, с 12.12.2014 и с 03.02.2015 оказывает услуги по передаче электрической энергии потребителям по точкам поставки, согласованным в вышеуказанных Актах.

Согласно п. 124 Основных положений, если гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) после заключения договора энергоснабжения с потребителем (покупателем) не обратился в сетевую организацию для заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии, и приступил к исполнению договора энергоснабжения, то он несет в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и указанным положением ответственность за пользование услугами по передаче электрической энергии без договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

В этом случае гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) обязан оплатить сетевой организации стоимость услуг по передаче электрической энергии потребителю (покупателю), обслуживаемому на основании договора энергоснабжения, а также отвечает перед потребителем (покупателем) по договору энергоснабжения за последствия прекращения сетевой организацией предоставления услуг по передаче электрической энергии в связи с отсутствием у нее сведений о наличии заключенного договора энергоснабжения и договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

Суды установили, что ПАО «Мосэнергосбыт» заключен с ПАО «МОЭСК» договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007 № 17-3916, в рамках которого урегулированы отношения, связанные с передачей электрической энергии потребителям, находящимся на обслуживании ПАО «Мосэнергосбыт» (ЗАО «Райффайзенбанк», КОО «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» и ООО «Вагнерфорд»). 

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения от 01.04.2009 № 12 к указанному договору ПАО «Мосэнергосбыт» приняло на себя обязательство ежемесячно предоставлять в ПАО «МОЭСК» информацию о величине полезного отпуска по каждой точке поставки и об изменениях состояния договоров энергоснабжения по юридическим лицам в формате приложения № 18-юр.

Во исполнение данных обязанностей, гарантирующий поставщик ежемесячно, в том числе в период с октября 2014 года по декабрь 2015 года включал и предоставлял в ПАО «МОЭСК» в формате приложения № 18-юр к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007 № 17-3916 информацию о количестве переданной электрической энергии по точкам поставки ЗАО «Райффайзенбанк», КОО «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» и ООО «Вагнерфорд». 

Указанная информация предоставлялась для включения объемов потребления электрической энергии указанными потребителями в полезный отпуск ПАО «МОЭСК», так как энергопринимающие устройства указанных потребителей были присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, в том числе в указанный период ПАО «Мосэнергосбыт» включало и подписывало балансы электрической энергии с ПАО «МОЭСК» с учетом объемов потребленной электрической энергии ЗАО «Райффайзенбанк», КОО «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» и ООО «Вагнерфорд». 

Вместе с тем, информация о технологическом присоединении КОО «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» и ООО «Вагнерфорд» к электрическим сетям ПАО «МОЭСК» у сетевой организации отсутствовала, в том числе через сети потребителей/смежных сетевых организаций. Непосредственно к электрическим сетям ПАО «МОЭСК» присоединено ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод». 

В рамках действующего договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007 № 17-3916, заключенного между ПАО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК», объем оплачиваемого полезного отпуска по потребителям ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод», ЗАО «Райффайзенбанк», присоединенным к сетям АО «Энергоинвест», учитывался в «котловом» полезном отпуске ПАО «МОЭСК» и АО «ОЭК» в доле «участия», что подтверждается формой 18-юр «Сведения о количестве переданной электроэнергии потребителям». 

При этом услуги ПАО «МОЭСК» по передаче электрической энергии в сети АО «Энергоинвест» в «котловом» полезном отпуске не учитывались и не оплачивались. 

В соответствии с п. 2 Основных положений определено, что точка поставки на розничном рынке - это место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения, купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, используемое для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам, расположенное, если иное не установлено законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств, потребителя, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителя электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, определенной в акте разграничения балансовой принадлежности, а до составления в установленном порядке акта разграничения балансовой принадлежности - в точке присоединения энергопринимающего устройства потребителя (объекта электроэнергетики) к объектам электросетевого хозяйства смежного субъекта электроэнергетики.

Судами правомерно указано, что в связи с изменением точки поставки, оплата за услуги по передаче электрической энергии в рамках договоров, заключенных ПАО «Мосэнергосбыт» с ПАО «МОЭСК» и АО «ОЭК» производилась по другим точкам поставки, чем установлено договорами с потребителями.

Между ПАО «Мосэнергосбыт» (заказчик), АО «ОЭК» (исполнитель 1) и АО «Энергоинвест» (исполнитель 2) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 07.02.2013 № 66-342.

Антимонопольный орган, с учетом положений пунктов 2.1.1, 2.1.2 договора от 07.02.2013 № 66-342 (дополнительное соглашение от 07.02.2013 № 1/км) установил, что оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых АО «Энергоинвест» и АО «ОЭК», осуществляется ПАО «Мосэнергосбыт» в адрес АО «ОЭК», которое оплачивает услуги АО «Энергоинвест», в связи с чем пришел к выводу, что в соответствии с «котловой» схемой и заключенным договором, гарантирующий поставщик оплачивает услуги «котлодержателю» (АО «ОЭК») по «единому котловому тарифу», а АО «ОЭК» полученные денежные средства распределяет между территориальными сетевыми организациями (АО «Энергоинвест»), сети которых участвовали в передаче электрической энергии до потребителей.

Согласно п. 7.1. договора от 07.02.2013 № 66-342, расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказанных АО «Энергоинвест», и порядок их оплаты АО «ОЭК» производится в соответствии с приложением № 9 к договору («Регламент расчета стоимости и порядок оплаты исполнителем-1 оказанных исполнителем-2 услуг»). 

В соответствии с пунктами 3, 4 указанного Регламента, расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказанных АО «Энергоинвест», производится на оснований акта оказания услуг по передаче электрической энергии, составленного на основании фактического баланса электрической энергии по сети АО «Энергоинвест», который подписывается ПАО «Мосэнергосбыт», АО «ОЭК», АО «Энергоинвест», а также величины фактической сетевой мощности, потребленной в соответствующем расчетном периоде потребителями (при расчетах с ПАО «Мосэнергосбыт» по двухставочному тарифу).

Судами установлено, что гарантирующий поставщик в период с октября 2014 года по декабрь 2015 года в балансы электрической энергии, формируемые и подписываемые с АО «ОЭК» и АО «Энергоинвест», объемы электрической энергии, потребленные энергопринимающими устройствами ЗАО «Райффайзенбанк», КОО «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» и ООО «Вагнерфорд», не включал. 

В связи со сменой точек поставки и местом оказания услуг по передаче электрической энергии АО «Энергоинвест» в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» направлены акты разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, подписанные ПАО «Мосэнергосбыт» и потребителями.

АО «Энергоинвест» обращалось в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» по вопросу подписания дополнительных соглашений к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 07.02.2013 № 66-342, включения новых точек поставки в договор и необходимости оплаты ПАО «Мосэнергосбыт» услуг по передаче электрической энергии в адрес АО «ОЭК». В ответ на указанные письма гарантирующий поставщик сообщал, что указанные запросы на рассмотрении либо необходимо представить дополнительные документы.

Пунктом 28 Основных положений установлена безусловная обязанность энергоснабжающей организации урегулировать отношения по передаче электроэнергии с любой сетевой организацией, вне зависимости от того, сколько таких организаций оказывают соответствующие услуги.

Суды указали, что гарантирующему поставщику в целях исполнения требований, установленных п. п. 28, 124 Основных положений, надлежало удовлетворить соответствующее материально-правовое притязание сетевой организации, которая имеет право на полное возмещение ей расходов на оказываемые услуги. При этом, АО «Энергоинвест» также уведомляло о смене точек поставки и мест оказания услуг по передаче электрической энергии (путем направления соответствующих актов разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности).

АО «Энергоинвест» со своей стороны урегулировало правоотношения со смежными сетевыми организациями, вместе с тем обществом не получена компенсация за оказываемые услуги по передаче электрической энергии ввиду уклонения ПАО «Мосэнергосбыт» от урегулирования соответствующих правоотношений. 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды, с учетом статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных ПАО «Мосэнергосбыт» требований, поскольку действия заявителя совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; заявитель фактически уклонялся от исполнения возложенной на него законом обязанности, что привело к нарушению прав иного хозяйствующего субъекта. 

Таким образом, судебная коллегия полагает, что судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы кассационной жалобы о неправильном применении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, как основанные на неверном их толковании заявителем. 

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию заявителя жалобы с выводами судов и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит. 

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017 по делу № А40-25602/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяД.И. Дзюба 

Судьи:Е.А. Ананьина 

Е.Е. Шевченко