Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3727/2022

12 августа 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 12 августа 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Жолондзь Ж.В.

судей  Брагиной Т.Г., Воронцова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в судебном заседании:

представителя конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины» ФИО2 ФИО3 по доверенности от 23 марта 2022 года

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины» ФИО2

на решение от 28 сентября 2020 года

по делу № А73-17393/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску публичного акционерного общества «Прииск Дамбуки»

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины»

о взыскании 31 710 500 рублей

установил:

публичное акционерное общество «Прииск Дамбуки» (далее – ПАО «Прииск Дамбуки») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-дорожные машины» (далее – ООО «СДМ») с иском о взыскании 31 710 500 рублей, из которых стоимость оплаченных работ по договору от 19 января 2016 года № 01У-16 в размере 6 395 000 рублей, неустойка в размере 800 000 рублей за нарушение срока выполнения работ по указанному договору, убытки в виде упущенной выгоды в размере 24 428 500 рублей, расходов на проведение экспертизы в размере 87 000 рублей, а также о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере  20 000 рублей. 

Решением суда от 20 июля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2019 года № 06АП-6631/2018, исковые требования удовлетворены частично, с ООО «СДМ» в пользу ПАО «Прииск Дамбуки» взыскана неустойка в размере 800 000 рублей, убытки в виде реального ущерба в размере  2 987 000 рублей,  убытки в виде упущенной выгоды в размере 22 256 154,78 рублей,  всего 26 043 154,78 рублей. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10 июня 2019 года № Ф03-2061/2019 судебные акты в части взыскания убытков в виде упущенной выгоды в размере 22 256 154,78 рублей отменены. 

Дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении иска в отмененной части, судом принято увеличение истцом размера упущенной выгоды до 22 459 697, 10 рублей за период с 10 апреля 2016 года по 4 ноября 2016 года.

Решением суда от 10 сентября 2019 года, оставленным без изменения постановлением  Шестого  арбитражного апелляционного  суда  от 6 декабря 2019 года  № 06АП-6577/2019 с ООО «СДМ» в пользу ПАО «Прииск Дамбуки» взысканы убытки в виде упущенной выгоды до 22 459 697, 10 рублей. 

Постановлением  Арбитражного суда Дальневосточного округа  от 9 июня 2020 года № Ф03-756/2020 судебные акты отменены, дело направлено на  новое  рассмотрение  в  Арбитражный суд   Хабаровского края.

Решением суда от 28 сентября 2020 года с ООО  «СДМ» в пользу ПАО   «Прииск Дамбуки»  взысканы убытки в виде упущенной выгоды в размере 11 229 848, 55 рублей.

ООО «СДМ» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда в данной части, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска полностью.

Постановлением  Шестого  арбитражного апелляционного  суда  от 2 апреля 2021 года № 06АП-5882/2020  решение суда от 28 сентября 2020 года оставлено без изменения.

Постановлением  Арбитражного суда Дальневосточного округа   от 6 июля 2021 года № Ф03-3286/2021 судебные акты оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 22 марта 2022 года по делу № А73-13034/2018 ООО «СДМ»  признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден ФИО2 (далее – конкурсный управляющий ООО «СДМ»). 

Конкурсный управляющий ООО «СДМ»  обратился в Шестой  арбитражный  апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, приняв новый судебный акт об отказе в иске.  Полагает, что выводы суда основаны на ненадлежащем доказательстве – заключении судебной экспертизы от 7 мая 2018 года № 064-18, поскольку судебная экспертиза проведена с нарушением требований закона в области судебной экспертизы, методик проведения данного вида исследования, и, соответственно, является недостоверным. Указанные нарушения подтверждаются приложенной к апелляционной жалобе рецензией от 11 июня 2022 года № 34/22 специалиста-рецензента общества с ограниченной ответственностью «АйТи-Лидер» ФИО4

 Конкурсным управляющим ООО «СДМ»  также заявлено ходатайство  о назначении повторной судебной экспертизы по делу, в удовлетворении которого, по мнению заявителя, судами необоснованно отказано. Проведение экспертизы заявитель просит поручить эксперту общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточное агентство оценки имущества» ФИО5

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО «СДМ»  поддержал доводы апелляционной жалобы и ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Истец извещен, представителя в судебное заседание не направил, отзыв не представил.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие истца.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для признания жалобы обоснованной по следующим мотивам.

По материалам дела установлено,  что 19 января 2016 года между ООО «СДМ» (исполнитель) и ПАО «Прииск Дамбуки» (заказчик) заключен договор № 01У-16 на капитальный ремонт бульдозера марки KOMATSU D355A-2 заводской № 11018.

Согласно пункту 1.2 договора перечень и объем ремонтных работ, подлежащих выполнению, определяется исполнителем. 

Заказчик обязался в срок до 25 января 2016 года передать исполнителю подлежащую ремонту технику по акту приема-передачи. В акте стороны указывают все выявленные при осмотре и в процессе работы замечания к технике. Место передачи – база исполнителя.

Согласно пункту 2.3 договора приемка выполненных исполнителем ремонтных работ подтверждается заказчиком подписью в акте приемки выполненных ремонтных работ. 

В соответствии с пунктом 3.1.1 договора исполнитель обязался выполнять работы качественно в соответствии с инструкциями завода-изготовителя. Качество выполненных работ должно обеспечивать надлежащую работу отремонтированной техники. 

Согласно пункту 4.1 договора стоимость ремонтных работ определена в размере 8 000 000 рублей, в том числе НДС 18%. 

ООО «СДМ» по акту приема-передачи техники от 25 января 2016 года приняло в ремонт» бульдозер марки KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018, в акте приведено описание технического состояния бульдозера в момент приемки в ремонт.

После детального осмотра бульдозера исполнителем составлен акт выявленных дефектов от 2 февраля 2016 года, в котором приведено описание узлов и агрегатов, требующих замены и ремонта.

В уведомлении от 12 апреля 2016 года № 95 исполнитель уведомил заказчика о необходимости замены двигателя.

АО «Прииск Дамбуки» в письме от 18 апреля 2016 года выразило согласие на замену имеющегося двигателя на штатный двигатель KOMATSU после капитального ремонта без изменения вознаграждения по договору с оплатой дополнительной суммы аванса в размере 790 000 рублей.

Заказчик оплатил выполненные работы в сумме 6 395 000 рублей.

В гарантийном письме от 17 августа 2016 года заказчик обязался произвести окончательный расчет по договору за капитальный  ремонт бульдозера в течение 10 рабочих дней с момента подписания акта приема-передачи и получения единицы техники.

По акту от 19 августа 2016 года приема-передачи исполнитель после проведенного капитального ремонта передал заказчику бульдозер.     

Согласно названному акту в ходе проведения капитального ремонта на бульдозер KOMATSU D355-3 заводской номер рамы 11018 установлен двигатель CUMMI№S КТА 19-С525 с/н 41069757. ФИО6 передается в исправном состоянии, без отвала, без брусьев отвала. Показания счетчика мото-часов на момент передачи: 8 404,8 м/ч.

Кроме того сторонами договора подписан акт от 19 августа 2016 года приемки выполненных работ по оказанию услуг по капитальному ремонту бульдозера.

29 августа 2016 года бульдозер доставлен заказчику трейлером к месту работы на участок «Олонгро».

После сгона с трейлера при транспортировке бульдозера своим ходом до вахтового поселка через  час после начала движения в двигателе появился нехарактерный для нормальной работы двигателя стук и начало падать давление в главной масляной магистрали. Двигатель был немедленно заглушен.

В связи с изложенными обстоятельствами заказчик направил исполнителю письмо от  30 августа 2016 года о вызове сервисной бригады для устранения неисправности двигателя бульдозера.

В результате осмотра специалистом ООО «СДМ»  на участке «Олонгро» АО «Прииск «Дамбуки» вышедшего из строя бульдозера  с участием механика заказчика составлен акт от 2 сентября 2016 года.

Согласно названному акту обнаружены следующие неисправности: при работе двигателя слышен явный одиночный стук с ровной периодичностью;  давление масла ДВСO. Вероятной причиной данной неисправности может быть проворачивание вкладыша коленвала.

По результатам проведенного исследования технического состояния бульдозера специалистом автономной некоммерческой организации «Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея» ФИО7 подготовлено заключение эксперта от 20 сентября 2016 года № 031-01-00250, из которого следует, что на бульдозер установлен нештатный двигатель КТА 19-С525, модель штатного 8 А73-17393/2016 ДВС бульдозера KOMATSU D355 SA6D155-4; установлены агрегаты и оборудование не соответствующее конструкции бульдозера KOMATSU D355-3, а именно: кабина оператора, основание крепление гидроцилиндров подъема отвала, гидроцилиндры подъема отвала и гидроцилиндры оборудования для рыхления. Перечисленное оборудование установлено с бульдозера марки Sha№tui SD42. По причине установки гидроцилиндров подъема отвала от бульдозера марки Sha№tui SD-42  невозможно использование штатного отвала бульдозера марки KOMATSU D355А-3, так как соединение отвала с гидроцилиндрами имеет различную конструкцию. Кроме этого, частично не затянуты болты крепления сегментов приводного колеса ходовой части; ходовая часть (гусеницы, опорные и поддерживающие катки, башмаки, болты, крепления башмаков к гусенице) визуально изношены на 20% (опорные и поддерживающие катки в момент осмотра для измерения степени износа демонтировать не представлялось возможным из-за неисправности ДВС); отсутствует отопительная система кабины оператора; бортовые редукторы (визуально течь масла из редукторов); на гусеничной цепи присутствуют следы механического трения, что свидетельствует о нарушении геометрии конструкции; восстановление направляющих колес, а именно наплавка выполнена некачественно. 

Выявленные недостатки согласно выводу специалиста подтверждают факт некачественного ремонта бульдозера KOMATSU D355А-3, проведенного ООО «СДМ», и являются препятствием  для его нормальной дальнейшей эксплуатации. 

Указанные недостатки явились препятствием к эксплуатации истцом бульдозера в своей основной деятельности, начиная с 10 апреля 2016 года по 4 ноября 2016 года.

В досудебном претензионном порядке требование истца о возмещении убытков в виде упущенной выгоды ответчиком не исполнено.

Для определения размера упущенной выгоды судом назначена финансово-экономическая экспертиза, проведение которой поручалось эксперту общества с ограниченной ответственностью «Центр экспертизы и оценки» ФИО8

Согласно заключению эксперта от 7 мая 2018 года № 064-18 упущенная выгода определена как недополученные денежные доходы (валовая прибыль) от продажи золота ПАО «Прииск Дамбуки» за период с 10 апреля 2016 года по 4 ноября 2016 года в связи с простоем бульдозера марки KOMATSU D355A-2. Расчет упущенной выгоды произведен судом с учетом выводов судебной экспертизы следующим образом: 24 428 544, 95 рублей (размер определен судебной экспертизой) / 209 дней (периоды с период с 10 апреля 2016 года по 4 ноября 2016 года) = 116 882, 90 рублей. В связи с исключением периода с 20 августа 2016 года по 29 августа 2016 года  –  время выхода бульдозера из ремонта, количество дней составило 199 дней. 116 882, 90 рублей х 199 дней = 23 259 697, 10 рублей. 23 259 697, 10 рублей  – 800 000 рублей (сумма неустойки по решению суда ) = 22 459 697, 10 рублей.

Вместе с тем,  как  указал суд кассационной  инстанции, делая вывод о том, что ПАО «Прииск Дамбуки» принимались необходимые меры в течение всего периода более шести месяцев после невыполнения в срок ремонта – 10 апреля 2016 года для уменьшения финансовых потерь (ущерба), в частности приобреталась иная техника для осуществления своей деятельности по золотодобыче, суды не установили причину неиспользования истцом данных бульдозеров для осуществления работ, вместо простаивавшего бульдозера, в целях уменьшения размера упущенной выгоды.

Из представленных истцом    сменных рапортов  работы  техники следует, что  приобретенная  ПАО «Дамбуки»   в  июне 2016 года    техника   - два бульдозера    Shantui SD 32 2012 года,  Shantui SD 32 2011 года была  задействована в  период с  июня  по ноябрь   2016 года на участке  «Олонгро».

Из заключения эксперта от 7 мая 2018 года № 064-18 следует, что упущенная выгода – недополученные денежные доходы (валовая прибыль) от продажи золота ПАО «Прииск Дамбуки» за период с 10 апреля 2016 года по 4 ноября 2016 года в связи с простоем бульдозера марки KOMATSU D355A-2 за 178 дней простоя составляет 24 428 544,95 рублей.  При этом, экспертом упущенная выгода в исследуемом случае определялась как недополученные денежные доходы (валовая прибыль) от продажи золота, содержащегося в горной массе, которую должен был разработать бульдозер за время простоя, по цене реализации (выручка), принятой равной средней учетной цене на золото ЦБ РФ за период с 10 апреля 2016 года по 4 ноября 2016 года за вычетом себестоимости продаж, рассчитанной по фактически понесенным затратам ПАО «Прииск Дамбуки» на участке раздельной добычи месторождения россыпного золота р. Олонгро. В заключении эксперта отражена последовательность и механизм определения и расчетов объема золота в горной массе и золотосодержащих песках, объем разработки горных пород (вскрышных работ), работы по разработке горных  пород бульдозерами, объем механического рыхления торфов и его соотношение к объему вскрышных работ, нормативное количество машинного времени.

В заключении   эксперт  указал, что из запланированного к выполнению объема вскрышных работ в период с 1 марта 2016 года по 30 ноября 2016 года (сезон 2016 года), ПАО «Прииск Дамбуки» не выполнило 236 тыс. куб.м вскрышных работ из запланированного объема по причине простоя спорного бульдозера, несмотря  на   использование   лизинговой  техники  и вновь  приобретенных  бульдозеров.

Возражая против выводов эксперта, ООО «СДМ» указало, что  простой  бульдозера, который явился причиной не выполнения  236 тыс. куб.м вскрышных работ из запланированного объема,  не являлся  единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду. В обоснование ООО «СДМ»  ссылалось   на  годовой отчет   ПАО «Прииск» за 2016 года, размещенный    в системе   «Интернет».

Согласно данному отчету  в 2016 прииском добыто золота   288 кг, при плане 350 кг, что составило 82%. 

Отставание от планового задания    обусловлено снижением объема промытой горной массы из-за несвоевременно и недостаточно подготовленных полигонов для ведения горных работ;  не отходом содержания по участкам; незапланированными  простоями техники и оборудования из-за несвоевременной поставки запчастей и материалов.

Вместе  с тем судом установлено, что  указанный   отчет   содержит   показатели  работы всего прииска   без разбивки   по   участкам.

Более того,  простой техники   также  указан в отчете  в качестве  одной   из  причин   отставания   в  объеме  золотодобычи.

Определяя     размер  упущенной  выгоды  за период с  10 апреля 2016 года по 4 ноября 2016 года именно   в связи с простоем   неисправного бульдозера,   эксперт   учитывал    представленные    истцом     в налоговый орган налоговые декларации по  налогу на прибыль организаций  за 2016 (до ноября),  проекты горных работ и пояснительные  записки по месторождению рассыпного  золота р. Олонгро,  планы   производства  горно-добычных работ, маркшейдерские  листы, справки   о золотодобыче, промывке песков  и  объемам ГПР.

Дав оценку приведенным доказательствам по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд признал доказанной истцом причинно-следственную связь между неполученными истцом доходами и ненадлежащим   исполнением ответчиком обязательства по ремонту техники.

При   определении   размера  упущенной  выгоды судом обоснованно принято во внимание,   что истец не принял мер для уменьшения размера упущенной выгоды, в частности не воспользовался возможностью взять необходимую технику в аренду либо привлечь подрядчика, у которого необходимая техника имелась в наличии.

При таких обстоятельствах суд также обоснованно уменьшил  размер гражданской ответственности ответчика в виде убытков на 50 % от  определенной судебным   экспертом   упущенной выгоды, что составило 11 229 848, 55 рублей. 

В результате исследования и оценки заключения судебной экспертизы по данному делу судом апелляционной инстанции установлено, что ответы на поставленные вопросы экспертом мотивированы, содержат нормативное обоснование и ссылку на исследованную доказательственную базу, процессуальных нарушений при проведении экспертизы не допущено, квалификация эксперта подтверждена документально. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения.

Принимая во внимание соответствие заключения судебной экспертизы требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, суд апелляционной инстанции признал данное доказательство надлежащим.

Рассмотрев ходатайство конкурсного управляющего ООО «СДМ»  о назначении повторной экспертизы, заявленное в суде апелляционной инстанции, коллегия оставила его без удовлетворения по следующим мотивам.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном нормами статьи 71 названного Кодекса наряду с иными допустимыми доказательствами.

Назначение судом экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

При этом вопрос о назначении повторной экспертизы в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения на основании ходатайства участвующего в деле лица является правом суда, которое основывается на процессуальных нормах оценки судом заключения первоначальной экспертизы.

Дав оценку заключению судебной экспертизы, проведенной по данному делу, суд апелляционной инстанции признал его надлежащим доказательством.

Заключение судебной экспертизы является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном нормами статьи 71 названного Кодекса наряду с иными допустимыми доказательствами.

В рассматриваемом деле заключение судебной экспертизы является не единственным доказательством, которым руководствовался суд, принимая решение. Судом учитывались все собранные по делу доказательства.

Ссылка конкурсного управляющего ООО «СДМ»   на представленную им рецензию специалиста от 11 июня 2022 года № 34/22 на заключение судебной экспертизы судом апелляционной инстанции не принимается, как и сама рецензия, поскольку специалист, давая заключение, бульдозер непосредственно не исследовал, как и документы, на основании которых проводилась судебная экспертиза, соответственно, выводы специалиста не могут быть признаны объективными.

Представленная рецензия подготовлена по ходатайству заинтересованного лица, является частным мнением специалиста относительно судебной экспертизы и ее выводов, рецензирование заключения судебной экспертизы проведено самостоятельно вне рамок судебного разбирательства, специалист не предупреждался об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений. 

Выводы рецензии являются субъективным мнением лица, ее составившего, не отвечают требованиям допустимости доказательств, и не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве достаточных для вывода о том, что судебным экспертом допущены такие нарушения, которые привели к неправильным выводам.

Судебная экспертиза по данному делу проведена экспертом компетентной организации, имеющим соответствующую квалификацию и образование. Доказательств, свидетельствующих о заинтересованности эксперта в исходе дела или наличии иных обстоятельств, которые могли вызвать сомнение в его беспристрастности, суду не представлено. 

Таким образом, оснований для переоценки выводов судебной экспертизы  у суда  апелляционной  инстанции не имеется.

Учитывая совокупность изложенного, ходатайство конкурсного управляющего ООО «СДМ» о назначении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отклонено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения обжалуемого  судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы на государственную пошлину распределяются между сторонами в соответствии с правилом, установленным частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28 сентября 2020 года по делу № А73-17393/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

Т.Г. Брагина

 

А.И. Воронцов