Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3005/2023

14 августа 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2023 года.Полный текст  постановления изготовлен 14 августа 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Жолондзь Ж.В.

судей  Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в заседании: 

представителя общества с ограниченной ответственностью горнодобывающая компания «Нурголд» ФИО2 по доверенности  от 4 августа 2023 года

представителей общества с ограниченной ответственностью «Россыпи Дальнего Востока»  ФИО3 по доверенности от 28 июля 2023 года, адвоката Кочергина К.В. по доверенности от 24 октября 2022 года

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью горно-добывающая компания «Нурголд»

на решение от  28 апреля 2023 года

по делу № А73-11607/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью горнодобывающая компания «Нурголд»  

к обществу с ограниченной ответственностью «Россыпи Дальнего Востока» 

о взыскании 1 733 696, 64 рублей

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю  

установил:

общество с ограниченной ответственностью горнодобывающая компания «Нурголд» (далее – ООО ГДК «Нурголд») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Россыпи Дальнего Востока» (далее – ООО «Рос-ДВ») о взыскании убытков в размере 1 727 596, 81 рублей.

ООО «Рос-ДВ»  обратилось в суд со встречным иском о взыскании с ООО ГДК «Нурголд» процентов в размере 411 208, 62 рублей за пользование чужими денежными средствами по договору подряда от 8 февраля 2019 года № РД-П/08-02 за период с 2 августа 2022 года по 15 февраля 2023 года. 

Определением суда от 22 февраля 2023 года, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2023 года, встречное исковое заявление возвращено.

ООО ГДК «Нурголд» уменьшило размер убытков до 1 330 610, 40 рублей, а также просило взыскать неустойку в размере 403 086, 24 рублей.

Суд принял указанное заявление к рассмотрению.

Решением суда от 28 апреля 2023 года в иске отказано.

Истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении иска, по мотиву несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Отказывая в иске, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец не представил доказательств, которые могли бы свидетельствовать о ненадлежащем исполнении подрядчиком договора подряда от 8 февраля 2019 года № РД-П/08-02. Судом необоснованно не учтено, что при проведении в отношении истца выездной налоговой проверки за периоды 2017-2019 годы, налоговым органом, в том числе было установлено нарушение технологии добычи золота на участке «Болотистый» в связи с использованием промывочного оборудования, не предусмотренного технологическим проектом (нарушение требований проектной документации). Ответчик вместо промывочного прибора, предусмотренного техническим проектом отработки месторождения (прибор – ПГШ-50), утвержденным протоколом от 15 июня 2016 года ТКР № 288, использовал другие приборы (Грохот и ГИП-52.)  В результате истцу, как держателю лицензии, был начислен налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ) в размере 6 % без учета фактических потерь при добыче полезных ископаемых. То есть так, как будто он фактически получил полезный компонент при добыче (без технологических потерь). Тогда как при использовании оборудования, предусмотренного технологическим проектом, заказчик как плательщик НДПИ, имел бы право, не облагать фактически потери при добычи полезного ископаемого по ставке 6 % а использовать льготную ставку (0 %). Вследствие допущенных ответчиком указанных нарушений и невыполнения данных условий договора, истец потерял право на использование льготной ставки и заплатил в бюджет налог по ставке 6 %. Указанные обстоятельства подтверждаются как материалами дела, так и объяснениями третьего лица (УФНС по Забайкальскому краю). Доказательств использования надлежащего оборудования, а именно актов на съем золотосодержащего сырья с использованием задекларированного прибора, в материалы дела не представлено.

С учетом вышеизложенного, истец полагает, что им доказан факт нарушения ответчиком положений пунктов 3.1.1, 3.1.6 договора (установлено противоправное поведение), что в силу положений статей 401 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктов 8.6, 8.7 договора является основание для взыскания убытков.

Ответчик в отзыве заявил о несостоятельности доводов жалобы истца,  просил оставить обжалуемое решение суда без изменения как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представителем истца заявлено ходатайство об истребовании доказательств, а именно от открытого акционерного общества «Красноярский завод цветных металлов имени В.Н. Гулидова» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) первичную документацию, которая сдавалась для отражения процесса добычи золота: акты на обработку (отпарку) золотосодержащей продукции за период 2018-2019 годы; акты на съем золота за период 2018-2019 годы; кассовую книгу золотоприемной кассы уч. Болотистый за 2018, 2019 годы.

В целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство истца об истребовании доказательств.

От открытого акционерного общества «Красноярский завод цветных металлов имени В.Н. Гулидова» истребована первичная документация, которая сдавалась для отражения процесса добычи золота, а именно акты на обработку (отпарку) золотосодержащей продукции за период 2018-2019;  акты на съем золота за период 2018-2019;   кассовая книга золотоприемной кассы уч. Болотистый за 2018, 2019 года.

Согласно ответу открытого акционерного общества «Красноярский завод цветных металлов имени В.Н. Гулидова» истребованная документация у общества отсутствует.

В судебном заседании представителем истца заявлено ходатайство об истребовании вышеназванных документов от налогового органа, о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и о привлечении третьим лицом без самостоятельных требований ООО «ДВТК» - субподрядчика.

Ходатайство об истребовании доказательств от налогового органа апелляционным судом отклонено, поскольку в материалах дела имеется решение Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю 22 ноября 2021 года № 16-08/2, которым истец привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по итогам проведения выездной налоговой проверки по всем налогам, сборам, страховым взносам за период с 1 января 2017 года по 31 декабря 2019 года, по обстоятельствам, указанным истцом в обоснование своего ходатайства.

Ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и о привлечении третьим лицом без самостоятельных требований ООО «ДВТК» - субподрядчика апелляционным судом также отклонено, поскольку не установлено наличие оснований, свидетельствующих о том, что решение по делу может быть принято в отношении прав и обязанностей указанного лица по отношению к сторонами спора.

Заслушав объяснения представителей, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения жалобы.

8 февраля 2019 года между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда № РД-П/08-02, из которого у подрядчика возникло обязательство выполнить по заданию заказчика комплекс работ по добыче золотосодержащего сырья в пределах лицензии ХАБ № 01178 БР (геологическое изучение, разведка и добыча россыпного золота в бассейне верхнего течения реки Сооли, ручьев Туманный и Болотистый) в границах Месторождения «Болотистый», и сдать результат работ заказчику по акту.

Начальный срок выполнения работ 1 мая 2019 года, конечный срок – 30 октября 2019 года. 

Пунктом 2.6 договора предусмотрено, что заказчик определяет контролера, уполномоченного осуществлять учет от имени заказчика золотосодержащего сырья и шлихового золота, указания которого имеют обязательную силу для подрядчика. 

В соответствии с пунктами 3.1.1, 3.1.2 договора подрядчик обязался выполнять работы с соблюдением технологии проекта разработки месторождений, условий лицензионных соглашений и требований закона; вести всю документацию месторождения. 

Согласно пунктам 3.1.6, 3.1.9 договора подрядчик обязался при промывке золотосодержащих песков контролировать и следить за нормативными потерями золотосодержащего сырья в отвалах сверх установленного проектом норматива, фиксировать потери, в присутствии контролера заказчика осуществлять взвешивание золотосодержащего сырья и шлихового золота и представлять все полные и достоверные сведения для ведения его учета контролером, назначенным заказчиком. 

Цена работ определена в виде процента от цены реализации отгруженной партии минерального сырья (золота). 

Пунктом 8.7 договора предусмотрено, что в случае нарушения технологии проекта разработки месторождения или требований документации месторождения и/или лицензионных соглашений, и/или действующего законодательства РФ и/или требований контролирующих органов, приведших к реальному ущербу и предъявлению заказчику штрафных санкций или иных денежных требований, оплата которых возложена контролирующими органами (организациями) или судом на заказчика, как недропользователя, и держателя лицензии, заказчик вправе предъявить требование, а подрядчик обязан в соответствии с таким требованием оплатить заказчику в течение 5 (пяти) дней суммы в размере реального ущерба заказчика, штрафных санкций и/или иных денежных требований, возложенных на заказчика в случаях, указанных в пункте 8.6 договора подряда; убытков заказчика, в том числе, связанных с приостановлением/простоем. 

Предусмотренные договором работы подрядчиком выполнены, их результат передан заказчику и  принят им по актам без замечаний.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю 22 ноября 2021 года № 16-08/2 заказчик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по итогам проведения выездной налоговой проверки по всем налогам, сборам, страховым взносам за период с 1 января 2017 года по 31 декабря 2019 года. 

Решением Межрайонной инспекции ФНС России по Дальневосточному округу от 24 января 2022 года апелляционная жалоба заказчика удовлетворена частично, признано недействительным доначисление НДПИ в общем 2 504 284 налог, 598 557,69 пени, 31 304 штраф) в связи с тем, что общество исправило выявленную ошибку и уточнило отчетность по форме 5-ГР (эпизод, связанный с доначислением на основании ошибки, допущенной в отчетности по форме 5-ГР). В остальной части решение Управления оставлено без изменения. 

Во исполнение вступившего в законную силу решения налоговым органом предъявлено требование заказчику об уплате налогов и пени, которое было исполнено обществом путем зачета 31 января 2021 года (решения о зачете суммы излишне уплаченного налога №№ 94705, 94706, 94669, 94676). 

Полагая, что подрядчиком при выполнении работ допущены нарушения документации месторождения при добыче полезных ископаемых на участке «Болотистый», о факте которых стало известно заказчику при проведении налоговым органом мероприятий контроля в рамках налоговой проверки, заказчик обратился к подрядчику с требованием от 25 февраля 2022 года об возмещении сумм доначисленных налогов и штрафных санкций.

Претензионное требование заказчика оставлено подрядчиком без удовлетворения, что явилось основанием для обращения заказчика в суд с настоящим иском.

В обоснование искового требования истец указал, что при проведении в отношении истца выездной налоговой проверки за периоды 2017-2019 годы, налоговым органом, в том числе было установлено нарушение технологии добычи золота на участке «Болотистый» в связи с использованием промывочного оборудования, не предусмотренного технологическим проектом (нарушение требований проектной документации). Ответчик вместо промывочного прибора, предусмотренного техническим проектом отработки месторождения (прибор – ПГШ-50), утвержденным протоколом от 15 июня 2016 года ТКР № 288, использовал другие приборы (Грохот и ГИП-52.)  В результате истцу, как держателю лицензии, был начислен налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ) в размере 6 % без учета фактических потерь при добыче полезных ископаемых. То есть так, как будто он фактически получил полезный компонент при добыче (без технологических потерь). Тогда как при использовании оборудования, предусмотренного технологическим проектом, заказчик как плательщик НДПИ, имел бы право, не облагать фактически потери при добычи полезного ископаемого по ставке 6 % а использовать льготную ставку (0 %).

К взысканию истцом предъявлены убытки, возникшие, согласно приведенным обстоятельствам, в результате ненадлежащего исполнения ответчиком договорного обязательства.

В силу статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. 

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В силу пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 2 названной статьи установлено, что убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно  названной правовой норме  и статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве условий привлечения к ответственности в форме возмещения убытков, причиненных нарушением договорных обязательств, необходимо доказать факт нарушения ответчиком, возникшего из договора обязательства,  причинная связь между возникновением убытков и нарушением ответчиком договорного обязательства, размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком обязательства.

Бремя доказывания наличия этих условий лежит на истце.

Отсутствие одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворении иска о возмещении убытков.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 2 данной статьи заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 3 указанной статьи Кодекса, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Если подрядчик допустил несущественные, устранимые недостатки в выполненной работе, не подпадающие под действие пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик не вправе отказаться от оплаты работы.

В рассматриваемом деле доказательств, подтверждающих наличие недостатков, исключающих возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели и, которые не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, истец суду не представил.

Истец не доказал, что использование ответчиком при производстве работ  вместо промывочного прибора, предусмотренного техническим проектом отработки месторождения (прибор – ПГШ-50), утвержденным протоколом от 15 июня 2016 года ТКР № 288, других приборов (Грохот и ГИП-52), привело к получению результата работ не соответствующего условиям договора.

В соответствии с пунктом 19 «Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № (2021)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 февраля 2022 года) недобросовестное поведение стороны договора, которое привело к доначислению другой стороне сумм налогов, пеней и санкций, может служить основанием для возмещения доначисленных сумм в качестве убытков.

Согласно приведенным разъяснениям, указанным в обзоре судебной практике, имеется в виду возможность взыскания убытков по тем обстоятельствам, связанным с исполнением договора, которые не были известны стороне договора. 

Согласно решению от 22 ноября 2021 года № 16-08/2 по результатам выездной налоговой проверки единственным первичным документом, отражающим количество добытого золота, оформляемым ООО ГДК «Нурголд» по факту указанной операции, являются акты на извлечение шлихового золота и самородков из россыпных месторождений, составляющих единую книгу актов на извлечение. Общество также формирует акты балансового технологического опробования технологии обогащения промприбора на месторождении, в которых отражает количество потерь полезного ископаемого, которые были предоставлены в ходе выездной проверки вместе со статистическими отчетами, оформляемыми по форме 5-ГР.

В обоснование наличия причинно-следственной связи истец заявил об отсутствии у него сведений об использовании на месторождении промывочных приборов, не предусмотренных технической документацией, подрядчик об использовании иных приборов не уведомлял.

В соответствии с пунктом 2.6 договора заказчик обязался определить контролера, уполномоченного осуществлять учет от имени заказчика.

Согласно представленным суду актам на съем золота работы на месторождении выполнялись с использованием промывочных приборов ГИП-52. 

Указанные акты составлены от имени ООО «Рос-ДВ», которое в настоящее время имеет фирменное наименование ООО «ГК «НУРГОЛД», представлены самим истцом при проведении выездной налоговой проверки, что прямо отражено в решении № 16-08/2 при ответе на требование налогового органа о предоставлении документов от 22 декабря 2020 года № 15-08/9396 (акты за 2017-2019 годы). 

Печать на указанных актах на съем золота содержит реквизиты истца, а именно ИНН 

<

***>, акты на съем золота подписаны сотрудниками истца.

Согласно статье 20 Федерального закона от 26 марта 1998 года № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее – Закон № 41-ФЗ) добытые и произведенные драгоценные металлы, за исключением самородков драгоценных металлов, после необходимой переработки должны поступать для аффинажа в организации, включенные в перечень, утвержденный Правительством Российской Федерации.

Аффинажные организации оказывают услуги по очистке извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих химических элементов с доведением содержания драгоценного металла до качества, соответствующего нормам законодательства Российской Федерации (постановление Правительства РФ от 17 августа 1998 года № 972 «Об утверждении Порядка работы организаций, осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, и перечня организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов»).

В силу положений постановления Правительства РФ от 28 сентября 2000 года № 731 «Об утверждении Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности» (далее – Правила № 731) истец обязан вести учет драгоценных металлов - с момента их добычи и извлечения на всех стадиях и операциях технологических, производственных и других процессов, связанных с их использованием и обращением; осуществлять записи в карточках, книгах учета и других документах строгой отчетности по драгоценным металлам, драгоценным камням и содержащим их изделиям производятся на основе оформленных в установленном порядке актов (накладных) приемки-передачи основных средств, актов о приемке материалов, инвентарных карточек учета основных средств, карточек учета материалов, лимитно-заборных карт, требований-накладных, актов выбытия, товарных накладных и других форм первичной учетной документации; при передаче золотосодержащего сырья аффинажному заводу предоставлять акты на съем золота. 

После очистки извлеченных драгоценных металлов продукция отгружается в Банк. 

После реализации золота определяется количество реализованного золота и его средневзвешенная цена.

На основании указанных данных между сторонами был подписан универсальный передаточный акт, подтверждающий факт исполнения обязательств по договору подряда от 8 февраля 2019 года № РД-П/08-02.

Отправка золотосодержащего сырья аффинажному заводу осуществлялась истцом на основании договора от 21 января 2019 года № 413/19, заключенного между истцом и ОАО «Красцветмет», по условиям которого после очистки золото отгружается в Банк.

Договором подряда от 8 февраля 2019 года № РД-П/08-02 не предусмотрена обязанность подрядчика по отправке золотосодержащего сырья аффинажному заводу.

Соответственно, о наличии актов на съем золота и указании в них промприбора, который использовался при выполнении работ, истцу было известно в момент их составления, а не в результате проведения мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 9 Правил № 731, пункту 8 Инструкции № 231н драгоценные металлы, входящие в состав основных средств, учитываются по их наименованию и массе (в пересчете на химически чистые драгоценные металлы). Данные о наименовании, массе и количестве драгоценных металлов, содержащихся в основных средствах, отражаются в первичной учетной документации на основании сведений о наличии драгоценных металлов, указанных в технической документации. К документам первичной учетной документации недропользователя относятся акты на съем золота и кассовая книга золотоприемной кассы недропользователя.

Обязанность по составлению актов на съем золота и кассовой книги золотоприемной кассы в силу закона возложена на недропользователя – истца.

Таким образом, ответчик, не являющийся недропользователем, не может иметь отношения актам на съем золота и кассовой книге золотоприемной кассы. 

Как следует из акта выездной налоговой проверки от 18 августа 2021 года № 16-08/3 и вынесенного на основании данного акта решения № 16-08/2 акты на технологические потери россыпного золота на месторождении руч. Болотистый согласованы для конкретного промывочного прибора ПГШ-50.

Однако недоимка по уплате налогов, заявленная в качестве убытков, образовалась вследствие нарушения истцом положений налогового законодательства. 

Согласно решению № 16-08/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения истец в нарушение требований налогового законодательства не представил документы, которые были запрошены налоговым органом с целью обоснования применяемых нормативных потерь в части НДПИ по месторождению руч. Болотистый, в том числе, ежемесячные поблочные ведомости добычи золота по участкам недр и промывочным устройствам за 2017,  2018,2019; приказы об утвержденных нормативах потерь на 2017, 2018, 2019 по месторождению рун. Болотистый; ежемесячные отчеты о количестве фактических потерь при добыче и переработке полезного ископаемого; пояснительная записка к отчету 5-ГР по месторождению руч. Болотистый за 2018; пояснительные записки к плану горных работ на 2018 год по месторождению р. Нижняя Борзя, Быстринское; пояснительные записки к плану горных работ на 2018, 2019 гг. по месторождению руч. Болотистый; помесячный расчет, понесенных технологических потерь, с разбивкой по промприборам на налоговые периоды 2017-2019; паспорта, рабочую документацию на промприборы, использованные в промывочные сезоны 2017-2019: ГИП-52, SZG-40B, ГГМ-3, ПГШ-П-50, ПГШ-50; план развития горных работ на 2018, 2019 год (с протоколом согласования) по месторождению руч. Болотистый; результаты опробования эфелей и гали (проводимых с целью контроля технологических потерь); блоковая карточка (паспорт блока); техническая документация в отношении промприборов марки ПГШ-50, в отношении которого сам же истец согласовал техническую документацию (стр.111 Решения), а именно паспорт, рабочую документацию на промприбор ПГШ-50.

В соответствии с пунктом 1 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по составлению и ведению указанных документов лежит на налогоплательщике.

В соответствии с отчетом 5-ГР за 2019 год по месторождению руч. Болотистый заявлены технологические потери, которые истцом в нарушение требований налогового законодательства в декларациях по НДПИ не отражены (стр. 68 решения налоговой проверки); учетной политикой налогоплательщика на 2019 год закреплен косвенный метод подсчета количества добытого полезного ископаемого, вместе с тем истец определял его прямым методом; доначисление произведено в отношении 7 000 граммов золота, в связи с тем, что запасы полезного ископаемого списаны с государственного баланса запасов на основании отчетов по форме 5-ГР за 2019 года в отношении 7 000 граммов; в возражениях истцом указаны расчетные величины потерь (6 769,88 граммов при нормативах 17,1 % и 5 463,4 грамма при нормативе 13,8 %), величина фактически полученных потерь в возражениях не указана. 

Таким образом, возникновение недоимки по налогам и сборам связано с недобросовестным отражением количества потерь добытого полезного ископаемого налогоплательщиком в первичной учетной документации и налоговой отчетности, а не с действиями ответчика.

В соответствии с представленными налогоплательщиком на проверку документами (акты на съем золота) промывка осуществлялась на отличных от согласованных проектной документацией промприборах, а именно на промприборе ГИП-52. 

Паспорт, рабочая документация на промприбор ГИП-52 налогоплательщик (истец) по требованию налогового органа не представил.

Таким образом, поскольку общество осуществляло промывку песков с использованием промывочного оборудования, норматив потерь, в отношении которого не предусмотрен проектной документацией, а также в связи с тем, что помесячные расчеты понесенных технологических потерь с разбивкой по промприборам за налоговые периоды 2017-2019 годы не представлены в ходе проверки, все фактически понесенные технологические потери должны быть отнесены к сверхнормативным. 

Согласно Решению № 16-08/2, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого. Фактическим потерями полезного ископаемого (за исключением нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной) признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение по налоговой ставке 0 процентов производится при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь.

В целях главы 26 Кодекса нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативных потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В нарушение пункта 2 статьи 20 Закона № 41-ФЗ, пункта 7 Правил № 731, пункта  4 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 38 постановления Госгортехнадзора РФ от 6 июня 2003 года № 71 «Об утверждении Правил охраны недр» документов, подтверждающих помесячные места образования потерь и их количество, истец  по требованиям налогового органа не представил. 

Отсутствие приведенной в нормативных документах отчетности явилось основанием для применения налоговым органом в части определения потерь за налоговые периоды 2019 годы подпункта 7 пункта  1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом информации, имеющейся у налогового органа о налогоплательщике, отраженной в статистическом отчете ГР-5, все фактически понесенные налогоплательщиком технологические потери, включены налоговой инспекцией в последний налоговый период, в котором осуществлялась добыча полезного ископаемого. 

Таким образом, начисление налогов и сборов за октябрь 2019 года обусловлено неисполнением налогоплательщиком требований налогового законодательства, не представлением документов по требованиям и в связи с этим применением расчетного метода при проведении выездной налоговой проверки за период с 1 января 2017 года 31 декабря 2019 года, а не с ненадлежащим исполнением ответчиком условий договора.

Довод истца в дополнениях к апелляционной жалобе о том, что он не знал об отражении в собственной первичной учетной документации сведений об ином промприборе, апелляционным судом не принят, поскольку противоречит собранным по делу доказательствам.

Довод истца о том, что первичный бухгалтерский документ истца - кассовая книга золотоприемной кассы (ЗПК) был составлен ответчиком или его сотрудниками, также противоречит доказательствам, представленным в материалы дела, и положениям налогового законодательства.

Как следует из Решения № 16-08/2 по результатам выездной налоговой проверки, истец умышленно указал в актах на съем золота более современный промывочный прибор ГИП-52 в целях снижения размера сверхнормативных потерь и увеличения размера добытых полезных ископаемых, которые могут быть переданы на аффинаж и в дальнейшем реализованы.

Указанное подтверждается тем, что истец в нарушение требований налогового законодательства в декларациях по НДПИ отразил технологические потери в декларациях по НДПИ за 2019 год в размере 0 граммов. При этом в соответствии с отчетом 5-ГР за 2019 год по месторождению руч. Болотистый, который сдал сам же истец в Дальнедра, им заявлены технологические потери в количественном значении.

Довод жалобы о том, что ответчик использовал в своей деятельности вместо промывочного оборудования, предусмотренного техническим проектом, иные промприборы, в частности Грохот, апелляционным судом не принят.

Согласно Решению № 16- 08/2 по результатам выездной налоговой проверки промприбор Грохот отражен истцом в первичной бухгалтерской документации в 2018 году. 

Вместе с тем  договор подряда между сторонами в 2018 году не заключался, соответственно, ответчик не мог использовать промприбор Грохот при осуществлении подрядных работ в 2018 году.

Доводы жалобы со ссылкой на пункт 3.1 Соглашения от 1 марта 2019 года№ 01032019 также не принимаются, поскольку истец исключил данное соглашение из числа доказательств по делу после того, как ответчиком сделано заявление о фальсификации данного документа.

Эстоппель предполагает утрату лицом права ссылаться на какие-либо обстоятельства (либо заявлять возражения) в рамках гражданско-правового спора, если данные возражения противоречат его предшествующему поведению (Обзор практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 15 ноября 2017 года).

Дав оценку поведению истца, апелляционный суд приходит к выводу о том, что  его поведение при рассмотрении настоящего дела не соответствует его поведению, в том числе данные им объяснения налоговому органу, при проведении в отношении него налоговой проверки (в частности, в ходе проведения налоговой проверки истец занимал позицию, согласно которой использование промприбора с нормативом потерь ниже согласованного в проектной документации не является нарушением технической документации месторождения).

Согласно Решению налоговой проверки в проверяемый период истец допустил аналогичные нарушения и на других участках добычи полезных ископаемых, в отношении которых договор подряда с ответчиком не заключался.

Апелляционный суд также учитывает, что решение № 16-08/2 не содержит сведений о привлечении истца к налоговой ответственности в виде взыскания недоимки по НДПИ по месторождению руч. Болотистый, как и пени. 

Оснований для иной оценки обстоятельств дела у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения обжалуемого  судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  28 апреля 2023 года по делу № А73-11607/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

М.О. Волкова

И.В. Иноземцев