347/2023-15704(2) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А46-12021/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2023 года.  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:  председательствующего Черноусовой О.Ю.  судей Дружининой Ю.Ф.   Киричёк Ю.Н.  

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «НьюМедТех» на решение  от 31.10.2022 Арбитражного суда Омской области (судья Захарцева С.Г.) и постановление  от 16.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Котляров Н.Е.,  Иванова Н.Е., Шиндлер Н.А.) по делу № А46-12021/2022 по заявлению общества  с ограниченной ответственностью «НьюМедТех» (111033, 

<

...>, помещение 1.16, этаж 1, ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской  области (644010, 

<

...>, ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>), Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  об оспаривании решений.  

Другие лица, участвующие в деле: Министерство здравоохранения Омской  области (644043, 

<

...>, ИНН 

<

***>,  

ОГРН 

<

***>), казенное учреждение Омской области «Дирекция по  обслуживанию государственной системы здравоохранения Омской области» (644099,  

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  ФИО1 (город Омск).  

В заседании приняли участие представители: 

от общества с ограниченной ответственностью «НьюМедТех» – ФИО2 по  доверенности от 17.01.2023;  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области –  ФИО3 по доверенности от 09.01.2023.  

Суд установил: 

общество с ограниченной ответственностью «НьюМедТех» (далее – общество)  обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании  недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы  по Омской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 06.04.2022 по  делу № 055/01/16-719/021, решения Федеральной антимонопольной службы (далее –  ФАС России) от 15.06.2022 по делу № 055/01/16-719/021.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены Министерство  здравоохранения Омской области (далее – министерство), казенное учреждение  Омской области «Дирекция по обслуживанию государственной системы  здравоохранения Омской области» (далее – дирекция), ФИО1.  

Решением от 31.10.2022 Арбитражного суда Омской области, оставленным без  изменения постановлением от 16.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного  суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.  

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского  округа, общество просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь  на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела,  и удовлетворить заявленные требования.  

По мнению подателя кассационной жалобы, выводы антимонопольных органов  и судов о заключении антиконкурентного соглашения между министерством,  дирекцией обществом являются ошибочными; действующим законодательством не  определена процедура выбора единственного поставщика, соответственно она и не  могла быть нарушенной; проведение закупки у единственного поставщика не  относится к конкурентным способам закупки; возможные нарушения министерством  требований статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) при проведении  спорной закупки не свидетельствуют об информированности общества о таких  нарушениях; материалами дела не подтверждается факт направления именно  обществом коммерческого предложения иного поставщика; стоимость поставленного  медицинского оборудования соответствует рыночной стоимости аналогичного  оборудования; вывод ФАС России о наличии у министерства возможности провести  закупку конкурентным способом противоречит фактическим обстоятельствам дела  и не учитывает требования Закона о контрактной системе о порядке проведения  торгов.  

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемые  судебные акты без изменения, кассационную жлобу – без удовлетворения.  

Иные участвующие в деле лица отзывы на кассационную жалобу в порядке  статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –  АПК РФ) не представили.  

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность  доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях  присутствующих в заседании представителей управления и общества, суд  кассационной инстанции считает ее подлежащей удовлетворению.  

Как следует из материалов дела и установлено судами, 22.04.2020 между  министерством (заказчик) и обществом (поставщик) был заключен государственный  контракт № 205014 на поставку медицинского оборудования (насосы инфузионные  шприцевые в количестве 52 ед.), оказание услуг по монтажу, вводу в эксплуатацию  данного оборудования, обучению правилам эксплуатации специалистов заказчика;  цена контракта – 5 002 400 руб. (приведено обоснование цены посредством  применения метода сопоставимых рыночных цен); срок исполнения – до 31.05.2020.  

Обязательства по контракту выполнены обществом 23.05.2020.  

По результатам проверки информации, размещенной в сети «Интернет»,  о нарушениях со стороны министерства при использовании бюджетных средств на  закупку медицинского оборудования, необходимого для лечения новой  коронавирусной инфекции (COVID-19) в 2020 году, анализа сведений, полученных от  Управления Федерального казначейства по Омской области, Следственного комитета  Российской Федерации по Омской области, антимонопольным органом в отношении  министерства, дирекции и общества возбуждено дело о нарушении  антимонопольного законодательства № 055/01/16-719/021 (приказ от 08.07.2021)  и вынесено решение от 06.04.2022, в соответствии с которым названные лица  признаны нарушившими абзац первый статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).  

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод управления  о заключении министерством, дирекцией и обществом антиконкурентного  соглашения, в результате которого был заключен государственный контракт  от 22.04.2020 № 205014, направленного на ограничение, устранение конкуренции на  рынке поставки медицинского оборудования.  

Решением ФАС России от 15.06.2022 по делу № 055/01/16-719/021 апелляционная  жалоба общества на решение управления оставлена без удовлетворения.  

Не согласившись с данными решениями антимонопольного органа и ФАС  России, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении  заявленных требований, пришли к выводам о соответствии оспариваемых актов  действующему законодательству, поскольку министерством, дирекцией и обществом  были нарушены положения статьи 16 Закона о защите конкуренции.  

Между тем судами не учтено следующее. 

Закон о защите конкуренции направлен на предупреждение и пресечение  недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами  государственной власти субъектов в целях обеспечения единства экономического  пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической  деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для  эффективного функционирования товарных рынков (статья 1).  

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как  соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными  действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из  них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров  на соответствующем товарном рынке.  

В силу абзаца первого статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются  соглашения между органами государственной власти субъектов Российской  Федерации, иными осуществляющими функции указанных органов органами или  организациями и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами  и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое  осуществление согласованных действий приводят или могут привести  к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.  

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или  нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона  о защите конкуренции).  

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите  конкуренции являются наличие и доказанность волеизъявления всех сторон соглашения,  а также реальные либо возможные негативные последствия для определенной  конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями  и (или) согласованными действиями и такими последствиями.  

В рассматриваемом случае основанием для признания министерства, дирекции  и общества нарушившими указанный запрет послужил выявленный управлением факт  заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования в целях  обеспечения профилактики, предупреждения и ликвидации последствий новой  коронавирусной инфекции (СOVID-19) на территории Омской области с нарушением  требований Закона о контрактной системе, повлекший, по мнению антимонопольного  органа, ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке.  

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение  государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности,  результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности  и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других  злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).  

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе к числу основных  принципов контрактной системы относятся принципы открытости, прозрачности  

информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции,  профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной  системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения  государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.  

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при  осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков  (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика  (подрядчика, исполнителя).  

Использование заказчиками конкурентных способов определения поставщиков  (подрядчиков, исполнителей) способствует развитию конкуренции при осуществлении  закупок, а также обеспечивает соблюдение принципа добросовестной ценовой  и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших  условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг и, соответственно,  эффективному использованию бюджетных средств.  

Закупка у единственного поставщика является неконкурентным способом закупки,  своеобразным исключением из общих правил Закона о контрактной системе,  направленных на максимальное обеспечение конкуренции при осуществлении закупок  для государственных и муниципальных нужд, и допускается лишь при наличии  оснований, предусмотренных частью 1 статьи 93 данного Закона (законодательно  установленные случаи ограничения конкуренции).  

Так, в силу пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчик вправе  осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) товаров,  работ, услуг при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или  экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для  предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования  органов управления и сил единой государственной системы предупреждения  и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для  оказания гуманитарной помощи. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара,  работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой  медицинской помощи либо вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы,  для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания  гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов, требующих затрат  времени, нецелесообразно.  

В период заключения и исполнения спорного контракта на территории Омской  области на основании распоряжения Губернатора Омской области от 17.03.2020 № 19-р  был введен режим повышенной готовности в целях предотвращения распространения  новой коронавирусной инфекции (СOVID-19).  

В соответствии с письмами ФАС России от 18.03.2020 № ИА/21684/20, Минфина  России от 19.03.2020 № 24-06-06/21324 при введении режима повышенной готовности  в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV,  

заказчик вправе осуществить закупку любых товаров, работ, услуг, требуемых в связи  с введением режима повышенной готовности, на основании пункта 9 части 1 статьи 93  Закона о контрактной системе, поскольку распространение такой коронавирусной  инфекции является обстоятельством непреодолимой силы.  

Как следует из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа,  последним не ставился под сомнение вопрос соблюдения критериев, определенных  положениями пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, при проведении  спорной закупки, не оспаривался выбранный способ закупки, а указывалось лишь на  нарушение заказчиком требований статьи 22, части 4 статьи 93 названного Закона.  

Согласно части 4 статьи 93 Закона о контрактной системе при осуществлении  закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях,  предусмотренных пунктами 3, 4 и 5 (при осуществлении закупки товара на сумму,  предусмотренную частью 12 названной), 6, 9, 11, 12, 18, 22, 23, 30 - 32, 34, 35, 37 - 41, 46,  49 части 1 названной статьи, заказчик обязан определить и обосновать цену контракта  в порядке, установленном названным Законом. При осуществлении закупки  у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных  названной частью, контракт должен содержать обоснование цены контракта.  

Статьей 22 Закона о контрактной системе закреплены методы определения  и обоснования заказчиком цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком  (подрядчиком, исполнителем), в частности метод сопоставимых рыночных цен (анализа  рынка) путем установления цены контракта на основании информации о рыночных ценах  идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии  однородных товаров, работ, услуг (часть 2). В целях применения метода сопоставимых  рыночных цен (анализа рынка) могут использоваться общедоступная информация  о рыночных ценах товаров, работ, услуг в соответствии с частью 18 названной статьи,  информация о ценах товаров, работ, услуг, полученная по запросу заказчика  у поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществляющих поставки идентичных  товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных  товаров, работ, услуг, а также информация, полученная в результате размещения запросов  цен товаров, работ, услуг в единой информационной системе (часть 5).  

Признавая наличие между министерством, дирекцией и учреждением  антиконкурентного соглашения, управление исходило из обстоятельств заключения  государственного контракта от 22.04.2020: должностные лица министерства давали  указания дирекции подготовить контракт для заключения с конкретным поставщиком;  отсутствие документальных доказательств, подтверждающих направление заказчиком  запросов и получение коммерческих предложений поставщиков; представление  обществом коммерческого предложения иного поставщика после заключения контракта.  

По мнению управления, формальное определение и обоснование заказчиком цены  контракта привело к нарушению порядка выбора единственного поставщика  и, соответственно, принципа обеспечения конкуренции. Достигнутым между  

министерством, дирекцией и обществом соглашением исключено соперничество  хозяйствующих субъектов за право быть избранным единственным поставщиком  в установленном законом порядке.  

Вместе с тем, как верно отмечено обществом, нарушение порядка обоснования цены  контракта (если оно имело место быть) является нарушением исключительно заказчика;  доказательств того, что на момент заключения контракта общество знало или должно  было знать о наличии нарушения в части обоснования цены контракта, не имеется.  

Кроме того, несоблюдение порядка обоснования цены контракта при проведении  закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не может являться  подтверждением факта ограничения конкуренции на рынке или возможности такого  ограничения. Законодательство о контрактной системе наделяет заказчика правом  направления запросов коммерческих предложений хозяйствующим субъектам в качестве  одного из возможных способов получения сведений для обоснования цены, а не в целях  обеспечения конкуренции и предоставления хозяйствующим субъектам права «быть  выбранным единственным поставщиком». При этом направление хозяйствующим  субъектом по запросу заказчика коммерческого предложения с минимальной ценой не  гарантирует последующее заключение контракта именно с ним.  

Вопреки позиции управления, ошибочно поддержанной судами первой  и апелляционной инстанций, действующее законодательство не устанавливает  какого-либо порядка выбора (отбора) единственного поставщика (подрядчика,  исполнителя) при заключении контракта в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93  Закона о контрактной системе. Более того, положения данной нормы прямо указывают на  то, что такая закупка не является конкурентной.  

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, апелляционная коллегия,  в отличие от управления, при оценке влияния рассматриваемых действий министерства,  дирекции и общества на конкуренцию, пришла к выводу о неправомерно выбранном  способе закупки путем заключения контракта с единственным поставщиком  и наличием у заказчика возможности проведения торгов на право заключения контракта  на поставку медицинского оборудования (насосы инфузионные шприцевые).  

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2017, в тех случаях, когда требуется  проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих  субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не  влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов  в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить  товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения  деятельности на нем.  

В обоснование достаточного временного периода для проведения спорной закупки  конкурентным способом ФАС России исходило из наличия у заказчика потребности  

в заключении контракта по состоянию на 09.04.2020 (телефонные переговоры между  дирекцией и представителем общества), даты заключения контракта – 22.04.2020  и определения срока поставки – не позднее 31.05.2020.  

В свою очередь общество отрицает факт телефонных переговоров 09.04.2020 по  спорному контракту; учитывая дату доведения до заказчика необходимых бюджетных  субсидий, сроки и порядок внесения изменений в план-график закупок, опубликования  извещения о закупке, рассмотрения первых и вторых частей заявок, процедуры подачи  ценовых предложений, заключения и подписания контракта с учетом праздничных дней  (часть 9 статьи 16, часть 2 статьи 62, часть 2 статьи 67, часть 3 статьи 68, часть 5  статьи 69, часть 9 статьи 83.2 Закона о контрактной системе), указывает на невозможность  заключения и исполнения контракта на торгах в сроки, определенные спорным  государственным контрактом.  

В нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ приведенные обществом  доводы не были опровергнуты ФАС России в ходе судебного разбирательства.  

Кроме того, суд округа отмечает, что заключение государственного контракта  с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в отсутствие оснований,  предусмотренных частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, само по себе не  свидетельствует о нарушении запрета, установленного пунктом 4 статьи 16 Закона  о защите конкуренции.  

В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующие о наличии  волеизъявления общества на заключение спорного контракта с нарушением требований  статьи 93 Закона о контрактной системе, о получении им необоснованных экономических  преимуществ, о завышении стоимости поставленного по контракту медицинского  оборудования с учетом оказания услуг монтажа и ввода в эксплуатацию относительно  рыночной стоимости аналогичного оборудования и услуг  

Таким образом, вывод судов первой и апелляционной инстанций о правомерной  квалификации управлением и ФАС России действий министерства, дирекции и общества  по статье 16 Закона о защите конкуренции основан на ошибочном толковании  действующего законодательства и не соответствует материалам дела.  

С учетом изложенного у судов не имелось правовых оснований для отказа  в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительными  оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольных органов.  

При таких обстоятельствах решение от 31.10.2022 Арбитражного суда Омской  области и постановление от 16.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда  подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, а заявление общества –  удовлетворению.  

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 31.10.2022 Арбитражного суда Омской области и постановление от 16.12.2022  Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-12021/2022 отменить.  

Заявление общества с ограниченной ответственностью «НьюМедТех» удовлетворить.  

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной  службы по Омской области от 06.04.2022 по делу № 055/01/16-719/021, решение  Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2022 по делу № 055/01/16-719/021.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда  Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,  в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий О.Ю. Черноусова  

Судьи Ю.Ф. Дружинина  

 Ю.Н. Киричёк