Арбитражн ый суд Воронежской области

ИМЕНЕМ   РОССИЙСКОЙ   ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

 

г. Воронеж                                                                                              Дело № А14-10789/2022

 

«11» октября 2023 г.

 

Резолютивная часть решения объявлена 18 августа 2023 г.

Решение в полном объеме изготовлено 11 октября 2023 г.

 

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Пригородовой Л.В.,

при ведении протокола помощником судьи Игнатовой Ю.Н., 

рассмотрев в  судебном заседании дело по иску

общества с ограниченной ответственностью «Россошанские коммунальные системы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г. Воронеж,

к Администрации городского поселения город Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г. Россошь (1), 

Департаменту государственного регулирования тарифов Воронежской области (ДГРТ ВО) (2); 

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (3) .

о понуждении ответчика (1) согласовать изменения в дополнительное соглашение № 1 от 30.05.2022 к Концессионному соглашению № 1 от 29.12.2016 и заключить его на условиях истца, включая приложения к нему;

о понуждении Департамента государственного регулирования тарифов Воронежской области (ДГРТ ВО) выдать предварительное согласие на изменение значений долгосрочных параметров регулирования тарифов по приложениям к Дополнительному соглашению № 1 от 30.05.2022  к Концессионному соглашению № 1 от 29.12.2016; 

о понуждении Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области согласовать изменения, вносимые в Концессионное соглашение № 1 от 29.12.2016 на основании Дополнительного соглашения № 1 от 30.05.2022 и приложения к нему,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, доверенность 36 АВ 3762881 от 13.07.2022, паспорт, диплом;

от ответчика (1): не явился, извещен; 

от ответчика (2): ФИО2, доверенность № 55-11/1549 от 20.09.2022, паспорт, диплом, свидетельство о заключении брака; ФИО3, доверенность № 55-11/524 от 20.04.2023, паспорт, диплом; 

от ответчика (3): не явился, извещен; 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Россошанские коммунальные системы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г. Воронеж, (далее – истец), обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к Администрации городского поселения город Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области (далее – ответчик 1) о понуждении заключить дополнительное соглашение № 1 от 30.05.2022 к Концессионному соглашению № 1 от 29.12.2016 и заключить его на условиях истца, включая приложения к нему.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:

Департамент государственного регулирования тарифов Воронежской области (далее - ДГРТ ВО, третье лицо 1)  и Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по ВО, третье лицо 2). 

В ходе рассмотрения спора, истец, ссылаясь на тот факт, что, согласно заявленным требованиям, изменению подлежат долгосрочные параметры регулирования деятельности Концессионера, которые в соответствии с требованиями Правил регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утв. Постановлением Правительства РФ от 13.05.2013 N 406, осуществляются только по согласованию с органом регулирования, ООО «РКС» ходатайствовало о привлечении в качестве соответчиков Департамент государственного регулирования тарифов Воронежской области (далее - ДГРТ ВО) и Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по ВО), уточнив исковые требования, согласно которым просил:

1. Понудить   Администрацию   городского   поселения   город   Россошь   Россошанского муниципального района Воронежской области заключить Дополнительное соглашение № 1 от 30.05.2022 на условиях Общества с ограниченной ответственностью «Россошанские Коммунальные Системы» включая приложения к нему;

2. Понудить Департамент государственного регулирования тарифов Воронежской области выдать предварительное согласие на изменение значений долгосрочных параметров регулирования тарифов по приложениям к Дополнительному соглашению № 1 от 30.05.2022 года;

3.   Понудить Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области согласовать изменения вносимые в Концессионное соглашение № 1 от 29 декабря 2016 года на основании Дополнительного соглашения № 1 от 30.05.2022 года и приложения к нему.

Определением от 23.11.2022 суд привлек к участию в деле в качестве соответчиков Департамент государственного регулирования тарифов Воронежской области (далее - ДГРТ ВО) и Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по ВО), уточненные исковые требования принял к рассмотрению.

При этом, истцом в процессе рассмотрения спора уточнялась редакция Дополнительного соглашения № 1 от 30.05.2022 года к Концессионному соглашению, а также текст приложений к нему.

Судебное заседание откладывалось для представления сторонами дополнительных пояснений, возражений.

Истец в судебном заседании 24.07.2023 поддержал уточненные исковые требования, согласно которым, просил:

- понудить   Администрацию   городского   поселения   город   Россошь   Россошанского муниципального района Воронежской области заключить Дополнительное соглашение № 1 от 30.05.2022 на условиях Общества с ограниченной ответственностью «Россошанские Коммунальные Системы» включая приложения к нему, в редакции 3, согласно приложению к заявлению; 

- понудить Департамент государственного регулирования тарифов Воронежской области выдать предварительное согласие на изменение значений долгосрочных параметров регулирования тарифов по приложениям к Дополнительному соглашению № 1 от 30.05.2022 года, в редакции 3 согласно приложению к  заявлению;

             - понудить Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области согласовать изменения вносимые в Концессионное соглашение № 1 от 29 декабря 2016 года на основании Дополнительного соглашения № 1 от 30.05.2022 года и приложения к нему, в редакции 3 согласно приложению к заявлению.

                Ответчики возражали против удовлетворения исковых требований по основаниям, изложенным в отзывах.

                 В судебном заседании объявлялись перерывы до 18.08.2023, в котором истец поддержал исковые требования в уточненной редакции, принятой судом протокольным определением от 23.05.2023.

                Из материалов дела следует, что Между обществом с ограниченной ответственностью «Россошанские Коммунальные Системы» (далее по тексту - ООО «РКС», Истец) и Администрацией городского поселения город Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области (далее - Муниципальное образование) заключено Концессионное соглашение № 1 от 29.12.2016 года (далее - «Концессионное соглашение»), на создание и реконструкцию объектов водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования - городское поселение город Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области.

Согласно пункту 1.1. Концессионного соглашения, Концессионер обязуется за свой счет и (или) за счет заемных/кредитных средств, в порядке, в сроки и на условиях, установленных настоящим соглашением:

а) обеспечить проектирование, создание, реконструкцию и ввод в эксплуатацию, недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в Объект Соглашения (далее так же именуемые - объекты имущества, в составе Объекта Соглашения), состав и описание которого приведены в разделе И настоящего Соглашения, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать Концеденту;

б) осуществлять централизованные холодное водоснабжение и водоотведение, в том числе очистку сточных вод, обращение с осадком сточных вод, прием и транспортировку сточных вод с использованием Объекта Соглашения и иного имущества в городском поселении город Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области, а Концедент обязуется предоставить Концессионеру на срок, установленный настоящим Соглашением, права владения и пользования Объектом Соглашения и иным имуществом, образующим единое целое с объектом концессионного соглашения и (или) предназначенного для использования в целях создания условий осуществления Концессионером деятельности, предусмотренной концессионным Соглашением (далее так же именуемое - «иное имущество») для осуществления указанной в Соглашении деятельности.

Согласно пункту 11.8. Концессионного соглашения: «В случае если в течение срока действия Соглашения, в соответствии с которым Концессионер оказывает потребителям услуги Концессионера по регулируемым тарифам, устанавливаются нормы или вносятся изменения, ухудшающие положение Концеесионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении Концессионного соглашения. Стороны изменяют условия Соглашения в целях обеспечения имущественных интересов Концессионера, существовавших на день его подписания».

В случае, если в течение срока действия Соглашения регулируемые цены (тарифы) устанавливаются с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности Концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным Соглашением, условия Соглашения должны быть изменены по требованию Концессионера в порядке, предусмотренном настоящим Соглашением (п. 11.9. Концессионного соглашения).

Соглашение может быть изменено по соглашению Сторон и решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (13.1., 13.2. Концессионного соглашения).

Изменение условий настоящего Соглашения осуществляется по согласованию с антимонопольным органом в случаях, предусмотренных Федеральным законом «О концессионных соглашениях». Согласие антимонопольного opгана получается в порядке и на условиях, утверждаемых Правительством Российской Федерации (п. 13.3. Концессионного соглашения).

Изменение значений долгосрочных параметров регулирования деятельности Концессионера, указанных в Приложении № 7 к настоящему Соглашению, осуществляется по предварительному согласованию с органом исполнительной власти, осуществляющим регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), получаемому в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации (п. 13.4. Концессионного соглашения). В целях внесения изменений в условия настоящего соглашения одна из сторон направляет другой стороне соответствующее предложение с обоснованием предлагаемых изменений; Сторона в течение 10 календарных дней со дня получения указанного предложения рассматривает его, принимает решение о согласии или о мотивированном отказе внести изменения в условия настоящего соглашения, уведомляя при этом другую строну соглашения; изменение соглашения осуществляется в письменной форме путем подписания дополнительного соглашения (п.п. 13.4.-13.7. Концессионного соглашения).

Согласно пункту 17.3. Концессионного соглашения стороны признали, что в момент подписания Соглашения они не могут предвидеть все вопросы или события, которые могут возникнуть или произойти во время исполнения Соглашения. В связи с этим Стороны договариваются, что при возникновении необходимости изменения Соглашения для отражения любых таких обстоятельств, Стороны будут вести добросовестные переговоры и добросовестно сотрудничать с целью нахождения решения, приемлемого для каждой из Сторон.

При исполнении ООО «РКС» своих обязательств по Концессионному соглашению был им выявлен ряд несоответствии условий Концессионного соглашения действующему законодательству и (или) условий ухудшающих положения ООО «РКС» и лишило того, на что ООО «РКС» имело право рассчитывать, а также неустановление тарифов для ООО «РКС» на оказываемые услуги холодного водоснабжения и водоотведения с применением долгосрочных параметров деятельности Концессионера.

ООО «РКС» предложило привести в соответствие с требованиями Закона № 115-ФЗ условия Концессионного соглашения, а также привести в соответствие с реальными показателями приложения к Концессионному соглашению, в том числе, такие, как:

Просило внести изменения в пункт 2.8. Концессионного соглашения, изложив пункт 2.8. в следующей редакции:

«Концедент обязуется предоставить во владение и пользование Концессионера имущество, принадлежащее Концеденту на праве собственности, образующее единое целое с Объектом соглашения и (или) предназначенное для использования в целях создания условий осуществления Концессионной деятельности (далее - «Иное имущество»), указанной в пункте 1.1. настоящего Соглашения, (пункт 9 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ).

Иное имущество должно использоваться Концессионером в течение Срока действия концессионного соглашения, за исключением случаев вывода объектов Иного имущества из эксплуатации на основании подписанного Акта вывода имущества из эксплуатации, подписанного Концедентом и Концессионером.

Иное имущество, за исключением объектов, выведенных Концессионером из эксплуатации, подлежит возврату Концеденту при прекращении Концессионного соглашения в порядке, предусмотренном настоящим Концессионным соглашением».

II.        Внести изменении в пункт 4.11. Концессионного соглашения, дополнив пункт 4.11. абзацем 3 в следующей редакции:

«В случае, если при кадастровом учете объектов предусмотренных настоящим пунктом, а также при последующей регистрации вышеуказанных объектов у Концессионера появляется обязанность по уплате соответствующих налогов, которые не были учтены в расчете необходимой валовой выручки Концессионера и не предусмотрены в расходах при расчете долгосрочных параметров регулирования деятельности Концессионера (приложении № 7 к настоящему Соглашению), Концессионер имеет право обратиться к Концеденту за изменением Концессионного соглашения в соответствии с разделом XIII настоящего Концессионного соглашения. До момента учета вышеуказанных расходов в необходимой валовой выручке Концессионера Кон цедент обязан возмещать недополученные расходы Концессионера за весь период возникновения дополнительной налоговой нагрузки».

III.       Внести изменения в подпункт «а» пункта 5.1. Концессионного соглашения, изложив подпункт «а» пункта 5.1. в следующей редакции:

«осуществляя проектирование - выполняет необходимые инженерные изыскания и подготовку проектной документации. Концессионер обеспечивает получение положительных заключений государственной экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации, в случаях, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации и иным законодательством Российской Федерации».

IV.       Внести изменения в пункт 5.5. Концессионного соглашения, изложив пункт 5.5. в следующей редакции:

«Продукция и доходы, полученные Концессионером в результате осуществления деятельности с использованием (эксплуатацией) Объекта соглашения и Иного имущества, включая плату за подключение (технологическое присоединение), вносимую Потребителями, и плату за прочие виды работ и (или) услуг, выполняемые Концессионером, а также любые иные виды платежей от Потребителей (в том числе пени, штрафы, компенсации судебных расходов, компенсации причиненного вреда или убытков, страховые возмещения и т.п.) являются собственностью Концессионера» (пункт 7 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»).

V.        Внести изменения в пункт 5.6. Концессионного соглашения, изложив пункт 5.6. в следующей редакции:

«Недвижимое имущество, которое создано Концессионером без согласия Концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту концессионного соглашения, и не входит в состав иного передаваемого Концедентом Концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью Концедента и стоимость такого имущества возмещению не подлежит.

Недвижимое имущество, которое создано Концессионером с согласия Концедента при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не относится к объекту концессионного соглашения, и не входит в состав иного передаваемого Концедентом Концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью Концессионера.

Движимое имущество, которое создано и (или) приобретено Концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и не входит в состав иного передаваемого Концедентом Концессионеру по концессионному соглашению имущества, является собственностью Концессионера.

Если в течение Срока действия концессионного соглашения Концессионер создает движимое и (или) недвижимое имущество, необходимое для подключения (технологического присоединения) новых Потребителей к объектам, входящим в состав Объекта соглашения или Иного имущества, при условии отнесения данного движимого и (или) недвижимого имущества Концессионеру, такое имущество поступает в собственность Концедента и передается во владение и пользование Концессионера на срок до даты истечения срока концессионного соглашения.

Государственная регистрация права собственности Концедента, а также прав владения и пользования Концессионера в отношении недвижимого имущества, указанного в настоящем пункте, осуществляется Концедентом» (пункт 10 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»).

VI.       Внести изменения в раздел 5 Концессионного соглашения, дополнив пунктом 5.40 в следующей редакции:

«Стороны, руководствуясь ч. 1 и ч. 3 ст. 20 ФЗ «О концессионных соглашениях» установили, что в случае наступления обстоятельств, ухудшающих положение Концессионера таким образом, что оп в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении настоящего Соглашения, Концедент обязан принять необходимые меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций Концессионера и получение Концессионером валовой выручки в объеме не менее объема, определенного в Приложении 7, в том числе изменить по требованию Концессионера условия Соглашения».

VII.     Внести изменения в пункт 12.4. Концессионного соглашения, дополнив пункт 12.4. абзацами 9-14, изложив их в следующей редакции:

«- обнаружение на земельном участке археологических объектов, объектов культурного наследия или опасных веществ, любых других объектов, препятствующих Созданию и реконструкции объекта соглашения и (или) осуществлению Концессионной деятельности, а также выявление иных обстоятельств (включая геологические факторы), которые не были известны Концессионеру при заключении Соглашения, в случаях, когда в результате такого обнаружения Концессионер не может надлежащим образом исполнить свои обязательства по Созданию и реконструкции объекта соглашения в соответствии с заданием и основными мероприятиями и (или) осуществлению Концессионной деятельности;

-    необоснованный отказ или задержка (нарушение предусмотренного Применимым правом срока) в получении технических условий Концессионером на подключение Объекта соглашения к сетям инженерно-технического обеспечения при условии, что Концессионер предпринял все зависящие от него меры для подключения Объекта соглашения к сетям инженерно-технического обеспечения;

-    вступление в силу нормативных правовых актов, в связи с которыми Концессионер или Концедент оказываются неспособными исполнять свои обязательства по Соглашению:

-    вступление в законную силу судебного акта или решения антимонопольного органа, которым установлена невозможность исполнения Концессионером установленных Соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов и (или) их должностных лиц;

-   возникновение дополнительной налоговой нагрузки на Концессионера возникшая в следствии необходимости уплаты дополнительных налогов, не учтенных при определении необходимой валовой выручки, либо увеличение сумм существующих налогов в следствии регистрации объектов движимого и недвижимого имущества, которое не было зарегистрировано на момент заключения настоящего соглашения».

VIII.       Внести изменения в приложение № 7 к Концессионному соглашению, изложив приложение № 7, согласно приложению № 1 к настоящему Дополнительному соглашению.

IX.             Внести изменения в приложение № 8 к Концессионному соглашению, изложив приложение № 8, согласно приложению № 2 к настоящему Дополнительному соглашению.

X.                Внести изменения в приложение № 9 к Концессионному соглашению, изложив приложение № 9, согласно приложению № 3 к настоящему Дополнительному соглашению.

XI.             Внести изменения в приложение № 5 к Концессионному соглашению, изложив приложение № 5, согласно приложению № 4 к настоящему Дополнительному соглашению.

При этом, истец указывал, что в отношении вышеизложенных условий пунктов I-VII у сторон нет разногласий. 

Однако стороны не могут прийти к согласию в отношении положений разделов VIII-XI.

Как указывает истец, Раздел VIII дополнительного соглашения содержит Приложение № 7 к Концессионномv соглашению № 1 от 29.12.2016 в котором отражены «Долгосрочные параметры регулирования деятельности Концессионера», согласно которым предусмотрены показатели: Объем полезного отпуска холодной воды, тыс. мЗ и Объем водоотведения, тыс. мЗ, от которых зависит расчет тарифов на услуги холодного водоснабжения и водоотведения ООО «РКС». При заключении Концессионного соглашения Стороны исходили из показателя Объема полезного отпуска холодной воды в размере 2990 тыс. мЗ и Объема водоотведения, 2850 тыс. мЗ.

Вместе с тем, указанные показатели за период с 2017 года по 2021 год составляли следующие величины:

Холодное водоснабжение

объем

Водоотведение

объем

2017 (с августа 2017 по декабрь 2017)

1 199,42

2017 (с августа 2017 по декабрь 2017)

1 146,81

2018

2 874.32

2018

2 494,76

2019

2 753.25

2019

2 501,34

2020

2 777,57

2020

2 456,86

2021

2 667,30

2021 

2 399,73

Однако, как указывает истец, согласно абз. 8 пункта 5 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утв. Приказом ФСТ России от 27.12.2013 N 1746-э (Далее по тексту - Приказ 1746-э):

t, - темп изменения (снижения) потребления воды. В случае, если данные об объеме отпуска воды в предыдущие годы недоступны, темп изменения (снижения) потребления воды рассчитывается без учета этих лет. Темп изменения (снижения) потребления воды не должен превышать 5 процентов в год.

ООО «РКС» ежегодно обращалось в адрес Департамента государственного регулирования тарифов Воронежской области за снижением размера вышеуказанных показателей, получая, при этом, отказ из-за того что «данный показатель предусмотрен Концессионным соглашением и изменению не подлежит и что объем будет изменен в случае пересмотра «долгосрочных параметров деятельности Концессионера».

Таким образом, ввиду того, что тарифы на холодное водоснабжение и водоотведение должны рассчитываться из расчета объемов по Концессионному соглашению, ООО «РКС» недополучило НВВ за период с 2017 по 2021 год в размере 76,13 млн. руб. В связи с чем, ООО «РКС» лишается того, на что было в праве рассчитывать и исходило при заключении Концессионного соглашения.

Кроме того, показатель «Неподконтрольные расходы, за исключением концессионной платы, налога на прибыль, млн. руб.», в настоящее время увеличился в связи с тем, что были переданы из федеральной собственности земельные участки под объектами недвижимости, переданными Концессионным соглашением. Данные земельные участки не были предусмотрены Концессионным соглашением. 

При этом, согласно части 1 статьи 65 Земельного кодекса Российской Федерации: «Использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы за использование земли являются земельный налог (до введения в действие налога на недвижимость), арендная плата, а также иная плата, предусмотренная настоящим Кодексом».

Согласно пункту 23 части 2 статьи 39.6. Земельного кодекса Российской Федерации: «Договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключается без проведения торгов в случае предоставления земельного участка, необходимого для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, соглашением о государственно-частном партнерстве, соглашением о муниципально-частном партнерстве, лицу, с которым заключены указанные соглашения».

Также истец указывал, что в связи с принятием Администрацией городского поселения город Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области сетей холодного водоснабжения и водоотведения от застройщиков города Россошь и последующей передачей данного имущества в эксплуатацию МУП ЖКХ г. Россоши «Химик» у ООО «РКС» возникла обязанность по оплате транспортировки холодной воды и сточных вод, которая также не была учтена при составлении и согласовании Долгосрочных параметров деятельности концессионера при заключении Концессионного соглашения.

Истец также указывал на необходимость включения в концессионное соглашение показатель «НВВ, млн. руб.», который полностью отсутствует в заключенном соглашении.

При этом, согласно в п.п. 6.5 части 1 ст. 10 Закона 115-ФЗ: Концессионное соглашение должно включать в себя существенные условия: 

объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктами 10, 11 и 17 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, и реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

Вместе с тем, данный показатель влияет на установление тарифов и получение Концессионером НВВ, покрывающее расходы Концессионера от регулируемых видов деятельности, и обеспечивает возвратность инвестиционных капиталовложений.

При этом, истец указывал, что показатель, «Объем покупки холодной воды, тыс. мЗ» закладывается в расчет долгосрочных параметров регулирования деятельности Концессионера, ввиду того, что в восточной части города Россошь у ООО «РКС» отсутствует собственные источники водоснабжения, которые могли бы покрыть необходимый объем поставки холодной питьевой воды.

Реальный же объем покупки холодной питьевой воды в реальности составляет больше объема, предусмотренного в Приложении № 7 к Концессионному соглашению.

Также истец  указывал, что показатель «Нормативная прибыль, млн. руб.» отсутствовал в ранее утвержденных долгосрочных параметрах регулирования деятельности Концессионера.

Вместе с тем, согласно подпункту 3 пункта 84 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утв. Приказом ФСТ от 27.12.2013 № 1746-э, указанный показатель относится к долгосрочным параметрам регулирования тарифов, определяемым на долгосрочный период регулирования при установлении тарифов с использованием метода индексации.

За счет нормативной прибыли Концессионер имеет право покрывать расходы на погашение и обслуживание заемных средств, привлекаемых на реализацию мероприятий инвестиционной программы, в размере, определяемом исходя из срока их возврата, предусмотренного договорами займа и кредитными договорами.

ООО «РКС» указывало, что им привлекаются заемные денежные средства для реализации утвержденных инвестиционных программ, что позволяет рассчитывать на нормативную прибыль, в целях возможности отнесения расходов по обслуживанию кредитов и займов за счет тарифов.

В Приложении № 8 Раздела IX дополнительного соглашения к Концессионномv соглашению № 1 от 29.12.2016 содержится Информация о предельном размере расходов на создание и (или) реконструкцию объекта Концессионного соглашения, которые предполагается осуществить в течение всего срока действия Концессионного coглашения.

Согласно пункту 5.17. Концессионного соглашения, концессионер обязан осуществить расходы на создание и (или) реконструкцию Объекта Концессионного соглашения и Иного имущества (так же именуемые в настоящем соглашении как «Инвестиции»), согласно перечня приведенного в Приложении №5, из источников и в объемах которые приведены в Приложении №8 к настоящему Соглашению, сообразно инвестиционной программе Концессионера.

При этом предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию Объекта Концессионного соглашения, которые предполагается осуществить Концессионером, в течение всего срока действия настоящего Соглашения, не может быть менее суммы расходов на создание и (или) реконструкцию Объекта Концессионного соглашения указанных в Приложении №8.

После подписания настоящего Соглашения. инвестиционная программа Концессионера подлежит утверждению в порядке, установленном законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов).

Изменение инвестиционной программы, вызванное, в том числе необходимостью ее оптимизации по итогам создания и внедрения Концессионером гидравлической модели работы   системы   подачи   и   распределения   воды,   осуществляется   в   порядке предусмотренном разделом VIII настоящего Соглашения, при этом, изменению подлежат только объекты инвестирования указанные в приложении №5, а общий объем и сроки указанных в приложении №8 расходов на создание и (или) реконструкцию Объекта концессионного соглашения, которые Концессионер обязуется осуществить при финансировании инвестиционной программы, изменению не подлежит. В случае, если указанные в настоящем абзаце изменения инвестиционной программы Концессионера не будут утверждены в течение 2 (двух) месяцев с момента подачи Концессионером соответствующего заявления. 

 Концессионер обязуется выполнить создание и (или) реконструкцию и осуществить ввод в эксплуатацию объектов имущества в составе Объекта Соглашения, в срок установленный в разделе III настоящего Соглашения, в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и обязательными требованиями, установленными в соответствии с ним (п. 5.18. Соглашения).

Согласно пункту 3.2. Концессионного соглашения, Концессионер начинает осуществлять деятельность, предусмотренную пунктом 1.1. настоящего Соглашения, с момента наступления всех указанных в настоящем абзаце событий: исполнения Концедентом обязанности по передаче объектов имущества в составе Объекта Соглашения и иного имущества, в порядке, предусмотренном Соглашением и вступления в силу тарифов на водоснабжение и водоотведение в отношении Концессионера.

Концедент исполнил свои обязательства по передаче Объекта Концессионного соглашения 28.02.2017, а по передаче движимого и иного имущества, связанного с объектом Концессионного соглашения – 31.07.2017, что, как указывает истец, способствовало установлению тарифов на услуги холодного водоснабжения и водоотведения только с 01.08.2017, в связи с чем, ООО «РКС» до 01.08.2017 не могло осуществлять ни концессионную деятельность, ни обязательства по вложению Инвестиций.

ООО «РКС» неоднократно обращаясь в адрес Департамента ЖКХ и Э ВО и УРТ ВО (ДГРТ ВО) за согласованием и утверждением инвестиционной программы ООО «РКС», разработанной на основании технического задания полученного от Администрации городского поселения город Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области, делало все зависящее от него по вложению инвестиционных капиталовложений. 

ООО «РКС» указывало, что в период с 2017 по 2020 гг. им осуществлялись частичные капиталовложения в объекты Концессионного соглашения, о чем свидетельствуют акты приема передачи вложенных инвестиций. 

Ввиду необходимости вложения инвестиций в размере 311 800 тыс. руб. по водоснабжению и 356 000 тыс. руб. по водоотведению и ввиду вышеуказанных обстоятельств, а также  в  целях соблюдения баланса интересов сторон, объем  инвестиций, предусмотренный в приложении № 8 к Концессионному соглашению истец просит  пересмотреть в разрезе ежегодного финансирования и утвердить в заявленных им суммах, по годам срока действия Концессионного соглашения без пересмотра общей суммы инвестиции, предусмотренной в Концессионном соглашении.

Кроме того, истец просит внести изменения в Раздел X дополнительного соглашения содержит Приложение № 9 к Концессионному соглашению № 1 от 29.12.2016, включающего плановые показатели деятельности Концессионера.

Согласно указанному Приложению показатель «Удельный расход электрической энергии, потребляемой в технологическом процессе водоотведения» в сфере водоотведения, по мнению истца, был изначально занижен. При этом, истец ссылается на данные, указанные в акте о техническом обследовании объектов системы водоотведения городского поселения города Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области, согласно которому удельный расход электрической энергии в сфере водоотведения за период с 2017 по 2018 гг. составлял: 5 месяцев 2017 года - 1,71 кВт*ч/мЗ, 2018 года - 1,73 кВт*ч/мЗ. При этом, Концессионным соглашением предусмотрено - 1,29 кВт*ч/мЗ. В связи с чем, в целях достижения плановых показателей деятельности Концессионера, с целью оценки эффективности работы Концессионера, данный показатель, по мнению истца, должен быть пересмотрен и утвержден в размерах, указанных согласно пункту «Энергетической эффективности» показатель «Удельный расход электрической энергии, потребляемой в технологическом процессе водоотведения» раздела «Водоотведение».

Ввиду того, что износ объектов Концессионного соглашения составляет до 90% на момент передачи объекта Концессионного соглашения, что требует постоянных капиталовложений, а также в целях недопущения прекращения подачи холодной питьевой воды и отведению сточных вод, в городском поселении города Россошь необходим пересмотр мероприятий предусмотренных приложением № 5 с изменением сроков реализации каждого мероприятия по годам. Таким образом, изменение приложения № 5 обусловлено невозможностью исполнения данных мероприятий в установленные сроки ввиду большого износа объектов Концессионного соглашения и необходимостью выполнения мероприятий, которые имеют большую аварийность и обеспечивающих бесперебойность оказания услуг холодного водоснабжения и водоотведения. При этом, истец считает целесообразным установить срок ввода в эксплуатацию объекта 2046 год.

Как указывает истец, в связи с переносом инвестиций с 2016 по 2018 годы на более поздний срок, срок ввода определенных мероприятий должен быть перенесен в соответствующие годы финансирования, что изложено в Разделе XI Дополнительного соглашения: Приложение № 5 к Концессионномv соглашению содержит «Задание и основные мероприятия но созданию и (или) реконструкции объекта соглашения».

Истец пояснял, что долгосрочными параметрами регулирования деятельности Концессионера предусмотрены параметры для услуг холодного водоснабжения и водоотведения, т.е. все параметры рассчитаны из показателей двух видов деятельности. 

Вместе с тем в 2018 году Управлением по государственному регулированию тарифов по Воронежской области (Департаментом государственного регулирования тарифов Воронежской области) в одностороннем порядке тариф на водоотведение был разделен на два тарифа с вычленением объемов АО «Минудобрения» в размере 192 437 мЗ, и установления тарифа водоотведения общего и тарифа на очистку сточных вод из расчета объемов АО «Минудобрения», что нарушает условия Концессионного соглашения и лишает Концессионера того, на что он был вправе рассчитывать и из чего исходил при заключении Концессионного соглашения и что делает невозможность исполнение обязательств по Концессионному соглашению.

Таким образом, ООО «РКС» требует пересмотреть указанные показатели и утвердить Дополнительное соглашение № 1 от 30.05.2022 года на условиях ООО «РКС» (в редакции 3), в связи с невозможностью осуществления деятельности Концессионера по показателям, предусмотренным в Концессионном соглашении, что, по мнению истца, лишает его того, на что он имел право рассчитывать при заключении Концессионного соглашения, и что выражается в регулярном недофинансировании тарифов в сфере холодного водоснабжения и водоотведения и образованием недополученных доходов, чем нарушаются принципы заключения Концессионного соглашения и законодательства РФ в сфере инвестиций.

В отзыве на исковые требования Администрация указала, что в заключении Дополнительного соглашения к Концессионному соглашению было отказано, ввиду того, что по предложению ООО «РКС» изменяются такие показатели, которые в значительной степени меняют долгосрочные регулирования деятельности концессионера, такие как «Объем полезного отпуска», «Нормативный уровень прибыли», предельный размер расходов концессионера (размер инвестиций), по годам срока действия соглашения, что может привести к недостижению им целевых показателей деятельности.

 Возражая против удовлетворения исковых требований, ДГРТ ВО указывал на нарушение истцом Порядка представления органом регулирования тарифов предварительного согласия на изменение значений долгосрочных параметров регулирования тарифов, который установлен разделом VIII Правил регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.05.2013 № 406 (далее - Правила регулирования) и указывал, что ООО «РКС» с заявлением об изменении долгосрочных параметров регулирования тарифов на заявленные в рамках настоящего иска параметры и приложением к нему соответствующих документов в ДГРТ ВО, в установленном порядке, не обращалось, в связи с чем отсутствуют основания для понуждения регулятора на дачу предварительного согласования изменения долгосрочных параметров регулирования тарифов.

При этом ДГРТ ВО области указывал, что предложения истца о внесении изменений в долгосрочные параметры регулирования неизбежно приведут к увеличению тарифа на водоснабжение и водоотведение для потребителей в границах городского поселения - город Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области, на 24,47% и ляжет на плечи потребителей. Между тем, в рамках корректировки тарифов на 2023 год объемы водоотведения были уже снижены в соответствии с предложением ООО «РКС» и составили 2707,00 тыс. куб.м. (приказы ДГРТ ВО от 18.12.2020 N 58/12 (в ред. от 18.11.2022) "Об установлении долгосрочных параметров регулирования деятельности и тарифов на водоотведение для общества с ограниченной ответственностью "Россошанские коммунальные системы", осуществляющего водоотведение в границах городского поселения - город Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области, на период 2021 -2025 годов", от 18.11.2022 N69/6 "О внесении изменений в приказ ДГРТ ВО от 18.12.2020 N 58/64 "Об установлении долгосрочных параметров регулирования деятельности и тарифов на водоотведение (очистку сточных вод) для общества с ограниченной ответственностью "Россошанские коммунальные системы", осуществляющего водоотведение в границах городского поселения - город Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области, на период 2021 - 2025 годов"); а в связи с тем, что истцом в ДГРТ ВО не представлены документы и материалы, обосновывающие необходимость изменения значений долгосрочных параметров регулирования, установленных в качестве условий концессионного соглашения, дать полную и всестороннюю оценку предлагаемым изменениям не представляется возможным.

В ходе судебного разбирательства ДГРТ ВО, ознакомившись с представленными истцом обоснованиями внесения изменений в Концессионное соглашение, указал, что инвестиционная программа ООО «РКС» предусматривает привлечение кредитных ресурсов, в тарифе должна быть предусмотрена нормативная прибыль для расчетов по инвестиционным займам и кредитам.

ДГРТ ВО указывал, что при обращении с заявлением об установлении (корректировке) тарифов на водоотведение и холодное водоснабжение в 2023 году ООО «РКС» были представлены пояснительные записки к материалам об установлении тарифов по каждому из регулируемых видов деятельности, содержащие противоречивые сведения: в пояснительной записке к материалам дела об установлении тарифов на холодное водоснабжение указано, что для выполнения мероприятий по ремонту сетей в 2022 г. были привлечены заемные средства в сумме 3 129,45 тыс. руб. Расходы на амортизацию по новым объектам составляют 1 607,47 тыс. руб.; в пояснительной записке к материалам дела об установлении тарифов на водоотведение указано, что для выполнения мероприятий по ремонту сетей в 2022 г. были привлечены заемные средства в сумме 22 091,60 тыс. руб. Расходы на амортизацию по новым объектам составляют 1 211,39 тыс. руб. Между тем, в материалы тарифного дела не приложены подтверждающие документы: договоры займа, документы, подтверждающие получение заемных средств. Сведения о наличии новых объектов (акты ввода в эксплуатацию, инвентарные карточки) также отсутствуют.

При этом, в ходе судебного разбирательства истец пояснил, что в настоящее время новые объекты в эксплуатацию не введены, а договоры займа были представлены в ДГРТ ВО в качестве приложения к отчету о ходе исполнения мероприятий инвестиционной программы за 2022 год (далее - отчет). 

Кроме того, ДГРТ ВО пояснил, что в инвестиционной программе ООО «РКС», утвержденной приказом Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области от 18.11.2022 № 270, указано, что источниками финансирования инвестиционной программы, в том числе, являются возмещаемые заемные ресурсы, между тем, возмещение заемных ресурсов предусмотрено только в сфере водоснабжения (из условий кредита на 7 лет 10% годовых), а в сфере водоотведения предусмотрены инвестиционные вложения за счет собственных средств, без привлечения заемных ресурсов.

Ознакомившись с договорами займа, представленными истцом в ходе судебного разбирательства, ДГРТ ВО указывал, что они заключены между ООО «РКС» (заемщик) и ООО «РКС-ИНВЕСТ» (заимодавец). При этом в п.п. 1 раздела 1 всех договоров указано, что денежные средства переданы на неотложные нужды. А из содержания п. 1.5 усматривается, что займ является целевым и предоставляется на производственные нужды ООО «РКС» для осуществления деятельности в сферах и холодного водоснабжения, и водоотведения, без разделения затрат по указанным сферам; при этом, указанные договоры заключены в 2022-2023 годах, сроком до 31.12.2024; а размер процентов за пользование займом и срок действия договоров не соответствуют условиям инвестиционной программы.

Таким образом, по мнению ДГРТ ВО, вышеуказанные договоры заключены с нарушением требований утвержденной инвестиционной программы (из их содержания не понятно, какая часть денежных средств отнесена на осуществление деятельности по водоснабжению, а какая - по водоотведению, на какие виды работ), в связи с чем отсутствуют основания считать их заключенными в целях реализации инвестиционной программы, и, соответственно, отсутствуют основания для включения в нормативную прибыль процентов по договорам.

Между тем, ДГРТ ВО пояснил, что ООО «РКС» получает доходы от взимания платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения (в 2020 году - в размере 45272,46 тыс. руб., в 2021 году - 62894,48 тыс. руб.), т.е. ООО «РКС» ежегодно получает средства, превышающие объемы капитальных вложений, предусмотренных в концессионном соглашении; при этом, в силу пункта 123(5) Правил средства, полученные организациями, осуществляющими водоотведение, в виде платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, используются целевым образом в качестве источника финансирования производственной и (или) инвестиционной программ организации, осуществляющей водоотведение, на выполнение иных мероприятий, связанных с ремонтом, реконструкцией или строительством объектов централизованных систем водоотведения, а также в качестве средств на возврат займов и кредитов, процентов по займам и кредитам, привлекаемым на реализацию производственной и (или) инвестиционной программ.

В соответствии с пунктом 3 Основ ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения,    утвержденных    постановлением    Правительства    Российской Федерации от 13.05.2013 N 406, расчет размера необходимой валовой выручки, тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров регулирования тарифов, дифференциация регулируемых тарифов осуществляются в соответствии с методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения.

Согласно пункту 14 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных приказом ФСТ России от 27.12.2013 N 1746-э (далее - Методические указания), доходы от взимания платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения не учитываются при расчете необходимой валовой выручки регулируемой организации в случае, если они направляются целевым образом на финансирование мероприятий инвестиционной и (или) производственной программы регулируемой организации. Таким образом, доходы, полученные регулируемой организацией в виде платы абонентов за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, подлежат исключению из состава необходимой валовой выручки регулируемой организации, за исключением случаев, когда указанные доходы использовались на реализацию мероприятий, предусмотренных пунктом 123(5) Правил и пунктом 14 Методических указаний (Письмо ФАС России от 11.09.2019 N ВК/79279/19).

Инвестиционная программа регулируемой организации формируется с учетом концессионного соглашения.

ДГРТ ВО указывает, что суммы мероприятий, включенных в инвестиционную программу ООО «РКС», гораздо ниже сумм, получаемых от взимания платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения. В соответствии с п. 78 Основ ценообразования величина нормативной прибыли регулируемой организации включает в том числе величину расходов на капитальные вложения (инвестиции), определяемые в соответствии с утвержденными инвестиционными программами.

При определении величины нормативной прибыли регулируемой организации расходы на капитальные вложения (инвестиции) на период регулирования рассчитываются с учетом расходов на реализацию мероприятий инвестиционной программы в размере, предусмотренном утвержденной в установленном порядке инвестиционной программой такой организации на соответствующий год ее действия с учетом источников финансирования, определенных инвестиционной программой. Таким образом, по мнению ДГРТ ВО нет необходимости включать нормативную прибыль, как источник возврата капитальных вложений. Относительно сферы водоснабжения, ДГРТ ВО указывал, что представленный ООО «РКС» расчет размера нормативной прибыли, указанный в дополнительном соглашении к концессионному соглашению, не соответствует размеру нормативной прибыли, предусмотренному п. 47 Основ ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.05.2013 № 406, согласно которому величина нормативной прибыли не может превышать 7 процентов суммы включаемых в необходимую валовую выручку расходов, указанных в подпунктах "а" - "ж" пункта 38 настоящего документа. При этом указанная  истцом в денежных единицах сумма нормативной прибыли с учетом предложения по размеру необходимой валовой выручки будет составлять 13%.

Возражая против удовлетворения исковых требований, УФАС России по ВО указывало, что ни ООО «РКС» ни администрация городского поселения - город Россошь Россошанского муниципального района Воронежской области не обращались в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ) и Правилами предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения» (далее - Правила), в Управление за согласованием изменений в концессионное соглашение, которые в настоящий момент являются предметом рассмотрения в настоящем судебном деле. Таким образом, обязанность согласования или отказа в согласовании изменений в концессионное соглашение у Управления не возникла.

Ознакомившись с представленными в материалы дела документами, заслушав пояснения сторон, суд считает заявленные требования относительно понуждения Администрацию   городского   поселения   город   Россошь   Россошанского муниципального района Воронежской области заключить Дополнительное соглашение № 1 от 30.05.2022 на условиях Общества с ограниченной ответственностью «Россошанские Коммунальные Системы» включая приложения к нему, в редакции 3, согласно приложению к заявлению, неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

К реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудование новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения. Концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению. Концессионное соглашение должно включать в себя существенные условия - обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции.

В соответствии с пунктом 12 статьи 3 Закона N 115-ФЗ, концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не установлено иное.

Пунктом 13 статьи 3 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Таким образом, пункты 12 и 13 статьи 3 Закона N 115-ФЗ в качестве общего и обязательного правила устанавливают концессионера, в качестве лица, обязанного нести все расходы за собственный счет, для чего ему и предоставляется соответствующее имущество, предоставляется право использовать его в экономической деятельности, извлекать с его помощью прибыль.

Нормами главы 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ установлены особенности регулирования отношений, возникающих в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем.

В силу части 1.1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктом 11 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ (объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем), подготовка, заключение, исполнение, изменение и прекращение концессионных соглашений осуществляются с учетом особенностей, установленных главой 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ.

При обращении с исковыми требованиями истец ссылался, в том числе, на ст. 450 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу части 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Исходя из принципа свободы договора, арбитражный суд не вправе включать в договор несогласованное сторонами условие, если содержание этого условия не предусмотрено законом или иным правовым актом.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 1 статьи 451 ГК РФ основанием для изменения договора является существенное изменение обстоятельств.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Согласно пункту 2 статьи 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 данной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Частью 3 статьи 13 Закона N 115-ФЗ предусмотрена возможность внесения изменений в концессионное соглашение по соглашению сторон.

В соответствии с частями 4.1 - 4.12 статьи 37 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями).

Частью 1 статьи 10 Закона N 115-ФЗ определены существенные условия концессионного соглашения, к которым отнесены обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции (пункт 1); обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (пункт 2); срок действия концессионного соглашения (пункт 3); описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4); цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (пункт 6).

Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 38 данного Федерального закона.

В соответствии с частью 3.4 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Согласно частям 3.8, 3.9 статьи 13 Закона N 115-ФЗ изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Согласно пункту 31.1 Основ ценообразования для регулируемых организаций, владеющих централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на основании концессионного соглашения или договора аренды, долгосрочные тарифы устанавливаются на основании значений долгосрочных параметров регулирования тарифов, предусмотренных конкурсной документацией и согласованных органом регулирования в порядке, установленном Правилами регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13 мая 2013 г. N 406, значений долгосрочных параметров регулирования тарифов, указанных в конкурсном предложении концессионера (арендатора). В случае если стороны концессионного соглашения договорились об изменении долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, долгосрочные тарифы устанавливаются с применением новых значений долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера при условии, что эти значения были предварительно согласованы органом регулирования тарифов в порядке, установленном указанными Правилами регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения.

Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений.

Статьей 20 Закона N 115-ФЗ установлены гарантии прав концессионеров, в том числе на изменение условий концессионного соглашения в установленных данной нормой случаях.

Статья 43 Закона N 115-ФЗ определяет особенности изменения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем (части 1 - 3).

В соответствии с частью 1 указанной статьи для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации. Указанное согласие требуется также в случае изменения условий концессионного соглашения по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 4 статьи 20 Федерального закона N 115-ФЗ.

Основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368 "Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условии концессионного соглашения".

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, суд считает, что предусмотренная законом совокупность условий, необходимых для вмешательства суда и внесения изменений в заключенное сторонами Концессионное соглашение, истцом не доказана. В связи с чем, у суда отсутствуют основания для понуждения Администрации к заключению Дополнительного соглашения к Концессионному соглашению на условиях, предложенных истцом.

Как указано ранее, изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом. Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений.

Основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, и порядок согласования антимонопольным органом таких изменений, в том числе для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, определен в Правилах предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 апреля 2014 года N 368 (далее – Правила № 368).

Пунктом 2 Правил N 368 установлены основания согласования антимонопольным органом изменений условий концессионного соглашения.

Согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии следующих оснований:

а) возникновение обстоятельств непреодолимой силы;

б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми: стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера;

в) вступление в законную силу решения суда или федерального антимонопольного органа, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц;

г) утверждение схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем);

д) установление регулируемых цен (тарифов), надбавок к ценам (тарифам), по которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги, с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением;

е) выявление в соответствии с частью 5 статьи 51 Федерального закона "О концессионных соглашениях" в течение срока реализации концессионного соглашения технологически и функционально связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения;

ж) выявление в соответствии с частью 6 статьи 51 Федерального закона "О концессионных соглашениях" в течение срока реализации концессионного соглашения технологически связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения;

з) вывод в течение срока реализации концессионного соглашения объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, являющихся объектом концессионного соглашения или входящих в состав объекта концессионного соглашения, из эксплуатации в случае, если такой вывод ранее не был предусмотрен условиями концессионного соглашения;

и) осуществление возмещения фактически понесенных расходов концессионера в соответствии с порядком, указанным в пункте 5 части 1 статьи 42 Закона № 115-ФЗ, при соблюдении условия, предусмотренного частью 2 указанной статьи Федерального закона "О концессионных соглашениях".

В случае если концедентом по концессионному соглашению является субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, заявление подлежит рассмотрению в территориальном органе Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения концедента (пункт 4 Правил N 368).

В соответствии с пунктом 5 Правил для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер) предоставляет в антимонопольный орган: а) заявление (один экземпляр); б) текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером; в) обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов; г) решение концедента о заключении концессионного соглашения; д) концессионное соглашение; е) конкурсную документацию; ж) конкурсное предложение концессионера; з) предварительное согласие органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), полученное в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, - в случае, если согласие испрашивается на изменение значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения или долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения).

Согласно пункту 6 Правил N 368 заявление должно содержать: а) полное и краткое наименование заявителя; б) адрес места нахождения, почтовый адрес, номера телефонов и факса заявителя; в) краткое изложение существа обращения; г) перечень прилагаемых к заявлению документов с указанием количества листов и экземпляров.

Документы, представленные в антимонопольный орган вместе с заявлением, в соответствии с пунктом 7 Правил N 368, должны быть заверены подписью руководителя или иного уполномоченного лица заявителя и печатью заявителя (при наличии печати).

По результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: а) о согласовании изменений условий концессионного соглашения; б) об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа (пункт 12 Правил N 368).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 14 Правил N 368 антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил.

Основания отказа в согласовании изменений условий концессионного соглашения установлены в пункте 14 Правил:

б) если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил;

в) если размер расходов концессионера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, установленный в концессионном соглашении, подлежит уменьшению;

г) в случае если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, отдельные объекты таких систем и объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения, предусмотренный концессионным соглашением, подлежит увеличению (за исключением согласования изменений при наличии оснований, предусмотренных подпунктом "б" пункта 2 настоящих Правил);

д) если ухудшаются плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных концессионным соглашением технико-экономических показателей этих систем и (или) объектов;

е) если предлагаемые изменения не связаны с наличием оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил.

Подпунктом "б" пункта 2 Правил установлено, что согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии вступления в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми: стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера".

Подпунктом "б" пункта 2 Правил установлено, что согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии вступления в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми: стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера".

Однако, доказательств, подтверждающих соблюдение истцом приведенного порядка и наличия условий согласования заявленных им изменений концессионного соглашения, истец суду не представил, как и не представил бесспорных доказательств ухудшения положения концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения.

При этом, общество, как субъект предпринимательской деятельности, действует по своей воле и в своем интересе, самостоятельно под свою ответственность принимает все необходимые решения, в том числе с учетом своих финансовых возможностей, а также оценивает все риски неблагоприятных последствий, в случае нарушения обязательств.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства оспаривания в установленном порядке тарифов, установленных для ООО «РКС», незаконными они не признаны.

При изложенных обстоятельствах, судом не установлено оснований для понуждения ответчика к заключению дополнительного соглашения в редакции истца.

В связи с вышеизложенным, у суда отсутствуют также законодательно установленные основания для удовлетворения требований истца относительно понуждения Департамента  государственного регулирования тарифов Воронежской области выдать предварительное согласие на изменение значений долгосрочных параметров регулирования тарифов и понуждении Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области согласовать изменения, вносимые в Концессионное соглашение № 1 от 29 декабря 2016 года на основании Дополнительного соглашения № 1 от 30.05.2022 года и приложений к нему.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. С учетом результата рассмотрения спора, расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 рублей подлежат отнесению на ООО «РКС» в полном объеме.

Руководствуясь статьями 65, 110, 167-171, 176 АПК РФ, арбитражный суд            

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Россошанские коммунальные системы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г. Воронеж, отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи жалобы через Арбитражный суд Воронежской области, в предусмотренном АПК РФ порядке.

 

Судья                                                                                                           Л.В. Пригородова