﻿                                                            /

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

26 февраля 2020 года

Дело № А33-3946/2018г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «18» февраля 2020 года. 

Полный текст постановления изготовлен «26» февраля 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: И.Н. Бутина, С.Д. Дамбаров, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Конончук А.А.,

при участии представителей: 

от истца (конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Атис» Максименко Оксаны Николаевны): Бочарова Е.В., представитель по доверенности от 11.09.2019, паспорт; Бондарь И.О., представитель по доверенности от 01.09.2019, паспорт (до перерыва);

от ответчика (муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Гимназия № 5»): Надымов Е.А., представитель по доверенности от 04.09.2019 №12, паспорт (до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Гимназия № 5» (ИНН 2464034170, ОГРН 1022402296839)

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «04» июля 2019 года 

по делу № А33-3946/2018,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Атис» (ИНН 2460224719, ОГРН 1102468038551, далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному автономному общеобразовательному учреждению «Гимназия № 5»  (ИНН 2464034170, ОГРН 1022402296839 , далее – ответчик) о взыскании 6 307 694 рубля 99 копеек задолженности

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04.07.2019 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе заявитель указал следующее:

- при строительстве подрядчиком нарушены установленные ГОСТы на монтаж здания, суд первой инстанции сделал неверный вывод о природе отношений по договору;

- проведенные дополнительные работы ООО «Атис» на общую сумму 4 195 937 рублей были проведены без согласования, таким образом, отсутствовали правовые основания для взыскания стоимости этих работ;

- к заключению эксперта О.В. Козлова № 19/04-суд стоит отнестись критически, поскольку использованные методы эксперта не могут заменить строительные заключения (изыскания), расчеты.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.08.2019 апелляционная жалоба принята к производству.

Лица, участвующие в деле о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте -http://kad.arbitr.ru), 

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) – единственным участником аукциона в электронной форме) (протокол 31705502013-03 о 29.09.2017) подписан договор от 06.10.2017 №18/2017-аэф (далее – договор), по условиям которого исполнитель обязуется выполнить поставку и монтаж двухэтажного модульного здания жилого корпуса с комнатами отдыха и помещениями для реализации образовательных программ ЗСДОЛ «Ласточка» (далее - модульного здания жилого корпуса), а заказчик обязуется принять и оплатить поставку и монтаж на условиях договора (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1 договора, цена договора установлена на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 29.09.2017 и спецификацией (приложении № 1 к договору), которые являются неотъемлемой частью договора, составляет 28000048,00 руб., в т.ч. НДС 18 % - 4271193,76 руб. 

В силу пункта 2.2 договора, цена договора указана с учетом стоимости всех затрат исполнителя, стоимости основных вспомогательных и прочих материалов (изделий), используемых для выполнения предмета договора расходов на использование оборудования, инструментов и механизмов, используемых для производства монтажа, расходов на перевозку материалов (изделий), оборудования, инструментов и механизмов к месту поставки и монтажа, вывоз оборудования, инструментов и механизмов по окончании поставки и монтажа, вывоз и утилизацию отходов, расходов на охрану места выполнения поставки и монтажа и находящихся там материалов (изделий), инструментов и механизмов (в том числе круглосуточную пожарно-сторожевую охрану), иных необходимых затрат на обеспечение выполнения поставки и монтажа, расходов на уплату налогов, сборов, страховых и других обязательных платежей, иных необходимых (прочих) расходов. Цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора, за исключением следующих случаев:

- при снижении цены договора без изменения предусмотренных договором объема поставки и монтажа, качества выполняемой поставки и монтажа и иных условий договора;

- если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные договором объем поставки и монтажа не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные договором объем выполняемой поставки и монтажа не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской  Федерации цены договора пропорционально дополнительному объему поставки и монтажа исходя и установленной в договоре цены, но не более чем на десять процентов цены договора. При уменьшении предусмотренных договором объема поставки и монтажа стороны договора обязаны уменьшить цену договора исходя из цены поставки и монтажа;

- при уменьшении ранее доведенных до муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом муниципальный заказчик в ходе исполнения договора обеспечивает согласование новых условий договора, в том числе цены и (или) сроков исполнения договора и (или) объема поставки и монтажа, предусмотренных договором.

В письме от 09.10.2017 №125-1/17 (вх.№1162 от 10.10.2017) истец сообщил ответчику о необходимости передачи строительной площадки (фундамента) для реализации работ и приостановлении работ по контракту.

В письме от 24.10.2017 №67/17 (вх.№1190 от 25.10.2017) истец сообщил ответчику об отсутствии необходимых для выполнения работ инженерных сетей, предложив варианты изменения условий контракта, а также сообщил о необходимости передачи фундамента для реализации работ.

По акту от 25.10.2017 ответчик передал, а истец принял существующий фундамент по адресу: г. Красноярск, ул. Базайская. 365Г, на котором будет устанавливаться двухэтажное модульное здание жилого корпуса.

Комиссионным актом осмотра от 01.11.2047, составленным с участием представителей истца и ответчика, установлены недостатки фундамента и необходимость выполнения работ по его усилению и замене шпилек. Акт подписан со стороны ответчика директором муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Гимназия № 5», а также ответственным лицом – Сергеевым А.Н., директором по УВР на основании приказа директора муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Гимназия № 5» от 09.10.2017 №376.

В письме от 03.11.2017 №69/17 (вх.№1208 от 08.11.2017) истец просил ответчика согласовать проект двухэтажного модульного здания жилого корпуса.

В письме от 08.11.2017 №87/17 (вх.№1236 от 17.11.2017) истец сообщил ответчику о недостатках принятого фундамента и непригодности для выполнения на нем работ по контракту, а также сообщил о приостановлении выполнения работ.

Истцом подписаны акты о приемке выполненных работ от 20.12.2017 №1 на сумму 3 632 179,24 руб., от 20.12.2017 №2 на сумму 1 194 872,72 руб., от 20.12.2017 №3 на сумму 6 355 123,09 руб., от 20.12.2017 №4 на сумму 3 035 387,79 руб., от 20.12.2017 №5 на сумму 4 195 937 руб., от 20.12.2017 №1 на сумму 3 879 992,74 руб., от 20.12.2017 №2 на сумму 2 537 446,97 руб., и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 20.12.2017 №1 на сумму 18 413 499,83 руб., от 06.10.2017 №1 на сумму 6 417 439,71 руб., выставлены счет-фактура от 20.12.2017 №54 и счет от 20.12.2017 №41 на сумму 18 413 499,83 руб.

В материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ от 10.11.2017 №1, от 15.11.2017 №2, от 30.11.2017 №3, от 25.11.2017 №4, от 27.11.2017 №5, от 28.11.2017 №6,  акт контрольной укатки №23, сертификаты соответствия, сертификаты качества, результаты испытаний от 25.10.2017 №0053/17.

В письме вх.№1300 от 18.12.2017 истец просил ответчика согласовать замену двухэтажного модульного здания.

В письме от 19.12.2017 №01-13-612 (вх.№1309) истец просил ответчика оплатить выполненные работы.

Дополнительным соглашением от 25.12.2017 стороны расторгли договор с 25.12.2017, установив, что отсутствие и/или наличие задолженности (финансовых обязательств) и обязательств по передаче монтажных работ и модульного здания по договору подтверждается подписание сторонами соответствующих актов, составленных на дату подписания соглашения.

По подписанному сторонами комиссионному акту осмотра от 25.12.2017 истец передал ответчику фундамент с заменой шпилек, устройством бетононаливных свай, устройством ленточного фундамента, укреплением и гидроизоляцией стаканов, устройством железобетонных плит, а также металлоконструкции, сендвич-панели. 

Актом осмотра площадки от 26.12.2017, подписанному сторонами (со стороны ответчика комиссией, созданной на основании приказа директором муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Гимназия № 5» от 26.12.2017 №455) установлено, что модульное двухэтажное здание, согласно договору, отсутствует, проведены работы по устройству ленточных ростверков обратной засыпки пазух скальным грунтом с устройством армированной плиты основания, а также иные работ.

В претензии от 30.01.2018 №30.01-01/18 (вх.№36 от 20.02.2018) истец просил ответчика оплатить 18 413 499,83 руб. долга.

В ответе на претензию от 01.02.2018 №31 ответчик отказал истцу в удовлетворении требований, изложенных в претензии от 30.01.2018 №30.01-01/18.

05.12.2018 сторонами подписан акт выездной комиссии, которым согласованы объемы работ по актам о приемке выполненных работ от 20.12.2017 №№4, 5.

Ссылаясь на то, что выполненные истцом работы ответчиком не оплачены, истец обратился в суд с требованием о взыскании 6 307 694 рубля 99 копеек долга (с учетом уточнения).

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для изменения судебного акта.

Отношения сторон основаны на договоре от 06.10.2017 №18/2017-аэф, являющемся по своей правовой природе договором строительного подряда, и регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно частям 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно пункту 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Пунктом 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Необходимость проведения дополнительных работ подлежит доказыванию подрядчиком и должна быть обусловлена процессом выполнения работ, предусмотренных договором, и предварительно согласована с заказчиком.

Как следует из содержания искового заявления, основанием для обращения истца с рассматриваемым иском в суд послужил факт неисполнения ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом дополнительных работ.

Ответчик, возражая против заявленных истцом требований, указал на то, что дополнительные работы контрактом не предусмотрены,  стоимость дополнительных работ сторонами не согласовывалась.

Как следует из материалов дела, при производстве работ подрядчиком были выявленные дополнительные объемы работ, не предусмотренные договором между истцом и ответчиком.

Так, комиссионным актом осмотра от 01.11.2047, составленным с участием представителей истца и ответчика, установлены недостатки фундамента и необходимость выполнения работ по его усилению и замене шпилек. Акт подписан со стороны ответчика директором муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Гимназия № 5», а также ответственным лицом – Сергеевым А.Н., директором по УВР на основании приказа директора муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Гимназия № 5» от 09.10.2017 №376.

При этом, в приложении №1 к договору стороны согласовали спецификацию и технические характеристики двухэтажного модульного жилого корпуса, согласно которым установка модульного здания должна была осуществляться на существующий фундамент.

Как следует из представленных в материалы дела документов, истец выполнил работы, в том числе, по укреплению фундамента.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Нормы пункта 1 статьи 740, пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 34, части 3 статьи 55, пункта 6 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" относят предмет, срок исполнения обязательств, в том числе сроки выполнения работ по контракту, а также цену контракта к существенным условиям государственного (муниципального) контракта, определяемым по результатам размещения заказа.

Части 3 - 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации регулируют отношения, которые возникают в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ.

В соответствии с частью 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Часть 5 указанной статьи предусматривает, что при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в особых случаях (когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной в пункте 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Согласно пункту 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Как следует из положений статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон , в том числе, и  в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. 

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. 

Указанным нормам корреспондирует условия договора от 06.10.2017 №18/2017-аэф, согласно пункту 2.1 цена договора установлена на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 29.09.2017 и спецификацией (приложении № 1 к договору), которые являются неотъемлемой частью договора, составляет 28000048,00 руб., в т.ч. НДС 18 % - 4271193,76 руб. 

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской  Федерации цены договора пропорционально дополнительному объему поставки и монтажа исходя и установленной в договоре цены, но не более чем на десять процентов цены договора (пункт 2.2).

Таким образом, при необходимости выполнения дополнительных работ, цена могла быть увеличена не более чем на десять процентов цены договора.

Вместе с тем, суд первой инстанции, не учел указанные нормы и условия договора, взыскав за дополнительно выполненные работы задолженность в сумме 6307694 рубля 99 копеек, т.е. с превышением указанного ограничения.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 37/13, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС-13256).

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, в материалы дела истцом не представлено доказательств, подтверждающих согласование заказчиком выполнения дополнительных работ, их объема и стоимости с превышением 10% от цены контракта.

Как следует из материалов дела, комиссионным актом осмотра от 01.11.2047, составленным с участием представителей истца и ответчика, установлены недостатки фундамента и необходимость выполнения работ по его усилению и замене шпилек. Акт подписан со стороны ответчика директором муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Гимназия № 5», а также ответственным лицом – Сергеевым А.Н., директором по УВР на основании приказа директора муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Гимназия № 5» от 09.10.2017 №376.

Письмом от 08.11.2018 исх. №87/17 ООО «Атис» оценило стоимость своих работ по «устранению выявленных недостатков и укреплению фундамента» в 2 800 004 рубля 80 копеек, т.е. в пределах 10% от цены контракта.

Вместе с тем, не согласовав с АОУ «Гимназия №5» выполнение дополнительных работ с превышением 10% ограничения, в одностороннем порядке ООО «Атис» произвело выполнение дополнительных работ на сумму свыше 10000000 рублей. 

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению частично в пределах 10% от цены контракта, т.е. в сумме 2 800 004 рубля 80 копеек , в удовлетворении остальной части иска следует отказать.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии правовых оснований для оплаты дополнительных работ, отсутствии потребительской ценности работ по усилению фундамента, ненадлежащем качестве выполненных работ, об отсутствии согласования выполнения каких-либо дополнительных работ со стороны заказчика, противоречат материалам дела и подлежат отклонению.

Согласование работ подтверждено комиссионным актом осмотра от 01.11.2047, составленным с участием представителей истца и ответчика, актом выездной комиссии по объемам от 05.12.2018.

Наличие потребительской ценности дополнительных работ, их стоимость, а также стоимость устранения недостатков также подтверждены материалами дела.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В целях определения объема качественно выполненных работ для полного и всестороннего рассмотрения дела и разрешения спора по существу определением суда первой инстанции от 21.05. 2018 назначена строительно-техническая экспертиза, перед экспертом общества с ограниченной ответственностью «Экспертно-юридическая компания «ВЕРУМ» Козловым О.В. поставлены следующие вопросы:

1). Какие работы по монтажу легковозводимого блок-модуля выполнило общество с ограниченной ответственностью «Атис» в ЗСДОЛ «Ласточка», в том числе из указанных в приложении № 1 к договору № 18/2017-аэф от 06.10.2017?

2)  Соответствуют ли работы по монтажу легковозводимого блок-модуля, выполненные обществом с ограниченной ответственностью «Атис» в ЗСДОЛ «Ласточка», и их результат, действующим ГОСТам, СНиПам, СП и условиям договора № 18/2017-аэф от 06.10.2017?

- соответствуют ли работы по монтажу металлического каркаса блок-модуля и сам каркас (36 металлических вертикальных колон) "ГОСТ 23118-2012. Межгосударственный стандарт. Конструкции стальные строительные. Общие технические условия"; "СП 28.13330.2017. Свод правил. Защита строительных конструкций от коррозии. Актуализированная редакция СНиП 2.03.11-85"; ГОСТ 9.402-2004. Единая система защиты от коррозии и старения. Покрытия лакокрасочные. Подготовка металлических поверхностей к окрашиванию"; "СП 16.13330.2017. Свод правил. Стальные конструкции. Актуализированная редакция СНиП П-23-81*" и т.д.?

- соответствуют ли работы, проведенные обществом с ограниченной ответственностью «Атис» на переданном муниципальным автономным общеобразовательным учреждением «Гимназия № 5» свайном поле (36 свай с ростверками), и их результат, требованиям "СП 22.13330.2016. Свод правил. Основания зданий и сооружений. Актуализированная редакция СНиП 2.02.01-83*", "СП 63.13330.2012. Свод правил. Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003"; "ГОСТ 27751-2014. Межгосударственный стандарт. Надежность строительных конструкций и оснований. Основные положения", "СП 50-101-2004. Проектирование и устройство оснований и фундаментов зданий и сооружений", "СП 70.13330.2012. Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87" и т.д.?

3) Является ли безопасным и достаточным для дальнейшего использования результат работ, произведенных обществом с ограниченной ответственностью «Атис» в ЗСДОЛ «Ласточка»? Возможно ли воспользоваться результатом выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Атис» работ, для целей, указанных в договоре № 18/2017-аэф от 06.10.2017, без проведения дополнительных работ и/или несения расходов?

4) Какова стоимость качественно выполненных работ по монтажу легковозводимого блок-модуля выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Атис» в ЗСДОЛ «Ласточка» в том числе из указанных в приложении № 1 к договору № 18/2017-аэф от 06.10.2017?

В заключении от 29.05.2018 №11/05-Суд экспертом даны ответы:

На вопрос 1: В ходе проведения судебной строительно-технической экспертизы на объекте расположенном по адресу: по адресу: г. Красноярск, ул. Базайская, 365 «г», обществом с ограниченной ответственностью «Атис» выполнены следующие виды строительно-монтажных работ: усиление и укрепление существующих фундаментов; устройство ростверков, с обратной засыпкой ПГС и щебнем; устройство железобетонной плиты пола первого этажа; устройство гидроизоляции фундаментных ростверков, замена анкерных шпилек. К работам, из указанных в приложении №1 к договору №18\2017-аэф от 06.10.2017, относятся изготовление и монтаж металлоконструкций колонн с устройством подколонных плит, связей, опорных столиков и косынок.

На вопрос 2: По результатам проведенной экспертизы можно достоверно утверждать, что в работах, по монтажу легковозводимого блок-модуля, выполненных обществом с ограниченной ответственностью ООО «Атис» в ЗСДОЛ «Ласточка», и их результат, присутствуют несоответствия требованиям действующих ГОСТ, СНиП, СП и условиям договора № 18\2017-аэф от 06.10.2017, которые отражены в заключении эксперта страницы 23-45.

На вопрос 3: Для безопасного и дальнейшего использования результата работ, произведенных обществом с ограниченной ответственностью «Атис» в ЗСДОЛ «Ласточка», для целей указанных в договоре № 18/2017- аэф от 06.10.2017, необходимо выполнить работы по демонтажу и монтажу 36 металлических колонн, с устройством новых подколонных плит. Устранить несоответствия требованиям нормативных документов работы по защите металлических поверхностей от коррозии, устранению трещин, сколов и каверн ростверков, устройству защитного слоя арматуры, плиты пола первого этажа. Стоимость устранения недостатков, на основании локального сметного расчета № 1 составляет: 1 020 648,08 руб. 

На вопрос 4: Без учета стоимости устранения недостатков, объем выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью «Атис» в ЗСДОЛ «Ласточка», в том числе, из указанных в приложении № 1 к договору № 18/2017-аэф от 06.10.2017, на основании локального сметного расчета № 2 составляет: 10 320 875,90 руб. 

Определением от 25.03.2019 судом назначена строительно-техническая экспертиза, перед экспертом общества с ограниченной ответственностью «Экспертно-юридическая компания «ВЕРУМ» Козловым О.В. поставлены вопросы:

1) Являются ли выполненные обществом с ограниченной ответственностью «Атис» работы («фундаменты, колонны») на переданном муниципальным автономным общеобразовательным учреждением «Гимназия № 5» свайном фундаменте, необходимыми для целей выполнения Технического задания (приложение № 1 к договору № 18/2017-аэф от 06.10.2017)? Если «ДА», то какими строительными заключениями (изысканиями), расчетами и/или проектом это подтверждается?

2) Является ли результат выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Атис» работ («фундаменты, колонны») на переданном муниципальным автономным общеобразовательным учреждением «Гимназия № 5» свайном фундаменте, дефектным изделием (согласно ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения»)?

3) Является ли смонтированная обществом с ограниченной ответственностью «Атис» железобетонная конструкция («железобетонная плита пола первого этажа»), необходимым элементом для целей выполнения Технического задания (приложение № 1 к договору № 18/2017-аэф от 06.10.2017)? Если «ДА», то какими расчетами и/или проектом это подтверждается?

4) Является ли железобетонная конструкция («железобетонная плита пола первого этажа») дефектным изделием (согласно ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения»)?

5) Каким способом, исходя из условий контракта и технического задания к нему, возможно выполнить работы по канализации (септику), водоснабжению, водоотведению?

6) Возможно ли было выполнить работы по усилению фундамента без обратной засыпки грунта (с расчетом объема)?

В заключении от 05.04.2019 №19/04-суд экспертом даны следующие ответы:

На вопрос 1: В ходе проведения судебной строительно-технической экспертизы на объекте расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Базайская, 365 «г», установлены следующие виды строительно-монтажных работ, выполненные обществом с ограниченной ответственностью «Атис»: усиления и укрепления существующих фундаментов; устройство ростверков, с обратной засыпкой ПГС и щебнем; устройство железобетонной плиты пола первого этажа; устройство гидроизоляции фундаментных ростверков. Данные виды работ являются необходимыми для выполнения Технического задания (приложение № 1 к договору № 18/2017-аэф от 06.10.2017) и подтверждаются конструктивными решениями, установленными данным техническим заданием: (Конструктивные решения: ... Строительные конструкции здания должны обеспечивать оптимальную надежность и эстетичность строительных конструкций).

На вопрос 2: В результате проведения судебной строительно-технической экспертизы определены дефекты выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Атис» строительно-монтажных работ по устройству ростверков. В соответствии с нормативным документом ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения», данные работы отнесены к дефектным изделиям, имеющим малозначительные устранимые дефекты.

На вопрос 3: Смонтированная обществом с ограниченной ответственностью «Атис» железобетонная конструкция («железобетонная плита пола первого этажа»), является необходимым элементом для целей выполнения Технического задания (приложение № 1 к договору № 18/2017-аэф от 06.10.2017). Это подтверждается неотъемлемым условием технического задания в части устройства каркаса здания рамного типа системы БВД (быстровозводимый дом) из металлических профилей, обеспечивающих жесткость конструкции с учетом сбора всех нагрузок.

На вопрос 4: В соответствии с нормативным документом ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения», работы по устройству железобетонной конструкции («железобетонная плита пола первого этажа») отнесены к дефектным изделиям, имеющим малозначительные устранимые дефекты.

На вопрос 5: Способы выполнения работ по канализации (септику), водоснабжению, водоотведению устанавливаются техническим заданием Заказчика, в соответствии с требованиями нормативных документов Российской Федерации и определяются контрактом или договором на выполнение данных работ. Техническим заданием (приложение № 1 к договору № 18/2017-аэф от 06.10.2017) на поставку двухэтажного модульного здания жилого корпуса с комнатами отдыха и помещениями для реализации образовательных программ в ЗСДОЛ «Ласточка» не определен способ выполнения работ по канализации (септику), водоснабжению, водоотведению. Указаны только общие условия подключения данных сетей.

На вопрос 6: При принятых, техническим заданием (приложение № 1 к договору № 18/2017-аэф от 06.10.2017), технологических, конструктивных решениях по поставке двухэтажного модульного здания жилого корпуса с комнатами отдыха и помещениями для реализации образовательных программ в ЗСДОЛ «Ласточка», усиление фундаментов без обратной засыпки не отвечает требованиям, обеспечивающим жесткость конструкции с учетом сбора всех нагрузок, в части безопасности здания. Расчет объема обратной засыпки составил 523,086 м3.

Определением от 07.05.2019 судом назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза, перед экспертом общества с ограниченной ответственностью «Экспертно-юридическая компания «ВЕРУМ» Козловым О.В. поставлен вопрос: какая стоимость устранения недостатков работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Атис»  - фундаменты, колонны, железобетонная плита пола первого этажа, на переданном муниципальным автономным общеобразовательным учреждением «Гимназия № 5» «Гимназия № 5» свайном фундаменте?

В заключении от 23.05.2019 №34/05-Суд экспертом дан следующий ответ: Для безопасного и дальнейшего использования результата работ, произведенных обществом с ограниченной ответственностью «Атис» в ЗСДОЛ «Ласточка», для целей указанных в договоре № 18/2017- аэф от 06.10.2017, необходимо выполнить работы по демонтажу и монтажу 36 металлических колонн, с устройством новых подколонных плит. Устранить не соответствия требованиям нормативных документов работы по защите металлических поверхностей от коррозии, устранению трещин, сколов и каверн ростверков, устройству защитного слоя арматуры, плиты пола первого этажа. Стоимость устранения недостатков, на основании локального сметного расчета № 1 составляет: 1 041 970 рублей 68 копеек.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что к заключению эксперта стоит отнестись критически, поскольку использованные методы эксперта не могут заменить строительные заключения (изыскания) и расчеты, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда.

Исследовав указанное заключение эксперта эксперта О.В. Козлова № 19/04-суд , суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что выводы эксперта, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам, являются достаточно обоснованными, противоречий в выводах эксперта не установлено.

Доводы истца  о выполнении не только дополнительных работ, но и работ, предусмотренных контрактом по устройству железобетонной плиты пола первого этажа, а также расчеты истца с составлением в одностороннем порядке локального сметного расчета, представленного в суд апелляционной инстанции, подлежат отклонению.

В приложении №1 к договору от 06.10.2017 указанный вид работ не указан, а согласно заключению эксперта №11/05-Суд от 22.05.2018 устройство железобетонной плиты пола первого этажа отнесено к дополнительным работам.

         При изложенных обстоятельствах, учитывая, что цена контракта твердая, дополнительные соглашения к муниципальному контракту, изменяющие установленную договором стоимость и объем работ, сторонами не заключались, выполняя работы (стоимостью превышающей 10% контракта), истец не мог не знать, что работы выполняются без соблюдения требований Закона о контрактной системе и условий договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для взыскания стоимости работ, превышающих 10% от цены контракта.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы решение подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска, апелляционной жалобы, а также судебные расходы по оплате услуг эксперта возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям (44,4%).

Государственная пошлина по иску составляет 54538 рублей, на ответчика отнесено 24209,5 руб., на истца – 30328,5 руб., по апелляционной жалобе на истца относится 1668 руб., в результате зачета всего по иску и апелляционной жалобе с ответчика в пользу истца взыскивается 22 541 рубль 50 копеек расходов по оплате государственной пошлины, а также 33 300 рублей судебных издержек по оплате услуг эксперта.

Руководствуясь статьями 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «04» июля 2019 года по делу № А33-3946/2018 изменить. Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального автономного общеобразовательного учреждения  Гимназия № 5» (ИНН 2464034170, ОГРН 1022402296839) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Атис» (ИНН 2460224719, ОГРН 1102468038551) 2 800 004 рубля 80 копеек долга, а также 22 541 рубль 50 копеек расходов по оплате государственной пошлины, 33 300 рублей судебных издержек.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Атис» (ИНН 2460224719, ОГРН 1102468038551) из федерального бюджета 60 530 рублей государственной пошлины, излишне оплаченной по платежному поручению от 12.02.2018 № 31.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

И.Н. Бутина

 

С.Д. Дамбаров