ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-32530/2023

Дело № А40-3749/23

г. Москва

23 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований»

на Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2023 по делу № А40-3749/23

по заявлению АО «Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: АО «Институт «Оргэнергострой»

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 09.06.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 21.11.2022;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований» (далее – Заявитель, АО «ГНЦ РФ ТРИНИТИ», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к  Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения ФАС России от 11.10.2022 по делу №22/44/93/308. 

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено акционерное общество «Институт «Оргэнергострой». 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2023 в удовлетворении заявления АО «ГНЦ РФ ТРИНИТИ» отказано. 

АО «ГНЦ РФ ТРИНИТИ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель АО «ГНЦ РФ ТРИНИТИ» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 

на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 18.08.2022 АО «ГНЦ РФ ТРИНИТИ» (далее – Заказчик) было размещено извещение № 0473000019322000003 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на Выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту «Реконструкция термоядерного комплекса ТСП (этап 1) (далее – Конкурс). 

Начальная (максимальная) цена контракта – 6 624 969 932,67 рублей. 

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № 0473000019322000003 от 28.09.2022 в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в закупке не было подано ни одной заявки на участие в закупке, на основании пункта 3 части 1 статьи 52 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) Конкурс был признан несостоявшимся. 

На основании пункта 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе Заказчик обратился в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного контракта с единственным поставщиком – АО «Институт «Оргэнергострой» (ИНН: 

<

***>). 

Решением от 11.10.2022 по делу № 22/44/93/308 комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок отказала Заказчику в согласовании возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком – АО «Институт «Оргэнергострой». 

Оспариваемое решение опубликовано ФАС России на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в разделе «Внеплановая проверка» № 2022001001610180700001. Как следует из сведений, размещенных на сайте, оспариваемое решение размещено 13.10.2022 в 21:15 (МСК). 

По результатам согласования обращения Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок признала в действиях Заказчика нарушения пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе и отказала в согласовании заключения государственного контракта с единственным поставщиком. 

Согласно выводам Комиссии ФАС России Заявителем допущены нарушения Закона о контрактной системе, выразившиеся в признании заявки участника соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе при не подтверждении участником наличия опыта исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта) в требуемом документацией объеме. 

Заявитель указал, что вывод Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок о нарушении заявителем Закона о контрактной системе является ошибочным, не основан на фактических обстоятельствах дела и противоречит нормам действующего законодательства, в связи с чем обратился с настоящим заявлением в суд. 

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

Как следует из материалов дела, Заказчик обратился за согласованием возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. 

В соответствии с документами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): 

1. Наименование объекта: выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту «Реконструкция термоядерного комплекса ТСП (этап 1)»; 

2. Способ закупки - открытый конкурс в электронной форме (далее - Конкурс); 

3. Номер извещения - 047300001932200003; 

4. Дата размещения извещения - 18.08.2022; 

5. Дата окончания срока подачи заявок - 26.09.2022; 

6. Дата подведения итогов - 28.09.2022; 

7. Начальная максимальная цена контракта - 6 624 969 932,67 руб.; 

8. Количество заявок, поданных на участие в Конкурсе - 1; 

9. Количество заявок, соответствующих требованиям извещения о проведении Конкурса - 1; 

10. Наименование единственного подрядчика (поставщика, исполнителя - АО «Институт «Оргэнергострой» (ИНН: 

<

***>); 

11. Цена контракта, предложенная единственным подрядчиком (поставщиком, исполнителем) - 6 598 353 550,91 руб. 

Согласно пункту 11 Правил согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд 4 заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2020 № 961 «Об установлении предельного размера (предельных размеров) начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которого заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимися осуществляется по согласованию с контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, об утверждении Правил согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» (далее — Правила) контрольный орган в сфере закупок не позднее 10 рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, рассматривает обращение и проводит внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 4 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе. 

Проведение такой внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе, и с учетом Правил. 

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации. 

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановление № 2571). 

В соответствии с позицией 7 приложения к Постановлению № 2571 (далее - Приложение) к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта предъявляются дополнительные требования о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ: 

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта); 

2) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта). При этом цена выполненных работ по договору, предусмотренных пунктами 1 и 2 позиции 7 Приложения, должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей. 

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям по пункту 1 позиции 7 Приложения, относятся:  

1) исполненный договор; 

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; 

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации. 

Таким образом, Антимонопольный орган правильно указал, что вышеуказанные документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем, предоставление участником закупки документов и информации об опыте иных лиц не соответствует требованиям позиции 7 Приложения. 

Согласно пункту 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе. 

В соответствии с Извещением в рамках реконструкции термоядерного комплекса токамака с сильным полем предполагается новое строительство, снос и реконструкция зданий и сооружений, в связи с чем, Заказчиком в Извещении установлены дополнительные требования к участникам в соответствии с позицией 7 Приложения. 

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 28.09.2022 № ИЭОК1 заявка участника закупки с идентификационным номером «1» (АО «Институт «Оргэнергострой») (далее - Участник) признана соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе. 

Согласно материалам дела, Антимонопольный орган установил, что АО «ЕЭТП» (оператор электронной площадки) в реестре участников закупки, аккредитованных на электронный площадке, в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 7 Приложения размещены в том числе следующие документы Участника: - копия договора субподряда от 24.03.2017 № 7764/171341, заключенного между АО «Атомстройэкспорт» и Участником, на выполнение строительно-монтажных работ на площадке АЭС «Руппур» на сумму 42 190 567,56 долларов США (далее - Договор); - копии актов выполненных работ к Договору на общую сумму 2 920 893 521 руб. (42 190 567,56 долларов США); - копия акта выполненных работ по Договору от 14.11.2019 б/н, при этом Заказчик на заседании Комиссии также сообщил, что Договор является субподрядным. 

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. 

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. 

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 1.14 Договора Договор заключен в рамках исполнения обязательств по генеральному контракту от 25.12.2015 № 77-258/1414800, заключенного между Бангладешской комиссией по атомной энергии и АО «Атомстройэкспорт», на сооружение АЭС «Руппур». 

Согласно Договору Участник поименован как «субподрядчик», при этом представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России также сообщили, что Участник по Договору не является генеральным подрядчиком. 

В соответствии с актами выполненных работ к Договору Участником выполнялись, в том числе следующие работы: вертикальная планировка строительно-монтажной базы, строительство автомобильных дорог, водоотводного сооружения, берегоукрепление, засыпка старого русла, вертикальная планировка защитного контура, вертикальная планировка территории УТЦ, засыпка озера. 

Вместе с тем лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства, не может быть признано лицом, имеющим опыт строительства, реконструкции самого объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств, поскольку в силу положений ГК РФ окончательный результат выполненных работ, в данном случае построенный объект капитального строительства передается заказчику генеральным подрядчиком, при этом именно генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда. 

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что Участником не представлен опыт выполнения работ в соответствии с позицией 7 Приложения. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия Комиссии по осуществлению закупок, принявшей решение о признании заявки Участника соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, нарушают пункт 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе. 

Согласно подпункту «е» пункта 7 Правил к обращению прилагается информация и документы или их копии, предусмотренные в извещении об осуществлении закупки. В соответствии с подпунктом «е» пункта 13 Правил контрольный орган в сфере закупок принимает решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае несоответствия заявки на участие в закупке, поданной единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), информация о котором указана в разделе 4 приложения к Правилам, либо информации, предусмотренной подпунктами «е» и «ж» пункта 7 Правил, требованиям извещения об осуществлении закупки. 

Ввиду вышеизложенного, по мнению суда, ФАС России правомерно принято оспариваемое решение об отказе в согласовании единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Указанная позиция нашла отражение в судебной практике (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 09.09.2022 № 309-ЭС22-15395 по делу № А76-25432/2021, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656 по делу № А46-13468/2020, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 № 309-ЭС20-15792 по делу № А50-26381/2019, постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2023 № А40- 100012/2022, решение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2023 № А40- 256663/2022, решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2023 № А40- 244736/22). 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение ФАС России от 11.10.2022 по делу №22/44/93/308 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.04.2023 по делу № А40-3749/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                                    Д.Е. Лепихин

           ФИО1