ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-23287/2020

Дело № А40-324011/19

г. Москва

15 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Суминой О.С., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2020 по делу № А40-324011/19,

принятое судьей Кипель М.Т.,

по заявлению ОАО «РЖД»

к ФАС России

третье лицо: ООО "Строительная компания Е2Е4"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 30.02.2020;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, общество) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) с требованием о признании незаконными решения и предписания от 26.11.2019г. № 223ФЗ-1075/19.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26.11.2019 Комиссией ФАС России вынесено решение № 223ФЗ-1075/19 (далее - решение) по результатам рассмотрения жалобы ООО «Строительная компания Е2Е4» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), в соответствии с которым ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках Также, ОАО «РЖД» выдано предписание от 26.11.2019г. № 223ФЗ-1075/19 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, посчитав их незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительными Решения и Предписания антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, арбитражный суд руководствовался положениями частей 10, 13 статьи 3 Закона о закупках и исходил из отсутствия у антимонопольного органа полномочий на выявление в действиях заявителя нарушений, не составляющих предмет обжалования.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

ФАС России при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ООО «Строительная компания СК Е2Е4» в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выявила нарушения части пункта 2 части 10 статьи 3, части 1 статьи 2, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом обжалования.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2, 3, 4, 5 мотивировочной части решения и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы ООО «Строительная компания СК Е2Е4», нарушения части 1 статьи 2 и пункты 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках. При этом антимонопольный орган ссылается на положения части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Соответственно ФАС России не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД» императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Необходимо отметить, что на иные, выявленные комиссией ФАС России, условия никто из участников не жаловался, контрагенты с такими условиями были согласны, соответственно ФАС России не имела права выявлять данные нарушения как иные за пределами доводов жалобы заявителя.

Норма, предусмотренная частью 13 статьи 3 Закона о закупках, носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным. Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Все выявленные ФАС России за пределами доводов жалобы в качестве нарушений требования документации, установлены на основании Закона о закупках и Положения о закупке, применялись в равной степени ко всем участникам Закупки. В связи с вышеизложенным, обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «Строительная компания Е2Е4» антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы. Следовательно, в отношении действий ОАО «РЖД» вынесено решение и выдано предписание государственным органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием для признания его недействительным.

Неправомерность таких действий со стороны антимонопольного органа, а именно выявление при рассмотрении жалоб иных нарушений, не указанных в жалобе, а также рассмотрение жалобы не по основаниям части 10 статьи 3 Закона о закупках подтверждается многочисленной судебной практикой, в частности суды отмечают, что антимонопольный орган вне доводов жалобы провел проверку по иным вопросам и установил нарушения, указанные в резолютивной части оспариваемого решения.

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган, не имея правовых оснований и рассматривая жалобу за пределами ее доводов, неправомерно срывает закупки субъектов Закона о закупках и вынуждает заказчиков нарушать свои положения о закупах, которыми они обязаны руководствоваться в соответствии с   требованиями части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно решению ФАС России в нарушение требований части 13статьи 3 Законао закупках при рассмотрении жалобы ООО «Строительная компания СК Е2Е4» вышла за пределы доводов жалобы и выявила в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 и пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и ограничения конкуренции установление в документации следующих требований и условий:

Квалификационное требование о наличии опыта (пункт 1.7.1документации); указание участником марки, модели, наименованияпредлагаемого товара, работ, услуг (пункт 3.21.4 документации); овозможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации (пункт 3.1.9 документации); о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 3.24.1 документации); о предоставлении банковской гарантии при выборе способа обеспечения исполнения договора из перечня (пункт 3.23.6 документации).

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 № Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовал в нарушение пределов компетенции, установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Суд приходит к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указывая на факт ограничения конкуренции, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

Основываясь на вышеперечисленных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что обжалуемые решение и предписание ФАС России подлежат признанию недействительными в связи с тем, что являются незаконными и нарушают права Заявителя в сфере осуществления экономической деятельности.

Ссылки ФАС России на судебную практику применительно к обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Исходя из вышеизложенного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.03.2020 по делу № А40-324011/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  О.С. Сумина 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 Д.Е. Лепихин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.