ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-69106/2023

Дело № А40-115787/23

г. Москва

01 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                 И.А. Чеботаревой

судей:

И.В. Бекетовой, ФИО1

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ФАС России 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2023 по делу № А40-115787/23 (146-930) 

по заявлению ОАО «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» 

к ФАС России 

третье лицо: ООО "Вертикаль" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

при участии:

от истца:

ФИО3 по дов. от 13.11.2022 №ЦДЗС-114/Д;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 21.12.2022 №МШ/115051/22;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «Российские железные дороги» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 27.04.2023 № 223ФЗ-160/23.

Решением суда от 22.08.2023 требования Общества удовлетворены в полном объеме. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Антимонопольный орган ссылается, что решение и предписание законны, так как Заказчик нарушил требования части 6 статьи 3 Закона о закупках. Кроме того, указывает, что Конкурсной документацией прямо предусматривается, что в случае переноса срока окончания подачи заявки на участие в Конкурсе продление срока обеспечения заявки на участие в Конкурсе на момент повторной подачи заявки не требуется.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. 

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно протоколу заседания Конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 13.04.2023 № 674 Заявителю (участник № 1) было отказано в допуске к участию в конкурсе на основании пункта 3.9.4.1 документации о закупке в связи с непредоставлением документа, предусмотренного пунктом 3.17.7.4 документации о закупке, а именно: в составе заявки не представлены документы, подтверждающие внесение обеспечения конкурсной заявки. Срок действия независимой гарантии, представленной участником № 1 в составе заявки, поданной на участие в закупке 18 марта 2023 г., истек 16 марта 2023 г., то есть до даты подачи заявки.

ФАС России рассмотрена жалоба ООО «Вертикаль» от 18.04.2023 на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 30/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/23 на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту комплекса цехов депо БМЗ вагонного хозяйства Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры (извещение размещено на сайте https://www.rts-tender.ru).

По результатам ее рассмотрения вынесено решение от 27.04.2023 по делу № 223ФЗ-160/2023 (далее - Решение), в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), выдано предписание об устранении нарушений.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, заявитель обратился с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд г.Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписания действующему законодательству не противоречат, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

По мнению антимонопольного органа, Заказчик был обязан применить пункт 3.17.9 Конкурсной документации, согласно которому продление сроков действия обеспечения конкурсных заявок не требуется в случае переноса окончательной даты подачи заявок.

Так, в рамках этой же закупки ФАС России принято решение и предписание от 22.02.2023 № 223ФЗ-76/2023 о признании жалобы ООО «СпецСтройПроект» обоснованной на положения документации в части, касающейся критерия оценки заявок - «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Согласно предписанию от 22.02.2023 № 223ФЗ-76/2023 на Заказчика возложена обязанность:

отменить протоколы, составленные в ходе Конкурса;

вернуть заявки участников, поданные на участие в Конкурсе;

внести изменения в закупочную документацию с учетом решения № 223ФЗ-76/2023;

назначить новые дату и время:

окончания срока подачи, заявок;

рассмотрения первых и вторых частей заявок,

дату подведения итогов.

продолжить проведения Конкурса;

Указанное предписание исполнено Заказчиком в полном объеме.

Согласно пункту 3.17.9 закупочной документации окончательная дата подачи конкурсных заявок может быть перенесена на более поздний срок. Соответствующие изменения даты подачи конкурсных заявок размещаются на сайте. Продление сроков действия обеспечения конкурсных заявок не требуется.

ФАС России, сославшись на указанный пункт документации, пришла к выводу о неправомерном отклонении заявки.

Данные выводы ФАС России необоснованны, поскольку Заказчик, исполняя Предписание № 223ФЗ-76/2023, не переносил дату окончания подачи заявок на более поздний срок, а, исполняя Предписание, фактически опубликовал документацию заново, а именно: Заказчик вернул ранее поданные заявки и назначил новую дату окончания подачи заявок на 20.03.2023.

Согласно пункту 11 извещения, дата окончания срока подачи заявок -20.03.2023 в 10:30.

Как следует из материалов дела, после возвращения всех заявок 18.03.2023 ООО «Вертикаль» снова была подана заявка на участие в процедуре.

В составе заявки было представлено обеспечение заявки в виде независимой гарантии, выданной банком АО «Альфа-Банк», со сроком действия по 16.03.2023 включительно (та же самая банковская гарантия, что и при первой подачи заявки).

Таким образом, на момент подачи заявки у Заявителя отсутствовала действующая банковская гарантия.

При этом, обеспечение заявки необходимо Заказчику как гарантия того, что участник действительно собирается принять участие в закупочной процедуре и, в случае признания такого участника победителем закупки, участник не откажется от подписания договора.

Отсутствие у участника закупочной процедуры банковской гарантии увеличивает риск неосновательного отказа от заключения договора со стороны участника, что в свою очередь может привести к срыву проведения закупочной процедуры.

При этом допуск участника с истекшим сроком действием банковской гарантии может привести к невозможности взыскания денежных средств, в случае отказа участника от заключения договора.

Следовательно, Заявителем в составе заявки не представлены документы, подтверждающие внесение обеспечения конкурсной заявки.

Спорный пункт документации (п. 3.17.9 Документации), вопреки позиции антимонопольного органа, применяется только в том случае, если имело место неизменность (непрерывность) проводимой закупки (т.е. не было факта повторного опубликования документации и возврата всех заявок), иными словами отсутствовали бы признаки новой закупки.

При этом толкование ФАС России данного пункта документации иным образом фактически лишает Заказчика в последующем обратиться в банк за возмещением соответствующего обеспечения.

Подача заявки на участие в закупке является полным согласием участника не только на участие в закупочном процессе и соответствии всем требованиям документации, но и на выполнение в дальнейшем всех условий, указанных в закупочной документации.

В связи с чем, заявка участника закупки - это юридически значимое действие, письменное подтверждение участника его согласия участвовать в торгах на условиях, указанных в извещении и документации, а также письменное подтверждение участника в случае победы выполнить договор на условиях, изложенных в проекте договора. Именно поэтому заявка участника является ответом на те условия, правила и информацию, которую опубликовал Заказчик в закупочной документации.

Также в силу ст. 8 ГК РФ, подавая заявку, тот или иной участник соглашается с предложенным Заказчиком порядком проведения конкурса.

Таким образом, участники, повторно, подавая заявки на участие в закупке, снова осуществляют юридически значимое действие и выражают свое согласие с требованиями документации, в том числе с п. 3.17.7.4 конкурсной документации.

Более того, Заказчику было неизвестно о факте повторности подачи ООО «Вертикаль» заявки, поскольку на момент вынесения решения и предписания № 223ФЗ-76/2023 были рассмотрены только первые части заявок участников, которые обезличены.

Пунктом 3.17.7.4 предусмотрено, что во второй части конкурсной заявки должны быть представлены, в том числе документы, подтверждающие внесение обеспечения конкурсной заявки (если в извещении и части 1 конкурсной документации содержится данное требование и участником выбран способ обеспечения в виде независимой гарантии) - независимая гарантия или ее копия.

Согласно пункту 3.9.4.1 закупочной документации участник конкурса не допускается к участию в конкурсе, в том числе в связи с непредставлением определенных конкурсной документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности.

В соответствии с пунктом 3.19.1 Документации обеспечение конкурсной заявки может быть представлено как в форме внесения денежных средств, так и в форме независимой гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе осуществляется участником конкурса. Предоставление обеспечения иным способом не допускается.

Обеспечение конкурсной заявки предоставляется в порядке, предусмотренном пунктом 3.17.7 конкурсной документации до окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 3.19.6.3 Документации независимая гарантия должна содержать:

условие об обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму по независимой гарантии не позднее 10 (десяти) рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования заказчика (бенефициара), соответствующего условиям независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации оснований для отказа в удовлетворении требования заказчика (бенефициара);

перечень документов, подлежащих представлению заказчиком(бенефициаром) гаранту одновременно с требованием об уплате денежнойсуммы по независимой гарантии, предусмотренный пунктом 8 «Положения онезависимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявки научастие в конкурентной закупке товаров, работ, услуг в электронной форме сучастием субъектов малого и среднего предпринимательства, и независимыхгарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения договора,заключаемого по результатам такой закупки», утвержденного постановлениемПравительства Российской Федерации от 9 августа 2022 г. № 1397;

указание на срок действия независимой гарантии, который неможет составлять менее 1 (одного) месяца с даты окончания срока подачизаявок на участие в закупке;

обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств обуплате денежной суммы по независимой гарантии уплатить заказчику(бенефициару) неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате,за каждый день просрочки.

Таким образом, Заказчик, руководствуясь требованиями конкурсной документации, Положением о закупке ОАО «РЖД», правомерно и обоснованно отклонил заявку Заявителя, а Решение и Предписание ФАС России являются незаконными.

Учитывая изложенное, обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают ОАО «РЖД» проводить аукцион на условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок.

Кроме того, обжалуемые решение и предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку признают нарушениями типовые требования документации о закупке, которые в свою очередь установлены на основании требований Положения о закупках ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с нормами действующего законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые являются необоснованными и не соответствующими закону.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований была установлена, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных ФАС России в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2023 по делу № А40-115787/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                   И.А. Чеботарева 

 

Судьи:                                                                                                           И.В. Бекетова 

 

                                                                                                                       ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.