АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А48 – 11706/2023

г. Орёл                                                                                                

20 сентября 2024 года

Резолютивная часть решения принята 17.09.2024.

Мотивированное решение  изготовлено 20.09.2024.

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Кудряшовой А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чернышовой А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Воддорстрой» (305001, 

<

...>, офис 4.18, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Департаменту надзорной и контрольной деятельности Орловской области (302021, 

<

...> ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора^ 1) Публичного акционерного общества «Сбербанк России» (117312, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОРГН 1027700132195), 2) Закрытого акционерного общества «Горпроект» (302028, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОРГН 1135740000461), 3) Общества с ограниченной ответственностью «Проектный институт территориального развития» (350020, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 4) Индивидуального предпринимателя ФИО1 (Липецкая область, ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>) о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, 

и встречному исковому заявлению Департамента надзорной и контрольной деятельности Орловской области к Обществу с ограниченной ответственностью «Воддорстрой» о взыскании неустойки (штрафов) за неисполнение обязательств, предусмотренных государственным контрактом в размере 558 361 руб. 70 коп. (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ),

при участии в деле:

от истца – представитель ФИО2 (паспорт, диплом, доверенность от 26.04.2024 № б/н), 

от ответчика – представитель ФИО3 (паспорт, диплом, доверенность от 25.09.2023 № 69), 

от третьего лица 3 – представитель ФИО4 (паспорт, диплом, доверенность),

от иных лиц – представители не явились, извещены надлежащим образом, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Воддорстрой» (далее – ООО «Воддорстрой», Общество, истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску, Подрядчик) обратилось 03.11.2023 в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к Департаменту надзорной и контрольной деятельности Орловской области (далее – Департамент, ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску, Заказчик) о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 26.09.2022 № РРСК (далее также – Контракт от 26.09.2022 № РРСК, Контракт).

Исковые требования мотивированы тем, что Общество надлежащим образом исполняло свои обязательства по Контракту, направляло в адрес Департамента акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, приостанавливало выполнение работ в связи с неисполнением Заказчиком встречной обязанности по предоставлению откорректированной проектной документации и ответов на запросы и письма. В связи с чем истец просил признать незаконным решение ответчика от 26.10.2023 № 2 об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В свою очередь, Департамент обратился в суд 27.11.2023 с встречным исковым заявлением, в котором (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) просил взыскать с Общества неустойку (штрафы) за неисполнение обязательств, предусмотренных Контрактом, в общей сумме 558 361 руб. 70 коп.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что Подрядчиком допущено 23 факта неисполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, один из которых имеет стоимостное выражение (невыполнение подготовительного этапа работ) и 22 не имеют стоимостного выражения (нарушения технологии выполнения работ, применение несоответствующих материалов и т.д.).

Ответчик по первоначальному иску – Департамент – в отзыве и письменных объяснениях, а также в судебных заседаниях по делу первоначальные исковые требования не признал по мотиву того, что Подрядчик исполнял работы настолько медленно, что окончание ее к сроку было явно невозможным (на момент расторжения Контракта выполнено не более 8 % работ); Подрядчиком нарушен согласованный сторонами в Контракте порядок сдачи-приемки работ как в части непредставления документов, подтверждающих факт выполнения работ (исполнительская документация, журналы и т.д.), так и в части отсутствия предварительного уведомления о готовности работ к сдаче; в порядке ст. 716 ГК РФ Подрядчик выполнение работ не приостанавливал; Подрядчик выполнял работы ненадлежащим образом (с нарушением технологии выполнения работ и применения несоответствующих материалов) и не устранил недостатки работ, несмотря на указания об этом Заказчика и организации, осуществляющей строительный контроль. Указанные обстоятельства послужили основанием для расторжения Контракта в одностороннем порядке в соответствии с п.п. 2-3 ст. 715, п. 3 ст. 723 ГК РФ.

Ответчик по встречному иску – ООО «Воддорстрой» – в отзыве на встречное исковое заявление и в судебных заседаниях встречные исковые требования не признал по мотиву того, что работы фактически выполнены, а Заказчик необоснованно отказывается их принимать; Подрядчик составлял исполнительскую документацию и вел необходимые журналы; порядок сдачи-приемки работ Подрядчиком соблюден; изменения технологии выполнения работ и применение непредусмотренных проектом материалов является улучшением технических и функциональных характеристик.

Определениями от 07.11.2023 и от 23.01.2024 арбитражный суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – Публичное акционерное общество «Сбербанк России» (117312, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОРГН 1027700132195), Закрытое акционерное общество «Горпроект» (302028, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОРГН 1135740000461), Общество с ограниченной ответственностью «Проектный институт территориального развития» (350020, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Индивидуального предпринимателя ФИО1 (Липецкая область, ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>).

Третьи лица: ПАО «Сбербанк России» и ИП ФИО1 явку представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом, отзывов на первоначальное и встречное исковые заявления не представили, возражений против рассмотрения дела в их отсутствие в суд не направили.

Третье лицо – Закрытое акционерное общество «Горпроект» (далее – ЗАО «Горпроект») также представителя в судебное заседание не направило, в письменном отзыве указало на незначительный объем выполненных работ (не более 8 %, определено путем визуального осмотра), полное отсутствие документов, подтверждающих факт выполнения работ; ненадлежащее выполнение Подрядчиком работ (нарушение технологии выполнения работ и применение материалов, не предусмотренных проектно-сметной документацией), нарушение согласованного сторонами в Контракте порядка сдачи-приемки работ (Подрядчик никакие работы к приемке не предъявлял, исполнительскую документацию не вел, на требования о предоставлении исполнительной документации и принятии мер к ведению журналов не реагировал), в середине сентября 2023 года Подрядчик полностью прекратил выполнение всех работ. В связи с вышеизложенным ЗАО «Горпроект» полагает, что первоначальные исковые требования являются необоснованными, встречные исковые требования – обоснованными.

Третье лицо – Общество с ограниченной ответственностью «Проектный институт территориального развития» (далее – ООО «Проектный институт территориального развития») в отзыве и письменных объяснениях, а также в судебных заседаниях указало, что при подготовке проектно-сметной документации были произведены необходимые инженерные изыскания; проектно-сметная документация и результаты инженерных изысканий прошли 3 государственных экспертизы, что подтверждает их соответствие строительным нормам и обеспечению безопасности и опровергает довод ООО «Воддорстрой» о наличии недостатков в проектной документации; проектная документация не была обжалована в порядке, установленном ч. 12 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации; ООО «Проектный институт территориального развития», было готово рассмотреть вопрос о внесении предложенных ООО «Воддорстрой» изменений в проектную документацию в случае их инструментального подтверждения (в рамках гарантийных обязательств как разработчик проектной документации) либо на возмездной основе (в рамках гражданско-правового договора по желанию Подрядчика). От представления инструментального подтверждения ООО «Воддорстрой» уклонилось, гражданско-правовой договор не заключило. В связи с вышеизложенным ООО «Проектный институт территориального развития» полагало, что первоначальные исковые требования ООО «Воддорстрой» по мотивам наличия недостатков в проектной документации удовлетворению не подлежат.

Арбитражный суд, в силу ст. 156 АПК РФ, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных о дате и времени судебного заседания надлежащим образом, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

В целях реализации федерального проекта «Сохранение уникальных водных объектов» национального проекта «Экология»,  государственной программы Орловской области «Охрана окружающей среды, рациональное использование природных ресурсов и экологическая безопасность Орловской области», регионального проекта «Сохранение уникальных водных объектов по Орловской области» Департаментом реализуется мероприятие «Расчистка участка русла реки Сосна в пгт. Колпна Орловской области».

Так, Департаментом были заключены следующие государственные контракты:

1) на выполнение работ по разработке проектной документации от 28.02.2022 № РПД/РС-К с ООО «Проектный институт территориального развития»;

Согласно п.п. 4.1, 4.2, 4.5, 6.1.4 названного контракта, ООО «Проектный институт территориального развития» несет гарантийные обязательства по качеству разработанной проектной документации и обязуется за свой счет исправлять все недостатки проектной документации в случае их обнаружения.

2) на проведение авторского надзора за ходом выполнения работ по разработанной проектной документации от 25.11.2022 № АН с ООО «Проектный институт территориального развития»;

Согласно п. 1.1, 6.1.1, 6.12 названного контракта, ООО «Проектный институт территориального развития» обязалось осуществлять авторский надзор в соответствии с условиями контракта, участвовать в решении технических вопросов по проектной документации.

3) на оказание услуг по осуществлению строительного контроля от 16.06.2023 № СК с ЗАО «Горпроект».

В соответствии с п. 7 Описания объекта закупки (Техническое задание, приложение №1 к вышеуказанному контракту) ЗАО «Горпроект» обязалось осуществлять строительный контроль при проведении работ на объекте; контроль соответствия объемов, методов, технологии и качества выполняемых работ и применяемых материалов проекту производства работ, проектной документации, строительным нормам, правилам, стандартам и другим нормативным документам; проверку наличия документов, удостоверяющих качество используемых при выполнении работ конструкций, изделий и материалов; осуществляет совместно с представителями Подрядчика освидетельствование скрытых работ и конструктивных элементов; ведет учет объемов и стоимости принятых и оплаченных работ, а также объемов и стоимости некачественно выполненных Подрядчиком работ, и затрат на устранение дефектов; осуществляет контроль наличия и правильности ведения первичной исполнительной технической документации, общего журнала работ и внесения в него изменений в связи с выявленными недостатками и дефектами при производстве работ; принимает участие в приемке работ с участием представителей Подрядчика и Заказчика; проверяет и подписывает справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, предъявленные Подрядчиком, отмечая работы, подлежащие приемке, и работы, выполненные с браком и не подлежащие приемке по другим причинам с отражением этих причин; еженедельно по четвергам (кроме праздничных дней) представляет Заказчику письменную информацию о выполнении Подрядчиком работ на объектах за прошедшею неделю, с указанием участков работ (пикеты), основных видов и объемов работ, применяемых технических средств, наличия замечаний к Подрядчику, и т.д.

4)  на выполнение работ по расчистке русла реки Сосна в пгт. Колпна Орловской области от 26.09.2022 № РРСК с ООО «Воддорстрой» (т. 1 л.д. 16-24).

Согласно п. 1.1 Контракта, ООО «Воддорстрой» приняло на себя обязательства по выполнению работ по расчистке участка русла реки Сосна в пгт. Колпна Орловской области в соответствии с условиями Контракта, заданием на выполнение работ, графиком выполнения работ, спецификацией и материалами проектно-сметной документации.

В соответствии с разделом «8. Общие требования к выполнению работ» Задания на выполнение работ (являющегося неотъемлемой частью Контракта) ООО «Воддорстрой» обязалось выполнять работы в строгом соответствии с ПОС (проект организации строительства) – раздел 5 проектной документации, ППР (проект производства работ), который разрабатывается Подрядчиком и согласовывается Заказчиком; без внесения каких-либо изменений в материалы и оборудование, заложенные при проектировании (замена материалов и оборудования, предусмотренных в проекте, возможна только на эквиваленты при условии соблюдения характеристик товаров, работ, услуг, предусмотренных проектом, и при наличии согласования Заказчика) (т. 1 л.д. 20).

Срок исполнения Контракта определен сторонами с момента заключения до 1 декабря 2023 года (п. 3.1 Контракта), промежуточные сроки выполнения этапов контракта: сентябрь-ноябрь 2022 года - подготовительный период, ноябрь 2022-ноябрь 2023 года – очистка территории от растительности, ноябрь-декабрь 2022 года, а также июнь-ноябрь 2023 года – разработка грунта механизированным способом, сентябрь-ноябрь 2023 года – рекультивация (план-график производства работ - п. 8 ППР) (т. 1 л.д. 99).

В качестве исполнения обязательств по Контракту, ООО «Воддорстрой» была представлена независимая гарантия № 22/044/ASTQD/ММБ/088000 от 23.09.2022, выданная ПАО Сбербанк (т. 1 л.д. 25).

В адрес Департамента от ЗАО «Горпроект» поступили сведения о том, что с учетом имеющихся темпов выполнения завершение ООО «Воддорстрой» работ в срок до 01.12.2023 является маловероятным. Кроме того, ЗАО «Горпроект» сообщило о том, что при проведении строительного контроля установлены нарушения условий Контракта, Задания на выполнение работ, требований ПОС и ППР в части нарушения технологии выполнения работ и применения несоответствующих проекту материалов (письма от 11.09.2023 № 11.09/1, от 18.03.2024 № 18.03-01).

 Кроме того, сведения о незначительной динамике выполнения работ и о нарушениях технологии выполнения работ и применения несоответствующих проекту материалов содержались в справке о ходе выполнения работ от 30.08.2023 и отчетах об осуществлении строительного контроля №№ 1-15 за период с 22.06.2023 по 28.09.2023 (приложение в электронном виде № 8 к отзыву Департамента от 21.11.2023 № 5-2/4923, т. 3 л.д. 162-164, т. 3 л.д. 43-113, т. 1 л.д. 150). 

В связи с чем Департаментом в адрес ООО «Воддорстрой» направлена претензия от 13.09.2023 № 5-2-3756 с требованием в течение 10 календарных дней с момента получения претензии ликвидировать отступления от требований ПОС и ППР (в том числе отставание от плана-графика производства работ), а также устранить иные нарушения, указанные в отчетах организации, осуществляющей строительный контроль, и в настоящей претензии (приложение в электронном виде №11 к отзыву Департамента от 21.11.2023 №5-2/4923).

Так как требования претензии исполнены не были, Департаментом в соответствии с ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), п. 2-3 ст. 715 и п. 3 ст. 723 ГК РФ принято решение от 26.10.2023 №2 об одностороннем отказе от исполнения Контракта (т. 1 л.д. 15).

Полагая, что вышеуказанное решение Департамента об одностороннем отказе от исполнения Контракта является недействительным, поскольку принято в нарушение норм гражданского законодательства и нарушает права Подрядчика, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В ходе рассмотрения дела поступило встречное исковое заявление о взыскании неустойки в виде штрафов за ненадлежащее выполнение контракта, которое принято судом к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Арбитражный суд, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, считает первоначальные исковые требования не подлежащими удовлетворению, а встречные требования подлежащими удовлетворению частично в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав. 

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательств, а порождают гражданские права и обязанности (статья 8 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –  ГК РФ) обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации. 

В силу статей 309, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и в установленный срок. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (п. 1 ст. 310 ГК РФ).

Спорные правоотношения сторон по Контракту от 26.09.2022 № РРСК по своей правовой природе относятся к контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд и регулируются нормами, закрепленными в гл. 37 ГК РФ и Законе № 44-ФЗ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Статьей 763 ГК РФ установлено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

 По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (ст. 450.1 ГК РФ).

Согласно ч. 14 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями ч. 8 - 26 ст. 95 указанного закона.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это право было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

В рассматриваемом случае право на односторонний отказ закреплено в п. 6.4.7 Контракта, согласно которому Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Если в государственном (муниципальном) контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ, отсутствие в контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права (пункт 14 и 15 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Таким образом, при разрешении спора о правомерности одностороннего отказа от исполнения договора подлежат проверке основания, послужившие причиной для такого отказа.

Право на односторонний отказ от договора предоставлено заказчику по договору подряда, в том числе в случаях, предусмотренных статьями 715 и 723 ГК РФ.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 715 ГК РФ).

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (п. 3 ст. 715 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Кроме того, арбитражный суд учитывает, что заказчик по договору подряда имеет право на немотивированный отказ от договора (ст. 717 ГК РФ) (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 14.06.2024 № Ф10-1366/2024 по делу № А14-9826/2023, Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2018 № 19АП-8031/2018 по делу № А08-10906/2017, Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2018 № 19АП-3010/2018 по делу № А14-22663/2017). 

Так в соответствии с правовой позицией, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 N 5103/08, односторонний отказ влечет прекращение договорных отношений между сторонами договора подряда независимо от указанного основания отказа. В случае отсутствия оснований для квалификации отказа по статье 715 ГК РФ, данный отказ должен быть квалифицирован как заявленный на основании статьи 717 ГК РФ.

В рассматриваемом случае, Заказчиком односторонний отказ от исполнения Контракта заявлен на основании п.п. 2-3 ст. 715 и п. 3 ст. 723 ГК РФ. 

Так, Департамент пришел к выводу о том, что Общество выполняло работу настолько медленно, что окончание ее к сроку было явно невозможным, а также о том, что Общество выполняло работы ненадлежащим образом и не устранило недостатки результата работы в разумный срок.

Как следует из материалов дела и подтверждается сведениями органа строительного контроля, Подрядчиком за год исполнения Контракта (с даты заключения Контракта - 26.09.2022 и до момента прекращения всех работ по Контракту - 07.09.2023) выполнено не более на 8 % от общего объема работ (письмо ЗАО «Горпроект» от 11.09.2023 № 11.09/1 – т. 3 л.д. 162-164). Кроме того, ЗАО «Горпроект» неоднократно отмечало то обстоятельство, что Подрядчик выполняет работы с незначительной динамикой, т. е. медленно (отчеты от 29.06.2023 № 2, от 06.07.2023 № 3, от 13.07.2023 № 4, от 20.07.2023 № 5 – т. 3 л.д. 46-47, 51-52, 56-57, 64-65) либо вовсе при отсутствии динамики выполнения работ (от 10.08.2023 № 8, от 17.08.2023 № 9, от 24.08.2023 № 10, от 31.08.2023 № 11, от 07.09.2023 № 12 – т. 3 л.д. 81-82, 85-86, 90-91, 96-97, 99-100). Также ЗАО «Горпроект» указывало на отсутствие на объекте средств механизации (земснаряд, экскаватор-амфибия, экскаваторы и самосвалы) в необходимом количестве (краткая справка о ходе выполнения работ от 30.08.2023 (т. 3 л.д. 43). Орловская природоохранная межрайонная прокуратура вносила в адрес ООО «Воддорстрой» предостережение о недопустимости нарушения сроков исполнения Контракта (т. 3 л.д. 144-146). 

Постановлением и.о. мирового судьи судебного участка Колпнянского района Орловской области от 13.05.2024 по делу № 5-45/2024 ООО «Воддорстрой» привлечено к административной ответственности за неисполнение условий Контракта (копия представлена в материалы дела).

Кроме того, после 07.09.2023 Общество вывело со стройплощадки персонал и технику и до момента расторжения Контракта никаких работ больше не выполняло, что подтверждается отчетами ЗАО «Горпроект» от 14.09.2023 № 13, от 21.09.2023 № 14, от 28.09.2023 № 15 (т. 3 л.д. 103, 108, 111).

В соответствии с п. 3.1 Контракта и п. 8 ППР все работы по Контракту должны быть завершены до 01.12.2023.

При таких обстоятельствах Департамент разумно допустил, что выполнение оставшихся 92 % объема работ за оставшиеся неполные 3 месяца невозможно.

Полагая данный вывод необоснованным, Общество заявляет о том, что работы по Контракту фактически выполнены, в доказательство чего ООО «Воддорстрой» сослалось на подписанные в одностороннем порядке акты выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (т. 2 л.д. 126-160).

В силу п. 1 ст. 702 ГК РФ заказчик обязан оплатить работы, выполненные подрядчиком по договору подряда. Указанной обязанности заказчика корреспондирует безусловная обязанность подрядчика подтвердить факт выполнения предъявленных к оплате работ (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.10.2022 № 307-ЭС22-12537 по делу № А56-29482/2020).

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом одним из основополагающих принципов гражданского законодательства является принцип свободы договора, согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ).

В соответствии со ст. 422 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. 

По смыслу приведенных выше законоположений свобода договора означает свободу волеизъявления стороны договора на его заключение на определенных сторонами условиях. Стороны договора по собственному усмотрению решают вопросы о заключении договора и его содержании, обязаны исполнять договор надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства (п. 11 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018)).

В рассматриваемом случае при заключении контракта от 26.09.2022 № РРСК стороны согласовали перечень документации, подтверждающей факт выполнения работ, и порядок их сдачи-приемки.

Так согласно п. 5.1 Контракта, Подрядчик по завершении выполнения работ формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью и размещает в ЕИС документ о приемке, а также материалы и документы, предусмотренные Заданием (приложение № 1 к Контракту), являющимся неотъемлемой частью Контракта.

В соответствии с п. 6.3.3 Контракта, Заказчик обязан осуществлять приемку результатов выполненных работ по Контракту после предоставления Заказчику всех необходимых согласований, документов, материалов, предусмотренных Заданием (приложение № 1 к Контракту).

Разделами «9. Контроль и качество выполнения работ» и «10. Требования к порядку сдачи-приемки выполненных работ» Задания на выполнение работ предусмотрено представление вместе с актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3 документации, подтверждающей факт выполнения работ: исполнительской документации и рабочих чертежей; фотоматериалов, сертификатов соответствия, технических паспортов и других документов, подтверждающих качество, номенклатуру и происхождение используемых материалов и продукции, накладных на закупку материалов и продукции; внешнего экспертного заключения; заполненных журналов производства работ, промера глубин, вывоза изъятых донных отложений (с приложением товарно-транспортных накладных, документов подтверждения приема на донный грунт и отходы), выходного контроля транспортных средств, входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования; материалов обследования и проверок в процессе исполнения; отчета о восстановлении ущерба рыбным запасам; качественного фотоматериала «до работ», «во время работ», «после работ» (не менее 50 шт. ежегодно) и т.д.

Кроме того, акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 должны быть подтверждены организацией, осуществляющей строительный контроль (абз. 13 раздела «10. Требования к порядку сдачи-приемки выполненных работ»).

В нарушение вышеуказанных положений Контракта, Подрядчик разместил в ЕИС только акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (от 13.12.2022 №1 и от 10.08.2023 №2) в формате Excel, не содержащие никаких приложений, виз и согласований (подтверждений).

Аналогично акт КС-2 от 13.12.2022 № 1 и справка КС-3 от 13.12.2022 № 1, направленные в адрес Департамента по электронной почте с сопроводительным письмом от 13.12.2022 № 215 (т. 2 л. д. 145-160), вопреки доводам истца, не содержат приложений, виз, согласований (в том числе визы организации, осуществляющей строительный контроль).

Приемочной комиссией Заказчика поступившие акты КС-2 и справки КС-3 на общую сумму 9 953 630 руб. были рассмотрены и отклонены по причине отсутствия предусмотренных Контрактом доказательств факта выполнения работ и нарушения Обществом порядка их сдачи-приемки, составлен акт о неисполнении обязательств по госконтракту от 08.09.2023 (приложение в электронном виде № 9 к отзыву Департамента от 21.11.2023 № 5-2/4923).

В судебных заседаниях представители Общества ходатайствовали о приобщении к материалам дела незаполненных журналов: входного учета и контроля качества, журнал выходного контроля на объекте, вывоза/изъятия на объекте, общего журнала работ. Представители ООО «Воддорстрой» пояснили, что других документов, подтверждающих выполнение работ по Контракту, у Общества нет (протоколы судебных заседаний от 20.06.2024 и 12.07.2024).

Таким образом, доводы Подрядчика о том, что выполнение работ подтверждается представленными документами  не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами.

Арбитражный суд отмечает, что сами по себе представленные Обществом односторонние акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 не подтверждают факт выполнения спорных работ Подрядчиком, поскольку соответствие действительности сведений, отраженных в указанных документах, не подтверждается первичной документацией, как того требуют положения п.п. 5.1, 6.3.3 Контракта и разделов 9-10 Задания на выполнение работ (являющегося неотъемлемой частью Контракта).

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.11.2023 № 305-ЭС21-24521, Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 12.04.2024 № Ф10-5021/2022 по делу № А23-3970/2021.

В отношении доводов Общества о том, что акт по форме КС-2 от 13.12.2022 № 1 и справка КС-3 от 13.12.2022 № 1 были завизированы организацией, осуществляющей строительный контроль, арбитражный суд отмечает следующее.

Размещенные подрядчиком в ЕИС, а также направленные в адрес Заказчика по электронной почте с сопроводительным письмом от 13.12.2022 № 215 акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 визы организации, осуществляющей строительный контроль, не содержат, что подтверждается скриншотами из ЕИС и копией письма от 13.12.2022 № 215 и приложений к нему.

Кроме того, арбитражный суд принимает во внимание следующие обстоятельства.

В период с 16.06.2023 по 31.10.2023 ЗАО «Горпроект» оказывало Департаменту услуги по осуществлению строительного контроля на основании государственного контракта от 16.06.2023 № СК. Как следует из отзыва ЗАО «Горпроект» от 07.02.2023, а также писем от 02.10.2023 № 02.10-1, от 18.03.2024 № 18.03-01 Подрядчик никакие работы стройконтролю не предъявлял, акты КС-2 и справки КС-3 на визирование не представлял (т. 2 л.д. 106-108, т. 1 л.д. 101, т. 3 л.д. 162-164).

Ранее, в период с 14.11.2022 по 12.04.2023, действовал государственный контракт от 14.11.2022 № СК с ООО ПСК «СибирьСтройКонтроль». 

В связи с неисполнением со стороны ООО ПСК «СибирьСтройКонтроль» обязательств по контракту, Департаментом принято решение от 12.04.2023 № СК об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решением комиссии Орловского УФАС России по контролю закупок от 03.05.2023 года РНП-57-49 по делу № 057/06/104-237/2023 ООО ПСК «СибирьСтройКонтроль» включено в реестр недобросовестных поставщиков и установлено при разбирательстве, что акты выполненных работ по форме КС-2 и справки выполненных работ по форме КС-3 ООО ПСК «СибирьСтройКонтроль» не передавались, не направлялись для исследования и согласования.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 28.02.2024 по делу № А48-11911/2023, оставленным без изменения Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2024 по указанному делу, с ООО ПСК «СибирьСтройКонтроль» в пользу Департамента взыскан штраф за неисполнение обязательств по контракту от 14.11.2022 № СК в размере 108 189, 84 руб.

Таким образом, доводы Общества о визировании актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 со стороны организации, осуществляющей строительный контроль, арбитражный суд признает несостоятельными.

В части доводов ООО «Воддорстрой» о том, что Департамент необоснованно затянул рассмотрение актов выполненных работ, арбитражный суд отмечает следующее.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ, п. 11 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018) стороны договора по собственному усмотрению решают вопросы о заключении договора и его содержании, обязаны исполнять договор надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1.2 Контракта конкретный состав и объем выполняемых работ установлены в Задании на выполнение работ (является неотъемлемой частью Контракта в соответствии с п. 1.1 Контракта).

Согласно разделу «8. Общие требования к выполнению работ» Задания на выполнение работ, работы должны выполняться в соответствии с проектной документацией в объемах в соответствии с ведомостью объемов работ, сводным сметным расчетом и локальными сметными расчетами на 2022-2023 годы; в строгом соответствии с ПОС (проект организации строительства - раздел 5 проектной документации) и ППР (проект производства работ).

Пунктом 8 ППР утвержден план-график производства работ, включающий в себя 4 этапа производства работ и сроки их исполнения.

Конкретный состав и стоимость работ, входящих в каждый из этапов, определен в пунктах 9.1-9.7 ПОС, сводном сметном расчете № ССРСС и локальных сметных расчетах.

Разделом «10. Требования к порядку сдачи-приемки выполненных работ» Задания на выполнение работ предусмотрена промежуточная и окончательная приемка выполненных работ.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что стороны согласовали возможность сдачи работ либо в полном объеме, либо поэтапно.

В соответствии с пунктами 9.1-9.6 ПОС и локальным сметным расчетом № 01-01 «Подготовительные работы I этап» в состав подготовительных работ входят:

- очистка трассы производства работ от растительности (срезка кустарника и мелколесья, корчевка кустарника и мелколесья, сгребание срезанного или выкорчеванного кустарника и мелколесья, погрузочно-разгрузочные работы при автомобильных перевозках, перевозка грузов автомобилями-самосвалами, удаление растительно-корневого покрова и торфа, валка деревьев твердых пород, разделка древесины твердых пород, трелевка хлыстов древесины, корчевка пней, обивка земли, засыпка ям подкоренных бульдозерами);

- устройство временных дорог и площадок отстоя техники (разработка грунта с перемещением, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований, укладка щебня, устройство временных колейных дорог из железобетонных плит);

- формирование площадки под карты намыва (разработка грунта с перемещением, разработка грунта в отвал экскаватором, возведение плотин, дамб, насыпей и нижней части экранов ядер насухо, установка элементов каркаса из брусьев, разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами, укладка щебня, установка закладных деталей, укладка трубопроводов и труб, обвалования карт намыва и т. д.).

Направленные в адрес Заказчика акты КС-2 от 13.12.2022 и от 10.08.2023 содержали сведения о выполнении отдельных работ, входящих в состав первого этапа выполнения работ («1. Подготовительный период»): расчистки берегов реки от растительности, перевозки дров, создания временных дорог и площадок для отстоя техники, формирования площадки под карты намыва.

С учетом изложенного, руководствуясь положениями 431 ГК РФ, разъяснениями п. 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49, исходя из буквального толкования условий договора,  арбитражный суд приходит к выводу о том, что данные работы не являются самостоятельным этапом производства работ, а являются составной частью первого этапа и подлежат рассмотрению в системной связи с остальными, входящими в состав этапа работами, а не отдельно от них.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 13.04.2022 № 309-ЭС22-4225 по делу № А07-25715/2019.

Кроме того,  судебном заседании 12.07.2024 в качестве свидетеля был допрошен председатель приемочной комиссии ответчика – ФИО5, предупрежденный об уголовной ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, который пояснил, что 10.08.2023 были представлены КС на 8 млн. руб. и 1,9 млн. руб.. Члены комиссии рассмотрели их и выявили ненадлежащее оформление, в том числе отсутствовали фотографии, сертификаты. При этом стройконтроль в лице представителя, входящего в состав приемочной комиссии не подтвердил сам факт выполнения указанных в КС работ. Комиссией рассматривалось только эти две КС и в акте вывод сделан по ним. Извещения о готовности к сдаче работ не поступало.

Показания свидетеля оценены судом как допустимые доказательства по делу, поскольку не опровергнуты иными доказательствами.

Кроме того, порядок сдачи-приемки выполненных работ согласован сторонами в разделе «10. Требования к порядку сдачи-приемки выполненных работ» Задания на выполнение работ (являющегося неотъемлемой частью Контракта).

Так Подрядчик не позднее, чем за 3 (три) дня до предполагаемой даты сдачи выполненных объемов работ по объекту, письменно уведомляет Заказчика и организации, осуществляющие строительный контроль, авторский надзор и экспертизу объемов выполненных работ, о готовности выполненных работ к сдаче с указанием даты, времени и места (абз. 7 раздела «10. Требования к порядку сдачи-приемки выполненных работ»). 

Подрядчик за 72 часа до начала приемки извещает Заказчика и организации, осуществляющие строительный контроль и авторский надзор, о готовности отдельных ответственных конструкций и скрытых работ (абз. 17 раздела «10. Требования к порядку сдачи-приемки выполненных работ»).

Таким образом, именно Подрядчик должен был инициировать процедуру сдачи-приемки работ, указанных им в односторонних актах по форме КС-2 и справках по форме КС-3, путем направления Заказчику, ЗАО «Горпроект» и ООО «Проектный институт территориального развития» извещения о готовности выполненных работ к сдаче, а также назначить дату, время и место сдачи-приемки выполненных работ.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 14.10.2021 № Ф10-4209/2021 по делу № А08-1064/2020.

Доказательств исполнения такой обязанности Подрядчиком материалы дела не содержат.

Согласно абзацу 6 пункта 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

Кроме того, как уже отмечалось арбитражным судом выше, в соответствии с п. 6.3.3 Контракта Заказчик обязан осуществлять приемку результатов выполненных работ по Контракту после предоставления Заказчику всех необходимых согласований, документов, материалов, предусмотренных Заданием на выполнение работ (приложение № 1 к Контракту).

Данная обязанность Подрядчиком также не исполнена, доказательств обратного не представлено.

Если порядок сдачи-приемки работ подрядчиком не соблюден, подрядчик о готовности работ к приемке заказчика не уведомил, комплект необходимой для приемки работ документации подрядчиком не представлен, предварительные испытания результата работ не проведены, следовательно, ссылка истца на подписание актов в одностороннем порядке несостоятельна.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 07.09.2021 № Ф10-3424/2021 по делу № А14-19257/2019.

Кроме того, арбитражный суд отмечает следующее.

По мнению Подрядчика, направление в адрес Заказчика актов по форме КС-2 означает выполнение в полном объеме указанных в актах работ и их готовность к сдаче. Однако, Общество и после направления актов вплоть до прекращения 07.09.2023 выполнения работ продолжало отчитываться в адрес Заказчика о том, что работы, указанные в актах, продолжают выполняться.

Так акт КС-2 и справка КС-3 от 13.12.2022 содержали сведения об исполнении подготовительных работ в части расчистки берегов реки от растительности, перевозки дров, создания временных дорог и площадок для отстоя техники (срезки кустарника и мелколесья; корчевка кустарника и мелколесья; сгребание срезанного или выкорчеванного кустарника и мелколесья; погрузо-разгрузочные работы; перевозка грузов автомобилями-самосвалами; удаление растительно-корневого покрова и торфа; валка деревьев твердых пород; разделка древесины твердых пород; трелевка хлыстов древесины; корчевка пней; обивка земли с выкорчеванных пней; засыпка подкоренных ям; разработка грунта с перемещением).

При этом о выполнении работ по спилу деревьев и расчистке территории от кустарника; мульчировании спиленных деревьев и кустарников; вывозу мульчированных деревьев и кустарников, измельчение стволов деревьев Общество продолжало информировать Департамент и позднее направления акта от 13.12.2022 в период с 15.12.2022 по 14.09.2023  письмами от 15.12.2022 № 218, от 19.01.2023 № 15, от 26.01.2023 № 19, от 02.02.2023 № 28, от 09.02.2023 № 33, от 27.02.2023 № 42, от 02.03.2023 № 48, от 09.03.2023 № 52, от 16.03.2023 № 57, от 23.03.2023 № 60, от 30.03.2023 № 64, от 18.05.2023 № 112, от 25.05.2023 № 116, от 01.06.2023 № 121, от 08.06.2023 № 133, от 29.06.2023 № 152, от 06.07.2023 № 159, от 13.07.2023 № 164, от 20.07.2023 № 170, от 27.07.2023 № 184, от 03.08.2023 № 191, от 10.08.2023 № 196, от 07.09.2023 № 216, от 14.09.2023 № 225 (т. 3 л.д. 120-143).

Акт КС-2 и справка КС-3 от 10.08.2023 (помимо исполнения подготовительных работ в части расчистки берегов реки от растительности, перевозки дров, создания временных дорог и площадок для отстоя техники) содержал сведения об исполнении подготовительных работ в части формирования площадки под карты намыва (разработка и перемещение грунта, возведение плотин, дамб, насыпей; установка элементов каркаса и деталей, труб, трубопроводов, обвалования и т.д.).

При этом о выполнении работ по формированию карт намыва (обвалование карты намыва № 2) Общество продолжало информировать Департамент и позднее направления акта от 10.08.2023 в период с 10.08.2023 по 14.09.2023 письмами от 10.08.2023 № 196, от 07.09.2023 № 216, от 14.09.2023 № 225 (т. 3 л.д. 141-143).

ЗАО «Горпроект» как организация, осуществляющая строительный контроль, также фиксировала выполнение работ по распилке деревьев после 13.12.2022 – отчеты от 17.08.2023 № 9, от 31.08.2023 № 11 (т. 3 л.д. 85, 96).

Таким образом, арбитражный суд отмечает, что сам факт выполнения указанных в актах по форме КС-2 работ после направления таких актов Департаменту также опровергает доводы Общества о готовности данных работ и предъявления их к сдаче Заказчику.

Кроме того, ЗАО «Горпроект» в ответ на соответствующий запрос Департамента письмом от 02.10.2023 № 02.10-1 сообщило о том, что подготовительные работы выполнены ориентировочно на 26,7 % и представило ведомость фактически выполненных работ подготовительного этапа по состоянию на 02.10.2023. Исходя из ведомости, ООО «Воддорстрой» полностью не выполнен ни один вид работ из перечня работ, подлежащих выполнению на подготовительном этапе.

В соответствии с абз. 18 раздела «10. Требования к порядку сдачи-приемки выполненных работ» Задания на выполнение работ, являющегося неотъемлемой частью Контракта, Заказчик вправе не принимать частично выполненные работы, а также результаты работ, выполненных с отступлением от проектной документации и технического задания.

Таким образом арбитражный суд приходит к выводу, что именно Подрядчик не исполнил возложенную на него положениями Контракта обязанность по инициированию процедуры сдачи-приемки работ, в связи с чем не может ссылаться на отказ Заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ.

В части доводов Общества о выполнении работ надлежащим образом и доводов Департамента об обратном, а также обоснованности начисления штрафов арбитражный суд отмечает следующее.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По смыслу ст. 711 и 721 ГК РФ оплате подлежат результаты работ, выполненных подрядчиком надлежащим образом и соответствующие условиям договора.

Как указано в п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Согласно ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается выполнение работ отличных от указанных в контракте, если их качество, технические и функциональные характеристики являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контрактах.

Исходя из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодатель в качестве исключения допускает изменение предусмотренных контрактом характеристик выполняемых работ, но при наличии совокупности следующих обстоятельств:

- технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) выполняемых работ являются улучшенными по сравнению с характеристиками, установленными контрактом,

- заказчиком согласованы подрядчику соответствующие изменения.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 30.05.2024 № Ф10-874/2024 по делу № А48-570/2023.

Как следует из материалов дела и отмечалось арбитражным судом выше, по состоянию на дату расторжения Контракта Подрядчиком выполнено не более на 8 % от общего объема работ, подлежащих выполнению по Контракту.

При этом даже эти работы не могут быть приняты по причине отсутствия подтверждающей документации и допущенных при выполнении работ нарушений проектной документации, ПОС, ППР и Задания на производство работ,  являющегося неотъемлемой частью Контракта (письмо ЗАО «Горпроект» от 11.09.2023 № 11.09/1 – т. 3 л.д. 162-164).

Как следует из материалов дела и подтверждается письмом ЗАО «Горпроект» № 18.03-1 от 18.03.2024, актом ЗАО «Горпроект» об обнаружении недостатков (дефектов), несоответствий от № 1 от 19.07.2023 и актом приемочной комиссии Департамента о неисполнении обязательств по государственному контракту от 08.09.2023, а также отчетами ЗАО «Горпроект» об осуществлении строительного контроля №№ 1-15 (т. 3 л.д. 162-164, т. 3 л.д. 69, приложение в электронном виде № 9 к отзыву Департамента от 21.11.2023 № 5-2/4923, т. 3 л.д. 44-113), ООО «Воддорстрой» были допущены нарушения исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом. 

Указанные нарушения выразились по мнению заказчика в том, что Подрядчик не выполнял работы, предусмотренные Контрактом, самовольно изменил технологию выполнения работ и применял непредусмотренные проектом материалы, а также нарушил предусмотренный Контрактом порядок сдачи-приемки работ:

1. подготовительные работы не выполнены (п. 8 Задания, п. 8 ППР, «раздел Подготовительные работы» локального сметного расчета ЛСР 01-01);

2. из четырех предусмотренных проектом строительных городков обустроен один. При этом в единственном обустроенном городке:

3. пункт мойки колес не организован (п. 2.2.2 ППР (Лист 11, разрабатывался Подрядчиком);

4. гравийное основание в городке отсутствует (п. 9.5 ПОС (Лист 29);

5. площадки для стоянки техники и временные дороги не выполнялись (п. 9.5 ПОС (Лист 29);

6. из четырех карт намыва Подрядчиком сформированы три. При этом:

7. растительный грунт отдельно не снимался и не складировался с целью сохранения (п. 9.6 ПОС. 001-2022-ТКР, Листы 1,2,3);

8. грунт при обваловании карт не уплотнялся (п. 9.6 ПОС);

9. локальным сметным расчетом ЛСР 01-01, п. 55 предусмотрена укладка стальных футляров диаметром 500 мм, стальной футляр водоотводной трубы отсутствует, в качестве футляра применена труба ПЭ.

10. подрядчиком не велся журнал выходного контроля транспортных средств, заверенный организацией, осуществляющей строительный контроль (п. 9 Задания на выполнение работ);

11. разделанная древесно-кустарниковая растительность на полигон ТБО не вывозилась, талоны не предоставлялись (п. 9.4 ПОС);

12. подрядчиком качественный фотоматериал «до работ», «во время работ» и «после работ» не   предоставлялся (п.10 Задания на выполнение работ);

13. магистральный трубопровод собирался не из труб диаметром 0,315 с фланцем 0,440, а из труб диаметром 0,200 с фланцем 0,220 (п. 9.7 ПОС).

14. демонтажные работы, рекультивация, восполнение рыбных ресурсов не производились (план-график выполнения работ (п. 8 ППР)).

15. не прошит и не заполнен общий журнал работ (абз. 10 п. 9 Задания на выполнение работ);

16. не прошит и не заполнен журнал входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования (абз. 14 п. 9 Задания на выполнение работ);

17. не прошит и не заполнен журнал вывоза изъятых донных отложений и отходов избыточной водной растительности и затопленной древесины (абз. 12 п. 9 Задания на выполнение работ);

18. не прошит и не заполнен журнал промера глубин (абз. 11 п. 9 Задания на выполнение работ).

19. средства медицинской помощи отсутствуют (ПОС лист 10);

20. противопожарный щит отсутствует (ПОС 001-2022-ПОС-ГЧ.07);

21. пожарный резервуар отсутствует (ПОС 001-2022-ПОС-ГЧ.07);

22. огнетушители отсутствуют (ПОС 001-2022-ПОС-ГЧ.07).

23. нарушен порядок сдачи-приемки выполненных работ в части отсутствия виз организации, осуществляющей строительный контроль, на актах по форме № КС-2 и справках по форме № КС-3 отсутствуют визы организации, осуществляющей строительный контроль (абз. 1 п. 10 Задания на выполнение работ); отсутствует исполнительная документация и рабочие чертежи на выполнение работ с надписями о соответствии выполненных в натуре работ проектным решениям (п. 5.1 Контракта, п. 10 Задания на выполнение работ); отсутствуют сертификаты соответствия, технические паспорта и другие документы, подтверждающие качество, номенклатуру и происхождение используемых материалов и продукции, накладные на закупку материалов и продукции (п. 5.1 Контракта, п. 10 Задания на выполнение работ); отсутствует письменное уведомление Заказчика и организаций, осуществляющих строительный контроль, авторский надзор и экспертизу объемов выполненных работ, о готовности выполненных работ к даче с указанием даты, времени и места (абз. 7, 17 п. 10 Задания на выполнение работ). 

По причине наличия вышеназванных нарушений Департаментом в адрес ООО «Воддорстрой» направлялась претензия от 13.09.2023 № 5-2-3756 (приложение в электронном виде № 11 к отзыву Департамента от 21.11.2023 № 5-2-4923), ЗАО «Горпроект» Подрядчику выдавалось предписание от 19.07.2023 № 1 (т. 3 л.д. 69) с требованием об устранении нарушений. Требования об устранении недостатков результата работы в установленный заказчиком разумный срок устранены не были, что послужило одним из оснований для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 26.09.2022 № РРСК.

Возражая против доводов Департамента и ЗАО «Горпроект» о наличии вышеуказанных фактов нарушения условий Контракта, Общество утверждает, что предусмотренные Контрактом работы выполнены (со ссылкой на односторонние акты по форме КС-2), а изменение технологии выполнения работ и применение непредусмотренных проектом материалов является улучшением технических и функциональных характеристик.

Доводы ООО «Воддорстрой» о том, что работы выполнены (со ссылкой на односторонние акты по форме КС-2) отклоняются арбитражным судом по основаниям, указанным ранее.

Доказательств, свидетельствующих о том, что изменение технологии выполнения работ и использование Обществом для выполнения работ непредусмотренных проектом материалов является улучшением технических и функциональных характеристик, Подрядчиком в материалы дела не представлено. Равно как и не представлено доказательств того, что Заказчик согласовал Подрядчику такие изменения.

Таким образом арбитражный суд приходит к выводу, что Подрядчик самовольно изменил технологию выполнения работ и применял материалы, не предусмотренные проектом. Данные изменения с Заказчиком не согласовывались, доказательств того, что данные изменения являются улучшением технических и функциональных характеристик, Подрядчиком не представлено.

В части применения штрафных санкций арбитражный суд отмечает следующее.

Государственный контракт от 26.09.2022 № РРСК был заключен сторонами по результатам электронного аукциона.

Из положений статьи 31, частей 1 и 2 статьи 34, части 2 статьи 42, части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ следует, что условия, на которых заключается контракт, доводятся до сведений участников закупки на этапе определения поставщика.

Принимая решение об участии в процедуре закупки, осуществляемой в соответствии с Законом № 44-ФЗ, и подавая соответствующую заявку, участник закупки как профессиональный субъект предпринимательской деятельности обязан учесть специфику заключения договора по результатам закупки, предусмотренную Законом № 44-ФЗ и документацией о закупке, и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий (отказ заказчика от исполнения контракта, начисление штрафов и пеней).

Подавая заявку на участие в рассматриваемом электронном аукционе, ООО «Воддорстрой» согласилось осуществить работы на условиях, предусмотренных аукционной документаций, соответственно, Общество как субъект предпринимательской деятельности должно было рассчитать свои возможности по осуществлению таких работ в соответствии с условиями контракта.

Заключая Контракт, исполнитель согласился с его условиями, в том числе и с установленными мерами ответственности. Общество, являясь профессиональным участником рынка, не могло не знать о фиксированных штрафах за нарушение стоимостных и нестоимостных обязательств, порядке их определения.

Кроме того, положения об условиях начисления и размере штрафных санкций стороны сами определили и согласовали в соответствующих положениях Контракта (п.п. 7.1-7.2 Контракта). 

Таким образом, при заключении Контракта Подрядчик был осведомлен об ответственности за нарушение обязательств и выразил свое согласие с соответствующими условиями Контракта, тем самым, предполагая возможность наступления для него негативных последствий, связанных с применением штрафной ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту. 

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Истолкование норм Закона № 44-ФЗ в их взаимосвязи позволяет сделать вывод о том, что законодательство о контрактной системе отделяет просрочку исполнения обязательства от иных нарушений поставщиком обязательств и устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения обязательства в виде пени. Ответственность в виде штрафа применяется за неисполнение обязательства.

Неисполнение поставщиком обязательств по государственному контракту свидетельствует о нарушении условий контракта.

В случае расторжения договора пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

Данная правовая позиция выражена в п. 36 Обзора от 28.06.2017 и неоднократно применялась в практике Верховного Суда Российской Федерации (определения от 22.07.2021 N 302-ЭС21-7074, от 20.12.2018 N 310-ЭС18-13489, от 09.03.2017 N 302-ЭС16-14360 и др.).

При этом штраф начисляется за сам факт неисполнения обязательства и взыскивается единовременно в твердой сумме, в то время как пени предполагаются к взысканию за длящееся нарушение и начисляются за каждый день просрочки.

Таким образом, для решения вопроса о взыскании с ответчика штрафа необходимо установить, является ли обязательство исполненным, и если оно исполнено с надлежащим качеством, но с просрочкой, то обоснованным является лишь требование о взыскании повременной пени (определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2018 N 310-ЭС18-13489).

В рассматриваемом случае Контракт от 26.09.2022 № РРСК расторгнут по причине неисполнения, ненадлежащего исполнения со стороны Подрядчика. При таких обстоятельствах положения Закона № 44-ФЗ допускают начисление Подрядчику одновременно пени и штрафа.

Как пояснили арбитражному суду представители Департамента, требование о взыскании пени заявлено Заказчиком в рамках дела №А48-3008/2024, в связи с чем арбитражный суд отмечает, что вопросы начисления пени выходят за рамки предмета спора и не подлежат рассмотрению по настоящему делу.

В силу ч. 8 ст. 34 Закона № 44-ФЗ за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляются штрафы. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее – Правила № 1042).

Согласно п. 3 Правил № 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном данным пунктом (за исключением случаев, предусмотренных п. п. 4 - 8 настоящих Правил) в размере 5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

В соответствии с п. 6 Правил № 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в порядке, установленном названным пунктом.

Таким образом, Правилами № 1042 установлен порядок определения размера штрафа в зависимости от видов нарушенных обязательств, путем разделения их на стоимостные и нестоимостные.

Аналогичный порядок расчета штрафа стороны согласовали в п. 7.2 Контракта.

При этом из системного толкования вышеуказанных положений Правил № 1042 следует, что к стоимостным условиям контракта относятся те, в которых определены обязательства сторон, исполнение которых можно оценить в денежном выражении (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 06.02.2023 № Ф10-5884/2022 по делу № А62-9771/2021).

В рассматриваемом случае Департамент в качестве нарушения, имеющего стоимостное выражение, заявил ненадлежащее выполнение первого этапа Контракта (подготовительные работы), остальные 22 факта определены им как не имеющие стоимостного выражения.

В связи с чем Департамент просил взыскать с Общества штраф в общей сумме 558 361, 70 руб., рассчитанный следующим образом: (1 нарушение * 8 967 234 руб. (стоимость первого этапа Контракта) * 5%) + (22 нарушения * 5 000 руб.) = 448 361,70 руб. + 110 000,00 руб. = 558 361, 70 руб.

Проверив порядок применения и расчет Департаментом суммы штрафа, арбитражный суд приходит к выводу, что штраф в части нарушений не имеющих стоимостного выражения начислен не верно и противоречит соответствующим положениям Закона № 44-ФЗ.

Так, нарушения, 2-9, 11, 13, 14 имеют стоимостное выражение и входят, как пояснил заказчик (ответчик) в первый и подготовительный этап выполнения работ. Таким образом на указанные нарушения не подлежит отдельному начислению штраф в размере 5 000 руб. за каждое нарушение.

Нарушения 15-18, 23 не относятся к предмету контракта, а являются фиксацией результатов работ. Кроме того, суду были представлены соответствующие журналы, которые осмотрены в судебном заседании и установлено, что они отсутствовали на объекте, но подрядчик их вел в электронном виде, планируя распечатать и представить заказчику по выполнении работ; недостающие документы могли быть получены заказчиком по соответствующему запросу. Отсутствие согласования стройконтроля на документах также не подтверждает  возможность применения штрафа к подрядчику.

Шесть нарушений, а именно 8, 12, 19-22 составляют 6х5 000 руб. =30 000 руб. штрафа. 

Факт наличия установленных судом нарушений подтвержден Заказчиком документально. Доказательств обратного Подрядчиком в материалы дела не представлено.

При этом неисполнение ООО «Воддорстрой» обязательств по государственному Контракту повлекло за собой срыв реализации федерального проекта «Сохранение уникальных водных объектов» национального проекта «Экология», государственной программы Орловской области «Охрана окружающей среды, рациональное использование природных ресурсов и экологическая безопасность Орловской области», регионального проекта «Сохранение уникальных водных объектов по Орловской области» в 2022-2023 гг.

Выполнение Обществом работ с нарушением условий Контракта и проектной документации существенно затруднит в дальнейшем реализацию мероприятий по расчистке реки Сосна, так как потребует либо корректировки проектно-сметной документации, либо проведения работ на местности по устранению допущенных ООО «Воддорстрой» нарушений проектной документации. Указанные обстоятельства повлекут для Заказчика дополнительные расходы.

На основании пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Ответчик доказательств, свидетельствующих, что обязательство не исполнено в установленный срок ввиду исключительных обстоятельств, в материалы дела не представил, в связи с чем, оснований для снижения размера неустойки у суда не имеется.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При определении размера неустойки необходимо установить баланс между такой мерой ответственности как неустойка и действительным размером ущерба от неисполнения ответчиком основного обязательства.

Возражая против встречных исковых требований о взыскании штрафа, а также в качестве дополнительного обоснования первоначальных исковых требований, ООО «Воддорстрой» заявляло о том, что Общество приостанавливало выполнение работ в связи с неисполнением Заказчиком встречной обязанности по предоставлению откорректированной проектной документации и ответов на запросы и письма.

Оценив указанные доводы Подрядчика и исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующему.

Действительно, ч. 9 ст. 34 Закона № 44-ФЗ определено, что сторона контракта освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

При этом, что пунктом 3 статьи 401 ГК РФ определена презумпция вины лица, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, которое несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К тому же арбитражный суд учитывает, что приостановление работ на основании ст.ст. 716, 719 ГК РФ должно являться обоснованным и должно быть доказано наличие объективных обстоятельств, находящихся вне зоны контроля и ответственности подрядчика, которые препятствуют дальнейшему выполнению работ в обусловленной сторонами срок.

В рассматриваемом случае, по мнению Общества, обстоятельством непреодолимой силы является некачественная проектно-сметная документация; вина Заказчика состоит в том, что Заказчик не скорректировал проектную документацию и не отвечал на письма Подрядчика об этом.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Статьей 719 ГК РФ закреплено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статьи 328 ГК РФ).

Таким образом, положения статей 716, 719 ГК РФ предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

Являясь профессиональным участником подрядных правоотношений, Общество должно было понимать, что при наличии обстоятельств, затрудняющих выполнение принятых на себя обязательств, оно должно было приостановить выполнение работ до устранения возникших препятствий к их выполнению и уведомить об этом заказчика.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ (создающих невозможность выполнения работы), либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

При этом обязанность доказывания факта предупреждения заказчика возлагается на подрядчика.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 29.02.2024 № Ф10-6790/2023 по делу № А48-11461/2022.

Условия указанных выше норм права предполагают обязанность подрядчика не просто сообщить заказчику о возникших препятствиях в выполнении работ, но прямо и очевидно предупредить последнего о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе выполнения работы, которые по не зависящим от подрядчика обстоятельствам грозят годности или прочности результатов выполняемой работы или создают невозможность ее завершения в срок.

Риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ распределяются следующим образом: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 16.04.2024 № Ф10-697/2024 по делу № А68-4201/2022, Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 11.10.2022 № Ф10-3344/2022 по делу № А14-15575/2019.

Таким образом, суть информационной обязанности подрядчика состоит в том, что подрядчик-специалист должен немедленно предупредить заказчика об обстоятельствах, указанных в статье 716 ГК РФ. Поскольку подрядчик выполняет работу и несет ответственность за ее результат по принципу риска, он должен предпринять меры для предотвращения обстоятельств, негативно влияющих на качество работы.

Кроме того, статья 716 ГК РФ связывает реализацию указанных прав подрядчиком не только с обязательным уведомлением заказчика о невозможности выполнения работ и приостановлении работ по договору, но и с фактическим приостановлением работ. В том случае, если подрядчик не воспользовался правом на приостановление работы при наличии обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок по п. 1 ст. 716 ГК РФ, а продолжил работу по своему усмотрению, риски несоблюдение условий контракта отнесены на подрядчика.

Подрядчик, который не воспользовался правом, предусмотренным статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, не сообщил о препятствиях для выполнения работ, продолжил выполнять работы, принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий такого поведения.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда РФ от 17.07.2018 № 302-ЭС18-11839 по делу № А78-4710/2017 и Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 24.11.2022 № Ф10-4165/2022 по делу № А84-52/2020.

Таким образом, Подрядчик должен доказать наличие объективных и независящих от его воли обстоятельств, препятствующих выполнению работ, извещение Заказчика о данных обстоятельствах в порядке ст. 716 ГК РФ, а также фактическое приостановление выполнения работ (ст. 65 АПК РФ).

На протяжении рассмотрения дела Общество ссылалось на имеющиеся, по его мнению, многочисленные недостатки проектно-сметной документации (наличие деревьев большего диаметра, чем предусмотрено проектно-сметной документацией; наличие в донных отложениях щебня крупной фракции и тяжелой глины и т. д.).

Однако, проектно-сметная документация была разработана специализированной организацией ООО «Проектный институт территориального развития» которой, к тому же, были получены экспертные заключения государственных экспертиз по проектной документации и результатам инженерных изысканий, о проверке определения сметной стоимости и о согласовании осуществления деятельности по проектной документации. Согласно заключениям, результаты изысканий и проектно-сметная документация соответствует предъявляемым требованиям, сметная стоимость работ определена достоверно (копия представлена в материалы дела).

Проектная документация, а также экспертные заключения и проект договора были размещены Заказчиком в ЕИС и на торговой площадке «РТС-тендер» (копия представлена в материалы дела).

Поскольку Контракт был заключен сторонами по результатам открытого аукциона, принимая решение об участии в процедуре закупки, и подавая соответствующую заявку, участник закупки, являясь профессиональным участником рынка работ такого рода, действуя разумно, обязан был учесть специфику исполнения договора. Ознакомившись с объемом работ и техническим заданием к закупке, Подрядчик не предупредил Заказчика о том, что выполнение работ приведет к некачественному результату или же, что техническое задание, проектная документация или смета, заложенная в договор, имеет недостатки.

За разъяснениями положений извещения о проведении закупки Подрядчик не обращался, проект Контракта подписан Подрядчиком без замечаний.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Общество было осведомлено о существенных условиях заключаемого контракта, и выразило свою волю на заключение контракта на предложенных условиях, в связи с чем ссылка на недостатки проектно-сметной документации, а равно и на расхождение фактического объема работ, подлежащих выполнению на спорном объекте, указанного в извещении о проведении аукциона и в самом контракте, отклоняется арбитражным судом за несостоятельностью.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 12.10.2017 № Ф10-4113/2017 по делу № А68-1033/2017.

Кроме того, как верно отмечено ЗАО «Горпроект» в отзыве от 07.02.2024 (т. 2 л.д. 108-109), после заключения Контракта Подрядчиком был самостоятельно разработан Проект производства работ (07-22/1004-ППР), что говорит о том, что Подрядчиком были изучены условия проведения работ, проработаны технологические карты, оценены состав и характеристики средств механизации. Разработанный Подрядчиком ППР полностью соответствует проектной документации, в том числе в части способа, порядка и сроков выполнения работ, используемой техники и т. д. (копия представлена в материалы дела).

В подтверждение своих доводов о некачественности проектно-сметной документации Общество сослалось на собственные утверждения об этом, изложенные в переписке с Департаментом, а также на технический отчет ИП ФИО1 о выполнении геодезической сьемки дна водного объекта и на акт осмотра 04.08.2024. По мнению Подрядчика, указанный отчет подтверждает наличие среди донных отложений щебня крупной фракции и тяжелой глины. Указанное обстоятельство, по мнению Подрядчика, делало невозможным расчистку русла реки гидромеханизированным способом, как предусмотрено проектом.

Однако, как следует из материалов проектно-сметной документации (копия представлена в материалы дела), перед ее подготовкой были проведены соответствующие гидрологические и геологические исследования, что подтверждается представленными отчетами: технический отчет по результатам инженерно-геологических изысканий для подготовки проектной документации (001-2022-ИГИ), проект полосы отвода (001-2022-ППО), мероприятия по охране окружающей среды (001-2022-ООС р. Сосна), технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения (001-2022-ТКР), пояснительная записка (001-2022-ПЗ). Согласно указанным отчетам, дно реки преимущественно песчаное, с примесью гальки и гравия (лист 11 001-2022-ИГИ, лист 11 001-2022-ППО, лист 11 001-2022-ООС р. Сосна, лист 13 001-2022-ТКР, лист 13 001-2022-ПЗ).

По результатам проведенных исследований проектная организация пришла к выводу, что работы по расчистке водного объекта должны проводиться гидромеханическим способом с помощью земснаряда (лист 30 001-2022-ПОС).

В свою очередь Подрядчиком также было проведено рекогносцировочное обследование русла р. Сосна и прилегающей территории, аналитические исследования компонентов природной среды: почв, воды, донных отложений; к пойменным отложениям реки были отнесены разнозернистые пески, супесям, суглинки, в основании разреза - галька и щебёнка карбонатных пород (лист 5 07-22/1004-ППР).

По результатам Подрядчик также определил, что работы по расчистке водного объекта должны проводиться гидромеханическим способом с помощью земснаряда (лист 18 07-22/1004-ППР).

Таким образом, как следует из материалов дела и подтверждается вышеуказанными доказательствами, дно р. Сосна на участке проведения работ преимущественно песчаное, с примесью гальки и гравия. Наличия щебня крупной фракции или тяжелой глины не установлено.

Исследовав представленный Обществом технический отчет ИП ФИО1 о выполнении геодезической сьемки дна водного объекта, арбитражный суд отмечает, что названный отчет также не содержит сведений об обнаружении щебня крупной фракции или тяжелой глины. Напротив, выводы указанного отчета (п. 4.3 отчета) касались исключительно правильности определения глубин и объемов грунта, подлежащего выемке (соответствие абсолютных отметок, разницы объемов земляных работ), вопросы состава донных отложений в предмет исследования не входили.

Арбитражный суд также отмечает, что исходя из разъяснений, содержащихся в пунктах 4, 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно которым заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по делу, рассматриваемому арбитражным судом; такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В отличие от внесудебных экспертных заключений (отчетов) достоверность заключения эксперта по проведенной судебной экспертизе гарантирована положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о соблюдении равноправия сторон при назначении экспертизы (возможность заявить отвод экспертам, предложить кандидатуру эксперта, представить вопросы, подлежащие разрешению экспертом и т.д. (части 2, 3 статьи 82 АПК РФ), требованиями к личности эксперта, уголовной ответственностью эксперта за дачу заведомо ложного заключения, а также исследованием судом заключения эксперта с участием лиц, участвующих в деле, предусматривающим также допрос эксперта.

При этом о проведении судебной экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ ООО «Воддорстрой» в ходе рассмотрения дела не заявляло. Исходя из представленных в материалы дела документов, арбитражный суд соответствующей необходимости не усматривает.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 20.03.2024 № Ф10-518/2024 по делу № А36-9029/2022, Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2024 № 19АП-3172/2022 по делу № А08-10887/2021.

Кроме того, Обществом в материалы дела с ходатайством о приобщении представлено три копии технического отчета ИП ФИО1, содержащих неидентичные выводы (п. 4.3 отчета), в связи с чем арбитражный суд не может считать доказанными факты, содержащиеся в данных отчетах, в силу ч. 6 ст. 71 АПК РФ.

В отношении акта осмотра 04.08.2024 арбитражный суд отмечает, что названный акт составлен в порядке бюджетного контроля (за кассовым освоением выделенных в соответствии с п. 2.5 Контракта в виде субвенции лимитов бюджетных обязательств). Акт составлен не специалистами в соответствующей сфере, а членами комиссии, не имеющими специальных познаний; осмотр не сопровождался проведением каких-либо замеров или исследований, к акту не приложено никаких подтверждающих материалов или приложений.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу, что Подрядчиком не доказано наличие обстоятельств, на которые он ссылается в качестве оснований для приостановления выполнения работ по правилам ст. 716 ГК РФ.

Кроме того, как уже отмечалось арбитражным судом выше, по смыслу п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность выполнения работы (в том числе о некачественности проектно-сметной документации и, как следствие невозможности выполнения работ в соответствии с данной проектно-сметной документацией), не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Подрядчик уведомлял Заказчика о приостановке выполнения работ:

- письмом от 23.11.2022 № 192, в котором Общество сообщило о приостановке работ в части вырубки деревьев по причине наличия деревьев диаметром свыше 32 см, что по мнению ООО «Воддорстрой» требует увеличения объемов работ, выполнения других видов работ и получения необходимых разрешений (т. 2 л.д. 18);

- письмом от 23.08.2023 № 205, в котором Общество сообщило о приостановке работ в части гидромеханической очистки реки по причине того, что фактический объем грунта, подлежащий выемке со дна водного объекта, отличается в большую сторону от объема, заложенного в проектной документации (т. 2 л.д. 30).

В вышеуказанных письмах Общество со ссылкой на положения ст. 716 ГК РФ сообщало о наличии непредвиденных обстоятельств; разъясняло, что наличие данных обстоятельств повлечет за собой некачественное выполнение работ; сообщало о приостановке выполнения работ в части вырубки деревьев и гидромеханической очистки реки до получения от Заказчика указаний по выполнению работ и внесения изменений в проектно-сметную документацию.

Из содержания указанных писем арбитражный суд усматривает, что порядок приостановки работ в соответствии со ст. 716 ГК РФ Обществу известен и Общество воспользовалось им дважды: в отношении наличия деревьев диаметром большего размера, чем предусмотрено проектом; и в отношении большего, чем предусмотрено проектом, объема грунта, подлежащего выемке со дна водного объекта.

При этом даже в двух указанных выше случаях, ООО «Воддорстрой», хотя и сообщало о приостановке работ, но фактически продолжало их выполнение:

- в части вырубки деревьев, что подтверждается отчетами строительного контроля (отчеты ЗАО «Горпроект» от 17.08.2023 № 9, от 31.08.2023 № 11 – т. 3 л.д. 85, 96) и письмами самого Общества в адрес Департамента (от 24.11.2022 № 196, от 01.12.2022 № 200, от 08.12.2022 № 210, от 15.12.2022 № 218, от 19.01.2023 № 15, от 26.01.2023 № 19, от 02.02.2023 № 28, от 09.02.2023 № 33, от 27.02.2023 № 42, от 02.03.2023 № 48, от 09.03.2023 № 52, от 16.03.2023 № 57, от 23.03.2023 № 60, от 30.03.2023 № 64, от 18.05.2023 № 112, от 25.05.2023 № 116, от 01.06.2023 № 121, от 08.06.2023 № 133, от 29.06.2023 № 152, от 06.07.2023 № 159, от 13.07.2023 № 164, от 20.07.2023 № 170, от 27.07.2023 № 184, от 03.08.2023 № 191, от 10.08.2023 № 196, от 07.09.2023 № 216, от 14.09.2023 № 225 – т. 3 л.д. 117-143);

- в части гидромеханической очистки реки, подтверждается отчетами строительного контроля (отчет ЗАО «Горпроект» от 07.09.2023 № 12 – т. 3 л.д. 99) и письмами самого Общества в адрес Департамента (от 07.09.2023 № 216 и от 14.09.2023 № 225 – т. 3 л.д. 142-143).

Таким образом, одновременно с направлением писем от 23.11.2022 № 192 и от 23.08.2023 № 205 Общество уверяло Департамент в том, что работы по вырубке деревьев и гидромеханической очистке реки ведутся несмотря на сообщение об их приостановке, и орган стройконтроля факт проведения работ подтвердил.

Подрядчик также ссылается на направление в адрес Заказчика писем от 04.08.2023 № 157 (т. 2 л.д. 21, т. 4 л.д. 149), от 25.07.2023 № 180 (т. 2 л.д. 25, т. 4 л.д. 148), от 19.09.2023 № 227 (т. 2 л.д. 36, т. 4 л.д. 146), от 02.10.2023 № 245 (т. 2 л.д. 38, т. 4 л.д. 144-145), от 10.10.2023 № 254 (т. 4 л.д. 142), от 27.10.2023 № 269 (т. 4 л.д. 143) и др.

При этом арбитражный суд отмечает, что уведомления о приостановке работ должны содержать прямое указание на приостановление работ по правилам ст. 716 ГК РФ. Само по себе указание на выявленные недостатки в сметной документации по смыслу требований статей 716, 719 ГК РФ не свидетельствует о том, что подрядчик фактически приостановил работы, и не свидетельствует о том, что заказчик автоматически считается об этом уведомленным.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 05.03.2024 № Ф10-87/2024 по делу № А14-22120/2022, Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 27.07.2021 № Ф10-2737/2021 по делу № А09-7705/2020, Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 05.03.2022 № Ф10-6613/2021 по делу № А08-1639/2021, Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2023 № 19АП-7040/2022 по делу № А14-3608/2022.

Ни одно из указанных выше писем (т. 2 л.д. 21, 25, 36, 38, т. 4 л.д. 142-146, 148-149) не содержало прямого указания на приостановку выполнения работ по правилам п. 2 ст. 716 ГК РФ, а содержало только указание на выявленные (как считает Подрядчик) недостатки в проектно-сметной документации, что не свидетельствует о том, что подрядчик фактически приостановил работы, и не свидетельствует о том, что заказчик автоматически считается об этом уведомленным.

В указанных письмах Подрядчик просил согласовать перенос карты намыва № 2 в менее обводненный участок (от 04.08.2023 № 157); просил рассмотреть отчет о результатах геодезической сьемки дна водного объекта (от 25.07.2023 № 180); сообщал о наличии большого количества щебня и необходимости произвести выемку большего количества грунта, чем указано в проектной документации (от 19.09.2023 № 227); предлагал внести изменения в проект в части замены техники, добавления дополнительных объемов работ по расчистке от камыша и водной растительности, спила дополнительных деревьев, выемки дополнительных объемов грунта и донных отложений, согласовать перенос карты намыва №2, согласовать понижающий коэффициент, изменить порядок оплаты (от 02.10.2023 № 245); просил продлить срок выполнения работ по Контракту до 01.12.2024 (от 10.10.2023 № 254); просил отменить односторонний отказ от договора и продлить срок выполнения работ до 01.10.2024 (от 27.10.2023 № 269).

Письма уведомления о приостановке работ по соответствующему основанию не содержали.

Ни о каких иных обстоятельствах, в том числе указанных в отзыве (т. 4 л.д. 151-153) и пояснениях Общества (т. 4 л.д. 133-136) Подрядчик Заказчика не информировал и заявил об их наличии только на стадии судебного разбирательства. Доказательства обратного истцом не представлены.

С учетом изложенного арбитражный суд приходит к выводу, что предусмотренная ст. 716 ГК РФ обязанность по информированию Заказчика и приостановке выполнения работ Подрядчиком в отношении каждого из обстоятельств, на которые он ссылается, не исполнена.

В отношении доводов ООО «Воддорстрой» о неисполнении Заказчиком встречной обязанности по предоставлению откорректированной проектной документации и ответов на запросы и письма арбитражный суд приходит к следующему.

Применительно к подрядным обязательствам, законодатель исходит из того, что профессиональной стороной договора выступает именно подрядчик (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12.07.2021 № Ф10-2703/2021 по делу № А83-15516/2019).

На заказчика, который не является профессиональным участником хозяйственного оборота в соответствующей сфере и рассчитывает, вступая в подрядные правоотношения, на профессионализм подрядчика в соответствующей сфере, не могут быть возложены отрицательные последствия отсутствия необходимых работ в проектной документации, что привело к некачественному результату работ; профессиональные знания и правомочия, предоставленные подрядчику Гражданским кодексом, объективно позволяли не допустить и предотвратить возникновение некачественного результата работ с недостатками (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2024 № 19АП-3193/2024 по делу № А14-12614/2021).

Так как Заказчик не является профессиональным субъектом в сфере проведения водохозяйственных и водоохранных работ (доказательств обратного материалы дела не содержат), значит, в соответствующей сфере отношений от него нельзя требовать поведения по повышенному стандарту, применимому к подрядчику. Вступая в подрядные правоотношения, заказчик рассчитывает на профессионализм подрядчика, поскольку сам таким профессионалом не является, ведь иначе работы могли быть выполнены им своими силами, а привлечение подрядчика теряет смысл.

Департамент не является специалистом в сфере проведения водохозяйственных и водоохранных  работ, в связи с чем для решения технических вопросов, в которых он не обладает специальными познаниями, Заказчик привлек специализированные организации (ООО «Воддорстрой» – для выполнения работ по расчистке реки, ООО «Проектный институт территориального развития» – для разработки проектной документации и авторского надзора, ЗАО «Горпроект» – для осуществления строительного контроля).

Согласно п.п. 4.1, 4.2, 4.5, 6.1.4 контракта от 28.02.2022 № РПД/РС-К, ООО «Проектный институт территориального развития» несет гарантийные обязательства по качеству разработанной проектной документации и обязуется за свой счет исправлять все недостатки проектной документации в случае их обнаружения.

Согласно п.п. 1.1, 6.1.1, 6.12 контракта от 25.11.2022 № АН, ООО «Проектный институт территориального развития» обязалось осуществлять авторский надзор в соответствии с условиями контракта, участвовать в решении технических вопросов по проектной документации.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, все поступившие от Подрядчика письма об обстоятельствах, препятствующих (по мнению Подрядчика) выполнению работ, Заказчик направлял в адрес проектной организации (ООО «Проектный институт территориального развития») для рассмотрения вопроса о внесении изменений в проектную документацию в случае наличия таких оснований (т. 2 л.д. 15-46).

Проектная организация в ответ для рассмотрения вопроса о внесении изменения в проект запросила от ООО «Воддорстрой» инструментально подтвердить: протяженность и мощность участка с щебнем; предоставить материалы, подтверждающие наличие по всей длине участка камышовой и водной растительности; наличие 637 шт. деревьев диаметром 50 см; представить геодезическую сьемку, подтверждающую необходимость дополнительной выемки донных отложений, а также представить данные о фактически проведенных работах по расчистке участка реки (т. 2 л.д. 47-48). Указанное письмо Заказчик перенаправил в адрес Подрядчика, который запрошенные материалы не представил ни в адрес Департамента, ни в адрес проектной организации (т. 2 л.д. 44-49).

В связи с вышеизложенным арбитражный суд приходит к выводу о том, что и Заказчик, и проектная организация оказали Подрядчику все необходимое содействие при рассмотрении вопроса о внесении изменений в проектную документацию. Именно Подрядчик уклонился от подтверждения тех обстоятельств, со ссылкой на которые он просил внести изменения в проектную документацию.

Таким образом, Подрядчиком не доказано наличие объективных и независящих от его воли обстоятельств, препятствующих выполнению работ, как и не доказано извещение Заказчика о данных обстоятельствах в порядке ст. 716 ГК РФ, а равно и фактическое приостановление выполнения работ.

На основании изложенного, учитывая положения Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и условия государственного контракта, арбитражный суд признает законными действия Заказчика по одностороннему отказу от исполнения контракта и не усматривает оснований для освобождения Подрядчика от штрафов, согласно расчету суда, за неисполнение обязательств, предусмотренных государственным контрактом.

Суд при рассмотрении дела пришел к выводу о том, что в данном случае взыскиваемый размер неустойки (штрафов) соразмерен  последствиям нарушения обязательства, исчислен в соответствии с нормами действующего законодательства, условиями договора и является обычно применяемым в деловом обороте (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2012 № ВАС-3875/12).

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований не имеется. 

Встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично, в сумме 478 361 руб. 70 коп. (1 нарушение * 8 967 234 руб. (стоимость первого этапа Контракта) * 5%) + (6 нарушений * 5 000 руб.) = 448 361,70 руб. + 30 000,00 руб.)

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований следует отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины арбитражный суд по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на истца по первоначальному иску.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 181Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Воддорстрой» (305001, 

<

...>, офис 4.18, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Департамента надзорной и контрольной деятельности Орловской области (302021, 

<

...>  ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) неустойку по государственному контракту №РРСК от 26.09.2022 в размере 478 361 руб. 70 коп.

Выдать исполнительный лист по ходатайству взыскателя.

Разъяснить, что в соответствии с ч. 3 ст. 319 АПК РФ исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя.

В удовлетворении остальной части встречных требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Воддорстрой» (305001, 

<

...>, офис 4.18, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета Российской Федерации 12 567 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать налоговому органу после вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Воронеж) через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца с даты его принятия.

Судья                                                                                                      А.Г. Кудряшова