АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем  Российской  Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-17560/2018

г. Краснодар

7 сентября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 28.08.2018

Полный текст мотивированного решения изготовлен 07.09.2018

 

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Хмелевцевой А.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стаценко В.А.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Некоммерческого партнерства «ПБК «Локомотив-Кубань», ИНН 

<

***>,

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Краснодару, г. Краснодар,

о признании недействительным решения ИФНС России № 4 по г. Краснодару                   от 01.03.2018 №18-42/6 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 (доверенность)

от ИФНС № 4 по г. Краснодару: ФИО2 (доверенность), ФИО3 (доверенность)

УСТАНОВИЛ:

Некоммерческое партнерство «ПБК «Локомотив-Кубань» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, НП «ПБК «Локомотив-Кубань») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России №4 по г. Краснодару (далее по тексту – инспекция, налоговый орган) от 01.03.2018 №18-42/6 о привлечении к ответственности за совершения налогового правонарушения (далее по тексту – решение от 01.03.2018 №18-42/6).

Представитель заявителя в судебном заседании настаивал на удовлетворении заявленных требований. НП «ПБК «Локомотив-Кубань» указало, что для целей применения единого налога на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД) деятельность по распространению наружной рекламы с использованием рекламных конструкций должна отвечать следующим критериям: осуществляться владельцем рекламной конструкции, который является рекламораспространителем, с соблюдением требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон               «О рекламе»).

Налогоплательщик считает, что он правомерно применял систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по распространению наружной рекламы с использованием рекламных конструкций, переданных НП «ПБК «Локомотив-Кубань» их собственниками ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис», так как налогоплательщик соответствовал всем вышеуказанным критериям.

Налогоплательщик пояснил, что аренда с правом временного пользования является вещным правом. Перечень вещных прав исходя из статьи 216 ГК РФ не является закрытым. Исходя из заключенных с ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис» договоров об оказании услуг, собственники рекламных конструкций ограничены в пользовании своим имуществом, т.к. заявитель определял какие рекламные материалы и когда размещались на этих рекламных конструкциях.

По мнению налогоплательщика, НП «ПБК «Локомотив-Кубань» выступал рекламораспространителем, в части размещения рекламных материалов о генеральном спонсоре ОАО «РЖД». Деятельность по распространению рекламы осуществлялась              НП «ПБК «Локомотив-Кубань» с соблюдением требований Федерального закона                      «О рекламе». Договоры оказания услуг с ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис», как указано в судебных решениях (постановления арбитражного суда апелляционной инстанции от 25.12.2017 № 15-АП-16809/2017 по делу № А32-28530/2017, от 16.01.2018 № 15-АП-20500/2017 по делу № А32-28528/2017), свидетельствуют об арендном характере сделки с получением права временного пользования.

Ссылка инспекции, что рекламные конструкции не передавались налогоплательщику, не влияет на возможность признания НП «ПБК «Локомотив-Кубань» владельцем рекламных конструкций. Отсутствие у НП «ПБК «Локомотив-Кубань» договоров с собственниками земельных участков на пользование рекламными конструкциями не является основополагающим условием для применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

На основании вышеизложенного, НП «ПБК «Локомотив-Кубань»  просит отменить оспариваемое решение в полном объеме.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований; представили отзыв на заявление; указали на законность и обоснованность оспариваемого решения, ссылались на наличие законных оснований для его принятия. Налоговый орган указал, что НП «ПБК «Локомотив-Кубань» в силу положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) при оказании услуг по изготовлению, размещению рекламно-информационных материалов, распространению информации рекламного характера об ОАО «РЖД», в части услуг, исполнителями которых являлись ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис», не может быть признан плательщиком ЕНВД. Указанная деятельность налогоплательщика должна облагаться в общеустановленном порядке, и стоимость оказанных услуг по размещению рекламно-информационных материалов на щитах наружной рекламы подлежит налогообложению НДС и налогом на прибыль организаций. Кроме того, перерасчет доходов налогоплательщика за оказанные услуги в 2015 году по общеустановленной системе налогообложения свидетельствует, что НП «ПБК «Локомотив-Кубань» не имело право на применение в 2016 году упрощенной системы налогообложения, в связи с превышением предельного размера доходов, ограничивающего право налогоплательщика на применение специального налогового режима.

Суд, исследовав материалы дела, установил следующее.

Налоговый орган в отношении НП «ПБК «Локомотив – Кубань» провел выездную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.12.2014 по 31.03.2017 года, о чем составлен акт выездной налоговой проверки от 05.12.2017 № 18-42/25.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки, возражений НП «ПБК «Локомотив-Кубань», результатов мероприятий дополнительного контроля налоговый орган принял решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.03.2018 № 18-42/6, которым налогоплательщику доначислены налоги в общей сумме 191 912 742 рублей, из них: налог на добавленную стоимость в сумме 174 582 774 рублей, налог на прибыль организаций в размере 17 329 968 рублей; начислены пени в сумме 38 109 494 рублей 47 копеек, также налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 119 НК РФ (непредставление деклараций по НДС), в виде штрафа в размере 13 438 181,00 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю                 от 03.05.2018 решение налогового органа от 01.03.2018 № 18-42/6 оставлено без изменения.

В дальнейшем партнерство обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа от 01.03.2018 № 18-42/6.

Суд установил, что инспекция не нарушила процедуру рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренную статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 101 НК РФ определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Суд проверил соблюдение налоговым органом статьи 101 НК РФ при вынесении оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, в целях защиты прав налогоплательщика, предусмотренных подпунктом 9 пункта 1 статьи 21 НК РФ, инспекция осуществила следующие действия:

– 13.06.2017 решение о проведении выездной налоговой проверки НП «ПБК «Локомотив-Кубань» от 13.06.2017 № 17-27/29 вручено исполнительному директору ФИО1 по доверенности от 03.05.2017;

– 05.12.2017 акт выездной налоговой проверки от 05.12.2017 № 18-42/25 вручен исполнительному директору НП «ПБК «Локомотив-Кубань» ФИО1 по доверенности от 03.05.2017. Одновременно с актом вручены  приложения в соответствии с реестром;

– 05.12.2017 извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 05.12.2017 № 18-30/15 вручено исполнительному директору ФИО1 по доверенности от 03.05.2017;

– 11.01.2018 извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 11.01.2018 № 18-30/17 вручено исполнительному директору ФИО1 по доверенности от 03.05.2017;

– акт, материалы выездной налоговой проверки, возражения и ходатайства налогоплательщика рассмотрены в присутствии представителя НП «ПБК «Локомотив-Кубань», что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 17.01.2018;

– 24.01.2018 решение от 22.01.2018 №18-42/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля вручено исполнительному директору НП «ПБК «Локомотив-Кубань» ФИО1 по доверенности от 03.05.2017.;

– 12.02.2018 результаты дополнительных мероприятий налогового контроля вручены исполнительному директору НП «ПБК «Локомотив-Кубань» ФИО1 по доверенности от 03.05.2017;

– 12.02.2018 извещение о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки вручено исполнительному директору НП «ПБК «Локомотив-Кубань» ФИО1 по доверенности от 03.05.2017;

– акт выездной налоговой проверки, документы и материалы выездной проверки, результаты дополнительных мероприятий, возражения и ходатайства налогоплательщика, рассмотрены исполняющим обязанности начальника инспекции ФИО4 в присутствии представителя налогоплательщика, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки от 28.02.2018.

Таким образом, инспекция не нарушила процедуру рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Кроме того, налогоплательщик не заявил требований о нарушении налоговым органом положений статьи 101 НК РФ, напротив, дал пояснения о соблюдении налоговым органом статьи 101 НК РФ, что зафиксировано в протоколе предварительного судебного заседания от 13.06.2018.

Суд, рассмотрев пояснения и отзывы сторон, оценив предоставленные в материалы дела доказательства, сделал вывод о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении распространения наружной рекламы с использованием рекламных конструкций.

В статье 346.27 НК РФ указанно, что «распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций» для целей главы 26.3 НК РФ – это предпринимательская деятельность по распространению наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляемая владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований Федерального закона «О рекламе».

«Владелец рекламной конструкции» – это собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Таким образом, в силу приведенных выше положений статьи 346.27 НК РФ необходимо наличие у налогоплательщика вещного права на рекламную конструкцию либо права владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником, при этом, этим же субъектом должна осуществляться предпринимательская деятельность по непосредственному распространению наружной рекламы.

В силу пункта 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ                           «О рекламе» распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее – рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований статьи 19 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с пунктом 5 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется в соответствии с нормами настоящего Федерального закона и гражданского законодательства.

Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 8 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» установлено, что на период действия договора владелец рекламной конструкции имеет право беспрепятственного доступа к недвижимому имуществу, к которому присоединяется рекламная конструкция, и пользования этим имуществом для целей, связанных с осуществлением прав владельца рекламной конструкции, в том числе с ее эксплуатацией, техническим обслуживанием и демонтажом.

На основании пункта 9 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Исходя из пункта 18 Решения городской Думы Краснодара от 25.04.2013 № 47 п.4 «Об утверждении Порядка размещения рекламных конструкций на территории муниципального образования город Краснодар» за выдачей разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции вправе обратиться владелец рекламной конструкции.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 8 Порядка, утвержденного решением городской Думы Краснодара от 25.04.2013 № 47 п.4 «Об утверждении Порядка размещения рекламных конструкций на территории муниципального образования город Краснодар» (далее – Порядок) сити-борд – рекламная конструкция среднего формата с внутренним подсветом, имеющая одну или две поверхности для размещения рекламы, размер каждой составляет 3,7х2,7 м. состоящая из фундамента, каркаса, опоры и информационного поля. В соответствии с подпунктом 10 пункта 8 Решения городской Думы Краснодара от 25.04.2013 № 47 п.4 «Об утверждении Порядка размещения рекламных конструкций на территории муниципального образования город Краснодар» щит 6х3 – рекламная конструкция среднего формата, имеющие одну или две внешние поверхности (информационное поле) размером 6х3 м, специально предназначенные для размещения рекламы, оборудованная внешним подсветом, состоящая из фундамента, каркаса, опоры, информационного поля.

На основании пункта 10.6 Порядка рекламные конструкции должны иметь маркировку с указанием владельца, номера его телефона, номера и даты разрешения на установку конструкции. В силу пункта 11.3 и 11 Порядка владелец рекламной конструкции обязан мыть и очищать от загрязнений принадлежащие ему конструкции не реже одного раза в месяц (для конструкций среднего формата). Устранение повреждений рекламных изображений на рекламных конструкциях осуществляется владельцами рекламных конструкций в течение одного календарного дня со дня выявления.

На основании пункта 17 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» разрешение выдается на каждую рекламную конструкцию на срок действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. В разрешении указываются владелец рекламной конструкции, собственник земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, тип рекламной конструкции, площадь ее информационного поля, место установки рекламной конструкции, срок действия разрешения, орган, выдавший разрешение, номер и дата его выдачи, иные сведения.

В соответствии с пунктом 9.3 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» лицо, которому выдано разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, обязано уведомлять орган местного самоуправления, выдавший такое разрешение, обо всех фактах возникновения у третьих лиц прав в отношении этой рекламной конструкции (сдача рекламной конструкции в аренду, внесение рекламной конструкции в качестве вклада по договору простого товарищества, заключение договора доверительного управления, иные факты).

В силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, плательщиком ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере распространения наружной рекламы с использованием рекламных конструкций признается лицо, являющееся в указанном выше понятии НК РФ владельцем рекламных конструкций и осуществляющее деятельность по распространению наружной рекламы (рекламораспространитель).

На основании статьи 13 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

С учетом изложенного, распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций – это предпринимательская деятельность, осуществляемая владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований Федерального закона «О рекламе». При этом владелец рекламной конструкции – это лицо, обладающее вещным правом или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Как следует из приведенных выше норм, под действие системы налогообложения в виде ЕНВД подпадают только те организации и индивидуальные предприниматели, которые извлекают доходы от оказания услуг по предоставлению и (или) использованию принадлежащих им (арендованных или используемых ими на иных правовых основаниях) стационарных технических средств для размещения (распространения) рекламной информации о других физических и юридических лицах, их деятельности, товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях.

Соответственно, для целей применения специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход, деятельность по распространению наружной рекламы с использованием рекламных конструкций должна отвечать трем критериям:

– деятельность по распространению наружной рекламы с использованием рекламных конструкций осуществляет владелец рекламной конструкции;

–   владелец рекламной конструкции является рекламораспространителем;

– деятельность по распространению рекламы осуществляется с соблюдением требований Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе».

Деятельность, не отвечающая перечисленным критериям, для целей главы 26.3 НК РФ, не является распространением наружной рекламы с использованием рекламных конструкций, в связи с которым возможно применение ЕНВД.

Судом установлено, что налоговым органом в отношении НП «ПБК «Локомотив – Кубань» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, по налогу на доходы физических лиц  за период с 01.12.2014 по 31.03.2017 года, о чем составлен акт выездной налоговой проверки от 05.12.2017                       № 18-42/25.

В проверяемом периоде НП «ПБК «Локомотив-Кубань» применяло общеустановленную систему налогообложения и систему налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности, в 1 полугодии 2016 года – упрощенную систему налогообложения.

Согласно материалам дела, НП «ПБК «Локомотив-Кубань» в 2015 – 2016 годах заключило договоры с ОАО «Российские железные дороги», предоставившим средства для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности (спонсорский вклад).

В соответствии с договором от 25.01.2015 № 1319442 ОАО «РЖД» перечислило НП «ПБК «Локомотив-Кубань» спонсорский вклад на организацию и проведение детско-юношеского баскетбольного турнира «Локобаскет – Школьная лига» в 2015 году на территории ЮФО, СКФО, Нижегородской области, Крымского ФО и Республики Абхазия, а НП «ПБК «Локомотив-Кубань» оказало ОАО «РЖД» услуги по изготовлению, размещению рекламно-информационных материалов, распространению информации рекламного характера о спонсоре во время проведения турнира.

В соответствии с договором от 02.02.2015 № 1325135 НП «ПБК «Локомотив-Кубань» оказало для ОАО «РЖД» услуги по изготовлению, размещению рекламно-информационных материалов, распространению информации рекламного характера об ОАО «РЖД», которым перечислен спонсорский взнос.

На основании договора от 25.01.2016 № 1781272кт ОАО «РЖД» перечислило                  НП «ПБК «Локомотив-Кубань» спонсорский вклад на организацию и проведение игр национального чемпионата по баскетболу, а НП «ПБК «Локомотив-Кубань» оказало              ОАО «РЖД» услуги по изготовлению, размещению рекламно-информационных материалов, распространению информации рекламного характера о ОАО «РЖД».

Согласно перечисленным договорам, ОАО «РЖД» перечисляло спонсорский вклад НП «ПБК «Локомотив-Кубань» за предоставление таких услуг, как размещение рекламно-информационного материала ОАО «РЖД» в виде логотипа на щитах наружной рекламы и на конструкциях наружной рекламы (скроллерах) в черте г. Краснодар, на игровых майках игроков и их экипировке, на LED-экранах, расположенных по периметру игровой площадки во Дворце Спорта г. Краснодар, на баннерах, на трибунах, на 2 штрафных кругах игровой площадки в зоне видимости телевизионных камер, в телевизионных роликах и сюжетах, на главной странице официального web-сайта НП «ПБК «Локомотив-Кубань», на автомобилях и автобусе Клуба.

Суд установил, что для целей размещения наружной рекламы (на щитах и скроллерах) налогоплательщик в проверяемом периоде заключил договоры с двумя рекламораспространителями: ООО «Арт Сайд» (договор от 19.12.2014 № 15-1412-418) и ООО «Гэллэри Сервис» (договор от 11.02.2016 № СКД-016/02/16).

Оказание услуг подтверждается представленными в материалы дела договором                 № от 11.02.2016 СКД-016/02/16, приложениями (адресными программами) от 11.02.2016 № 1, от 03.03.2016 № 4, от 01.03.2016 № 5, от 24.03.2016№ 7, от 28.03.2016 № 9,                         от 08.04.2016 № 12, от 26.04.2016 № 13, от 26.04.2016 № 15, от 25.05.2016 № 23,                от 25.05.2016 № 26, а также актами об оказанных услугах: за март от 31.03.2016                 № СКД000434 на сумму 429 000 рублей (счет-фактура от 31.03.2016 № 1-000434/09); за апрель от 30.04.2016 № СКД000631 на сумму 429 000 руб. (счет-фактура от 30.04.2016               № 1-000652/09); за май от 31.05.2016 № СКД000851 на сумму 429 000 руб. (счет-фактура от 31.05.2016 № 1-000851/09); за июнь от 30.06.2016 № СКД000946 на сумму 429 000 руб. (счет-фактура от 30.06.2016 № 1-000946/09); за июль от 31.07.2016 № СКД001239 на сумму 429 004 руб. (счет-фактура от 31.07.2016 № 1-001239/09); за август от 31.08.2016            № СКД001489 на сумму 428 999 руб. (счет-фактура от 31.08.2016 № 1-001489/09); за сентябрь от 30.09.2016 № СКД001770 на сумму 429 000 руб. (счет-фактура                                от 30.09.2016 № 1-001770/09); за октябрь от 31.10.2016 № СКД001968 на сумму 428 999 руб. (счет-фактура от 31.10.2016 № 1-001968/09); за ноябрь от 30.11.2016 № СКД002282 на сумму 429 000 руб. (счет-фактура от 30.11.2016 № 1-002282/09); за декабрь                          от 31.12.2016 № СКД002484 на сумму 428 998 руб. (счет-фактура от 31.12.2016                               № 1-002484/09). Представленными в материалы дела договором от 19.12.2014 № 15-1412-418, приложениями (адресными программами) от 19.12.2014 № 1, от 20.02.2015 № 2,                от 19.12.2014 № 3, от 19.12.2014 № 4, от 19.12.2014 № 5, от 01.05.2015 № 6, от 01.06.2015 № 7, от 01.07.2015 № 8, от 01.08.2015 № 9, от 01.09.2015 № 10, от 01.10.2015 № 11,             от 01.10.2015 № 12, от 01.11.2015 № 13, от 01.12.2015 № 14, от 01.01.2016 № 17, от 01.02.2016 № 20, а также актами об оказанных услугах: от 31.01.2015 № 192 за январь 2015 в сумме 370 050 рублей; от 31.01.2015 № 137 за январь 2015 в сумме 577 695 рублей; от 28.02.2015 № 329 за февраль 2015 в сумме 577 695 рублей; от 28.02.2015 № 338 за февраль 2015 в сумме 322 500 рублей; от 31.03.2015 № 645 за март 2015 в сумме 74 250 рублей; от 31.03.2015 № 568 за март 2015 в сумме 506 155 рублей; от 30.04.2015 № 929 за апрель 2015 в сумме 506 155 рублей; от 31.05.2015 № 1176 за май 2015 в сумме 337 000 рублей; от 30.06.2015 № 1531 за июнь 2015 в сумме 337 000 рублей; от 31.07.2015 № 1822 за июль 2015 в сумме 337 000 рублей; от 31.08.2015 № 2091 за август 2015 в сумме 337 000 рублей; от 30.09.2015 № 2357 за сентябрь 2015 в сумме 337 000 рублей;                       от 31.10.2015 № 2670 за октябрь 2015 в сумме 337 000 рублей; от 30.11.2015 № 2962 за ноябрь 2015 в сумме 337 000 рублей; от 31.12.2015 № 3259 за декабрь 2015 в сумме 335 000 рублей; от 31.01.2016 № 240 за январь 2016 на сумму 429 000 рублей;                             от 29.02.2016 № 465 за февраль 2016 на сумму 429 000 рублей.

В отношении данного вида деятельности (размещение наружной рекламы на щитах и скроллерах) НП «ПБК «Локомотив-Кубань» применяло специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Согласно представленному ответу Департамента архитектуры и градостроительства администрации МО город Краснодар от 14.07.2017 № 29/7313 земля, на которой располагались рекламные конструкции, находилась в муниципальной собственности. По итогам проведенных торгов на установку и эксплуатацию рекламной конструкции победителями аукциона являлись ООО «Гэллэри Сервис» и                              ООО «Арт Сайд».

Суд установил, что Департамент архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования г. Краснодар заключил договоры с ООО «Гэллэри Сервис» и ООО «Арт Сайд» (от 26.12.2013 № 1, от 26.09.2014 № 31, от 26.09.2014 № 33,                          от 11.06.2014 № 18, от 22.05.2014 № 7, от 11.06.2014 № 19, от 22.05.2014 № 8,                    от 26.09.2014 № 32) на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, находящихся в муниципальной собственности МО город Краснодар.

НП «ПБК «Локомотив-Кубань» не обращалось в Департамент архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования г. Краснодар с уведомлением о возникновении каких-либо прав в отношении этих конструкций, что налогоплательщик не оспаривал.

Для исполнения своих обязанностей по договорам с ОАО «РЖД» заявитель привлек ООО «Гэллэри Сервис» и ООО «Арт Сайд» для распространения рекламы ОАО «РЖД» по 96 адресам во исполнение договора от 02.02.2015 № 1325135, по 16 адресам во исполнение договора от 25.01.2015 № 1319442, по 85 адресам во исполнение договора                от 25.01.2016 № 1781272кт.

ООО «Гэллэри Сервис» является собственником всех рекламных конструкций, на которых им распространялась реклама ОАО «РЖД».

ООО «Арт Сайд» являлось собственником некоторых рекламных конструкций, на которых им распространялась реклама ОАО «РЖД». Для исполнения своих обязательств по договорам с заявителем в остальных случаях ООО «Арт Сайд» привлекло субисполнителей, которые фактически распространяли рекламу ОАО «РЖД», например: ООО «Арт Сайд» заключило договор от 01.04.2014 №Р-004-2014/МО (приложение                     от 30.12.2014 № 3/М) с ООО «Постер» о размещении рекламных материалов заявителя в             г. Ростов-на-Дону по 4 адресам в январе-марте 2015 года (акт от 31.01.2015 № М40, акт           от 28.02.2015 № М225, акт от 31.03.2015 № М420); ООО «Арт Сайд» заключило договор от 29.12.2014 № 114-14 (доп. соглашение от 29.12.2014 № 1) с ФИО5 о размещении рекламных материалов заявителя по 3 адресам в январе-июне 2015 года (акт от 31.01.2015 № 17, акт от 28.02.2015 № 82) и т.д. Всего привлечены субисполнители для распространения рекламы по 16 адресам.

В материалах дела находятся технические паспорта рекламных конструкций, паспорта динамических рекламоносителей, паспорта на скроллеры, акты о выполненном технологическом присоединении рекламных конструкции к линиям электропередач, проектная документация на рекламные конструкции, полученные налоговым органом                 от ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис».

Суд установил, что собственниками рассматриваемых рекламных конструкций является ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис», либо иные лица, привлеченные этими контрагентами для выполнения своих обязательств перед заявителем.

В собственности заявителя рекламные конструкции не находились, что им не оспаривается.

Рассматриваемые рекламные конструкции (щиты, скроллеры, призматроны) содержат две и более рекламные единицы. Одновременно с НП «ПБК «Локомотив-Кубань» другие рекламные единицы на этих же рекламных конструкциях использовались другими лицами по договорам с ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис». Например, по адресу 

<

...> – Красная, в январе 2015 года на призматроне распространялась реклама НП «ПБК Локомотив-Кубань», а также ООО «МедиаРегион РА» по договору № 19-1404-115, ООО «Рекламный дом Кубани» по договору                             № 09-1403-078, ЗАО «Тандер» по договору № 15-1401-330; например, в августе 2015 года на щите по адресу 

<

...> распространялась реклама НП «ПБК Локомотив-Кубань» и ЗАО «Тандер» по договору № 15-1401-330; в январе 2016 на динамическом ситиборде по адресу 

<

...> – Бабушкина распространялась реклама НП «ПБК Локомотив-Кубань», а также                                        ООО «МедиаПродакшн» по договору № 08-1401-008, ООО «АлМакс-Строй» по договору  № 09-1505-560, ООО «КПК Своя казна» по договору № 08-1511-685 и т.д., что заявитель не оспаривает.

С учетом указанных обстоятельств, суд делает вывод о том, что рекламные конструкции в целом не являлись объектом сделки, договоры предусматривают распространение рекламы в интересах НП «ПБК «Локомотив-Кубань» лишь с использованием отдельных рекламных единиц.

В соответствии с пояснительной запиской ООО «Арт Сайд» от 15.08.2017 права на рекламные конструкции общество третьим лицам не передавало.

В соответствии с пояснительной запиской ООО «Арт Сайд» от 20.07.2017 в период с 01.01.2014 по 31.12.2016 эксплуатация, содержание рекламных конструкций в соответствии с требованиями технической и проектной документации, содержание рекламных конструкций в надлежащем состоянии (целостность, отсутствие механических повреждений, прорывов рекламных полотен, наличие покрашенного каркаса, отсутствие ржавчины, посторонних надписей, мытье и очистка), а также подсвет рекламных конструкций с помощью аккумуляторных батарей осуществлялась силами технического отдела ООО «Арт Сайд» и за счет собственных средств ООО «Арт Сайд».

ООО «Гэллэри Сервис» представило пояснительную записку (от 10.08.2017 № 78), в соответствии с которой права на рекламные конструкции третьим лицам не передавались. Содержание рекламных конструкций в надлежащем виде, соответствующем технической документации на конструкцию, требованиям решения городской Думы Краснодара от 25.04.2013 № 47 п.4 «Об утверждении Порядка размещения рекламных конструкций на территории муниципального образования город Краснодар», а также решения городской Думы Краснодара от 22.08.2013 № 52 п.6 «Об утверждении правил благоустройства территории муниципального образования город Краснодар», проведение своевременного ремонта и технического обслуживания рекламных конструкций или ее элементов, содержание конструкций в чистоте производится ООО «Гэллэри Сервис» самостоятельно или с привлечением подрядных организаций за счет ООО «Гэллэри Сервис» (подсветка РК, монтаж РИМ, сервисное обслуживание и др.). ООО «Гэллэри Сервис» приложило договоры, акты об оказанных услуг подрядчиков по обслуживанию рекламных конструкций.

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки допросил главного бухгалтера налогоплательщика ФИО6 Согласно протоколу допроса свидетеля от 19.07.2017 № 17-39/78 НП «ПБК «Локомотив-Кубань» никогда не получало прав владения, пользования, распоряжения рекламными конструкциями ООО «Гэллэри Сервис» и ООО «Арт Сайд».

В ходе проведения проверки налоговый орган допросил исполнительного директора ООО «Арт Сайд» ФИО7 Согласно протоколу допроса свидетеля                       от 10.07.2017 №17-39/76 права владения рекламными конструкциями ООО «Арт Сайд» никому не передавало.

Налоговый орган допросил генерального директора ООО «Арт Сайд» ФИО8 Согласно протоколу допроса свидетеля от 10.07.2017 №17-39/75 права владения рекламными конструкциями ООО «Арт Сайд» никому не передавало.

Налоговый орган допросил директора филиала ООО «Гэллэри Сервис» в                          г. Краснодаре ФИО9 Согласно протоколу допроса свидетеля от 07.07.2017                         № 17-39/74 ООО «Гэллэри Сервис» права владения рекламными конструкциями третьим лицам не передавало.

В соответствии с ответом Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар от 14.07.2017 № 29/7313 НП «ПБК «Локомотив-Кубань» не имеет разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций. Департамент представил данные о владельцах и собственниках рекламных конструкций, на которых осуществлялось распространение рекламно-информационных материалов НП «ПБК «Локомотив-Кубань», владельцами являются ООО «Гэллэри Сервис» и ООО «Арт Сайд».

Таким образом, владельцем рекламных конструкций, на которых размещались рекламные материалы ОАО «РЖД», являлись ООО «Арт Сайд», ООО «Гэллэри Сервис» и иные лица, которых ООО «Арт Сайд» привлекло для исполнения своих обязательств перед заявителем. Эти лица получали прибыль от эксплуатации указанных объектов.

Заявитель не представил документов, подтверждающих у него возникновение права собственности на рассматриваемые рекламные конструкции.

Заявитель, ссылается на то, что договоры об оказании услуг между ним и                    ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис» являются смешанными договорами подряда и временного пользования. В обоснование данной точки зрения представитель заявителя ссылается на выводы судебных инстанций в рамках дел № А32-28530/2017,                               № А32-28528/2017. Однако указанные выводы не затрагивают существо выявленного инспекцией налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В статье 346.27 НК РФ установлено значение термина «распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций», а также термина «владелец рекламной конструкции».

Исходя из значения этого термина, установленного НК РФ, владелец рекламной конструкции это ее собственник, или лицо, обладающее вещным правом на эту конструкцию, или арендатор с правом владения и пользования на основании договора с собственником.

Судом установлено, и заявителем не оспаривается, что НП «ПБК «Локомотив-Кубань» собственником рекламных конструкций не является. Арендатором с правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником заявитель также не является. При распространении рекламы по 16 адресам, заявитель не вступал ни в какие договорные отношения с собственниками рекламных конструкций.

Относительно возникновения у заявителя вещного права на рекламные конструкции в результате заключения договоров об оказании услуг, суд поясняет, что при заключении договоров об оказании услуг вещных прав у заказчика услуг не возникло. Между субъектами договора возникли обязательственные правоотношения.

Согласно статье 216 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) вещными правами наряду с правом собственности, в частности, являются: право пожизненного наследуемого владения земельным участком (статья 265); право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком (статья 268); сервитуты (статьи 274, 277); право хозяйственного ведения имуществом (статья 294) и право оперативного управления имуществом (статья 296).

Статьей 216 ГК РФ установлен принцип закрытого перечня вещных прав, который заключается в том, что вещные права могут быть установлены только тех видов и в том содержании, как это предусмотрено законом.

Данный вывод соответствует правовой позиции, приведенной в Определении Верховного Суда РФ от 14.11.2014 по делу № 305-ЭС14-442, А40-17110/2013.

Аренда с правом временного пользования не является вещным правом.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что доводы НП «ПБК «Локомотив-Кубань» не являются основанием для признания налогоплательщика владельцем рекламных конструкций.

Рекламораспространителем в сфере наружной рекламы является владелец рекламной конструкции. В свою очередь, заявитель владельцем рекламной конструкции не является.

В соответствии с пунктом 5 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. НП «ПБК «Локомотив-Кубань» в качестве владельца рекламной конструкции договоров с собственником земельного участка не заключало.

В соответствии с пунктом 3 статьи 10 Федерального закона «О рекламе»  заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы. НП «ПБК «Локомотив-Кубань» договоры на распространение социальной рекламы не заключало.

НП «ПБК «Локомотив-Кубань» обязанности, предусмотренные Федеральным законом «О рекламе» для владельца рекламной конструкции и рекламораспространителя, не выполняло.

На практике распространены ситуации, когда сделки на оказание услуг по размещению (распространению) рекламы заключают с рекламодателями не сами исполнители услуг, а посредники.

Оценив все факты в совокупности (рекламные материалы размещались на рекламных единицах ООО «Арт Сайд»; ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис» права третьим лицам на рекламные конструкции не передавали; пояснения ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис» о том, что эксплуатация, содержание рекламных конструкций в соответствии с требованиями технической и проектной документации, содержание рекламных конструкций в надлежащем состоянии (целостность, отсутствие механических повреждений, прорывов рекламных полотен, наличие покрашенного каркаса, отсутствие ржавчины, посторонних надписей, мытье и очистка), а также подсвет рекламных конструкций с помощью аккумуляторных батарей осуществлялась силами технических отделов ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис» и за счет их собственных средств; и так далее), суд сделал вывод о том, что заявитель в спорной ситуации выступал посредником, который перечислял денежные средства ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис» за выполненную работу, услуги за минусом своего вознаграждения в качестве посредника.

Согласно статье 346.27 Кодекса, а также разъяснениям, изложенным в письме          МНС России от 10.11.2004 № 22-0-10/1760, под предпринимательской деятельностью по распространению и (или) размещению наружной рекламы следует понимать деятельность организаций или индивидуальных предпринимателей, связанную с извлечением доходов от оказания услуг по предоставлению и (или) использованию принадлежащих им (арендуемых или используемых ими на иных правовых основаниях) стационарных технических средств наружной рекламы для размещения (распространения) рекламной информации о других физических и юридических лицах, их деятельности, товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях.

Исходя из этого к данному виду предпринимательской деятельности не относится деятельность посредников, агентов, комиссионеров и иных поверенных лиц по оказанию рекламодателям указанных выше услуг на основе договоров на оказание аналогичных услуг, заключенных ими с третьими лицами, имеющими на праве пользования, владения и (или) распоряжения соответствующие стационарные технические средства наружной рекламы.

Суд отклоняет позицию партнерства, озвученную в судебных заседаниях и изложенную в заявлении о том, что «…судами апелляционной и кассационной инстанций установлено, что для целей главы 26.3 НК РФ клуб являлся владельцем рекламных конструкций, обладающим вещным правом временного возмездного пользования (аренды) указанных рекламных конструкций на основании договоров с их собственниками – ООО «Арт Сайд» и ООО «Гэллэри Сервис».

Напротив, в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа                     от 04.04.2018 по делу № А32-28530/2017, от 19.04.2018 по делу № А32-28528/2017 указано: «..по смыслу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации юридическая квалификация отношений, возникших между сторонами, преюдициальной не является, а потому не может нарушать права лиц, участвующих в данном деле, при рассмотрении налогового спора с учетом норм налогового законодательства. В пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что факты уклонения гражданина или юридического лица от уплаты налогов, нарушения им положений налогового законодательства не подлежат доказыванию, исследованию и оценке судом в гражданско-правовом споре о признании сделки недействительной, так как данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по такому спору, а подлежат установлению при рассмотрении налогового спора с учетом норм налогового законодательства. При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов. Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи».

Оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, производится налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Стороны не могут своим усмотрением в порядке статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации определить налоговые последствия договорного взаимодействия, поскольку таковые определяются императивными нормами публичного права.

Определение в рамках споров о признании сделок недействительными (дела                   № А32-28528/2017, А32-28530/2017) системы налогообложения, которую необходимо применять (ЕНВД или общую систему налогообложения) не соответствует правовой цели института признания сделки недействительной. В спорной ситуации интерес заявителя направлен на использование данного правового института для закрепления налоговых последствий вне рамок спора о признании недействительным решения налогового органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 119 НК РФ непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации (расчета по страховым взносам) в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов не уплаченной в установленный законодательством о налогах и сборах срок суммы налога (страховых взносов), подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации (расчета по страховым взносам), за каждый полный или неполный месяц со дня. установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1000 рублей.

Исходя из буквального толкования указанной нормы следует, что базой для исчисления штрафа за несвоевременное представление декларации является сумма налога, подлежащая фактической уплате (доплате) в бюджет.

В судебном заседании представители налогового органа пояснили, что штрафные санкции снижены вследствие применения смягчающих обстоятельств на основании устного ходатайства представителя заявителя.

Применительно к эпизоду о начислении штрафа по пункту 1 статье 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДС представитель заявителя пояснил, что партнерство не считает себя плательщиком НДС, соответственно, не подавало декларацию по данному налогу.

Таким образом, решение Инспекции ФНС России №4 по г. Краснодару                            от 01.03.2018 № 18-42/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным.

Учитывая изложенное, в соответствии с пунктом 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании вышеизложенного, руководствуясь названными ненормативными актами, статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления – отказать.

 

Решение может быть обжаловано в течение 1 месяца со дня его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                  А.С. Хмелевцева