ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-11305/2019

город Ростов-на-Дону

19 декабря 2019 года

15АП-22057/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседанияФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 23.08.2018;

от ответчика: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Транспортные проекты и инвестиции»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 17.10.2019 по делу № А32-11305/2019 

по иску Федерального государственного унитарного предприятия «Росморпорт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Транспортные проекты и инвестиции» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о расторжении договора, о взыскании неустойки, штрафа,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт" (далее –истец, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Транспортные проекты и инвестиции» (далее – ответчик, общество) о расторжении договора № 123-16, о взыскании неустойки в размере 1 521 431,60 руб., штрафа в размере 472 494,29 руб., судебных расходов (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 145-146)).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик в срок не представил качественно выполненную проектную документацию.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2019 расторгнут договор от 07.03.2017 № 123-16 на разработку проектной документации "Капитальный ремонт объекта "Юго-Западный волнолом" морского порта Туапсе инв. № Ф050020253, заключенный между ФГУП "Росморпорт" и ООО "Транспортные проекты и инвестиции". С ответчика в пользу истца взыскана неустойка за период 08.03.2018 по 03.07.2019 в сумме 1 521 431,60 руб., штраф в размере 472 494,29 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 35 222 руб. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 3 717 руб.

Решение мотивировано тем, что ответчик не исполнил договор в предусмотренный в нем срок, на претензию истца о расторжении договора и выплате неустойки не ответил. В материалы дела истцом представлено отрицательное заключение экологической экспертизы проектной документации. Доказательства виновных действий истца, приведших к невозможности исполнения ответчиком договора в срок, ответчиком не представлены. Выполненные частично ответчиком работы в соответствии с календарным планом не имеют коммерческой ценности, и не является результатом работ, указанным в п. 1.1. договора и подлежащим оплате.

Принимая во внимание отсутствие желаемого результата и потребительской ценности работ, установив отсутствие доказательств выполнения и передачи работ надлежащего качества, суд пришел к выводу о невыполнении ответчиком обязательств по договору.

Как указывает истец в расчете неустойки, выполненном в соответствии с пунктом 7.6 договора, датой начала начисления неустойки следует считать 08.03.2018, поскольку срок выполнения работ согласно договору- 07.03.2018. Судом проверен расчет неустойки и признан методологически и арифметически верным, ввиду чего исковые требования о взыскании неустойки за период с 08.03.2018 по 03.07.2019 удовлетворены судом в заявленной сумме 1 521 431,60 руб. Ответчиком при рассмотрении дела не заявлено о снижении размера заявленной истцом неустойки.

Кроме того, ответчик без согласования с истцом для выполнения работ привлек субподрядчика (ИП ФИО3), что подтверждается договором от 03.09.2018 № 33. При этом, ответчик нарушил обязательства по спорному договору, предусмотренные п. 6.2.11: при привлечении ответчиком субподрядчиков без предварительного письменного согласия истца, ответчик обязан уплатить истцу штраф в размере 10% от стоимости договора. Размер штрафа от общей суммы по договору составляет 314 996,19 руб.

В случае непредоставления или предоставления не в полном объеме ответчиком информации истцу, предоставление которой предусмотрено п. 6.2 договора, ответчик обязан уплатить истцу штраф в размере 5% от цены договора, а также возместить причиненные истцу убытки, в том числе суммы уплаченных заказчиком штрафов, в связи с непредставлением истцу информации о договорах с субподрядчиками. При этом, размер штрафа от общей суммы по договору составляет 157 498,10 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Транспортные проекты и инвестиции" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение изменить в части взыскания с ответчика неустойки в размере 1 521 431,60 руб. Изложить часть постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в следующем виде: «взыскать с ООО «ТПИ» неустойку в размере 1 011 137.80 руб., штраф в размере 472 494,29 руб.». В остальной части решение оставить без изменения.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что ответчик частично исполнил работы, незавершенным осталось лишь получение положительного заключения экологической экспертизы.

Ответчик указывает, что после получения от истца предложения расторгнуть договор письмом исх. № 3-19/ДО от 20.01.2019 он потребовал от Туапсинского управления Азово-Черноморского бассейнового филиала ФГУП «Росморпорт» подтвердить намерение продолжить работы по договору. Так как ответ от заказчика не поступил, ООО «ТПИ» письмом исх. № 5-19/ДО от 23.01.2019 полностью остановило работы по договору, а потому полагает, что начисление пеней за просрочку исполнения работ прекратилось с 24.01.2019. По расчету ответчика альтернативный размер неустойки, подлежащей оплате со стороны общества, составляет 1 011 137 рублей 80 копеек (3 149 961,90 х 0,1% х 321 день (период с 08.03.2018 по 23.01.2019)).

Ответчик указал также, что заказчик не оплачивал аванс, так как условиями договора была предусмотрена 100% оплата после завершения работ по договору, следовательно заказчик не понес подтвержденных убытков по договору, учитывая значительный объем фактически выполненных работ. Размер неустойки и штрафа, присужденных к выплате, составляет в сумме 1 993 925,89 руб. при сумме договора 3 149 961,90 руб. (с НДС). За вычетом НДС в размере 20%, стоимость Договора составляла 2 624 968.25 руб. (без НДС). таким образом, начисленная судом неустойка составила 76,0% от суммы договора, что явно несоразмерно, учитывая объем выполненных и согласованных заказчиком и органами исполнительной власти работ по договору со стороны ООО «ТПИ».

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, указал на отсутствие оснований для приостановления начисления неустойки.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ответчика.

В судебном заседании представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца пояснил, что в пункте 4.8 договора предусмотрено, что ответчик был обязан провести повторную экспертизу без согласия истца.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Поскольку ответчик в апелляционной жалобе указал, что обжалует решение суда только в части взыскания пени, а истец не возражал по проверке решения в соответствующей части, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в части взыскания пени. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.03.2017 между ФГУП "Росморпорт" (заказчик) и ООО "Транспортные проекты и инвестиции" (далее - проектировщик) на основании результатов открытого запроса предложений в электронной форме от 07.02.2017 № АЧБФ-ТУ-05-16/2 заключен договор № 123-16 на разработку проектной документации "Капитальный ремонт объекта "Юго-Западный волнолом" морского порта Туапсе инв. № Ф050020253.

В соответствии с п. 1.1. договора истец поручает, а ответчик принимает на себя обязательства по разработке проектной документации "Капитальный ремонт объекта "Юго-Западный волнолом" морского порта Туапсе инв. № Ф050020253, провести государственную экологическую экспертизу проектной документации и результатов инженерных изысканий, предоставить истцу положительное заключение экспертизы. После получения положительного заключения экологической экспертизы, ответчик обязан направить проектно-сметную документацию на прохождение проверки достоверности определения сметной стоимости в ФАУ "Главгосэкспертиза России", сдать работу заказчику в сроки и в объемах, установленных договором, а истец обязуется принять и оплатить выполненные ответчиком работы в соответствии с условиями настоящего договора.

Цена работ, в соответствии с п. 3.1. договора, составляет 3 149 961,90 руб., включая НДС 18% в размере 480 502,66 руб. Оплата работ, в силу п. 3.2. договора, производится истцом после передачи истцу документации в соответствии с пунктом 4.1. договора на основании акта сдачи-приемки работ, подписанного уполномоченными представителями сторон, в течение 10 (десяти) банковских дней с даты получения ответчиком надлежаще оформленных счета и счета-фактуры.

Согласно пункту 4.1 договора передача проектной документации заказчику осуществляется по акту приема передачи в количестве четырех экземпляров на бумажном носителе и одного экземпляра в электронном виде.

Вместе с проектной документацией проектировщик предоставляет заказчику на подписание акт сдачи-приемки работ.

Срок выполнения работ, согласно п. 5.1. договора и в соответствии с календарным планом (приложение № 2 к договору) составляет 12 месяцев с даты заключения договора, то есть по 07.03.2018.

В соответствии с пп. 6.3.8 договора ответчик обязуется сдать работу в сроки и объемах, установленных договором.

Однако в нарушение обязательств, принятых на себя в соответствии с договором, на текущую дату работы ответчиком не выполнены, результат работ с положительным заключением государственной экспертизы истцу не сдан.

В соответствии с п. 7.1 договора стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему Договору в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно п. 7.6. договора в случае нарушения ответчиком срока выполнения работ по договору, истец вправе потребовать уплату ответчиком неустойки в размере 0,1% процента от цены работ, предусмотренной п. 3.1. договора, за каждый день просрочки.

В связи с чем, 20.03.2018 истец письмом № 0302/10-07 направил ответчику претензию с требованием прекратить нарушение условий договора и оплатить пеню. Претензия вручена нарочным способом 22.03.2018, что подтверждается отметкой о вручении.

17.12.2018 письмом № 1354/10-02.01 истец в адрес ответчика направил соглашение о расторжении договора с возмещением суммы неустойки (экспресс отравление от 19.12.2018 № 8162560921). Согласно сведениям официального сайта DHL EXPRESS, уведомление вручено 20.12.2018. Подписанное соглашение о расторжении договора в адрес истца не поступало.

Указанные обстоятельства послужили для истца основанием обращения в суд.

Согласно пункту 1 статьи 758 Гражданского Кодекса Российской по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со статьей 762 Гражданского кодекса Российской по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 "О последствиях расторжения договора" (далее – Постановление № 35) согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) договор может быть расторгнут по соглашению сторон или по решению суда.

В соответствии со статьей 310 и пунктом 3 статьи 450 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом (например, статья 328, пункт 2 статьи 405, статья 523 ГК РФ) или соглашением сторон, влечет те же последствия, что и расторжение договора по соглашению его сторон или по решению суда, и к ним подлежат применению правовые позиции, сформулированные в данном постановлении.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее – Постановление № 54) по общему правилу право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий должно быть предусмотрено ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

При применении статьи 310 ГК РФ следует учитывать, что право на односторонний отказ от договора может быть предусмотрено правилами об отдельных видах договоров. В частности, право на односторонний отказ от договора предоставлено заказчику по договору подряда (статья 717 ГК РФ), сторонам договора возмездного оказания услуг (статья 782 ГК РФ), договора транспортной экспедиции (статья 806 ГК РФ), агентского договора, заключенного без определения срока окончания его действия (статья 1010 ГК РФ), договора доверительного управления имуществом (пункт 1 статьи 1024 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к подряду на выполнение проектных и изыскательских работ, общие положения о подряде, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации также предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Вместе с тем, заказчик в настоящем споре не воспользовался своим правом на односторонний отказ от исполнения договора подряда в связи с несвоевременным исполнением договора подрядчиком.

В письмах № 0924/10-02.01 от 12.09.2018 и № 1354/10-02.01от 17.12.2018 истец дважды предлагал ответчику расторгнуть договор, направляя соответствующие соглашения (л.д. 71-73, 79-84).

Указанные соглашения не были подписаны ответчиком.

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных указанным Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. 

Нарушение основной обязанности по договору: передать проектную документацию с положительным заключением экспертизы в установленный договором срок, является существенным нарушением договора.

Требования пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации о досудебном порядке расторжения договора истцом соблюдены.

В части расторжения договора судебное решение не оспаривается.

Ответчик указывает, что письмом исх. № 3-19/ДО от 20.01.2019 он потребовал от Туапсинского управления Азово-Черноморского бассейнового филиала ФГУП «Росморпорт» подтвердить намерение продолжить работы по договору с последующей оплатой со стороны ответчика всех положенных неустоек. Так как ответ от заказчика не поступил, ООО «ТПИ» письмом исх.№ 5-19/ДО от 23.01.2019 полностью остановило работы по договору, а потому полагает, что начисление пеней за просрочку исполнения работ прекратилось с 24.01.2019. По расчету ответчика альтернативный размер неустойки, подлежащей оплате со стороны общества, составляет 1 011 137 рублей 80 копеек (3 149 961,90 х 0,1% х 321 день (период с 08.03.2018 по 23.01.2019)).

Апелляционный суд отклоняет указанный довод ввиду следующего.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Как видно из содержания указанных норм, выяснение действительности воли заказчика на расторжение договора, ранее выраженной им в письменном сообщении подрядчику, не входит в круг обстоятельств, дающих право подрядчику на приостановление производства работ. 

В письме № 1354/10-02.01 от 17.12.2018 истец недвусмысленно предложил ответчику расторгнуть договор путем подписания соответствующего соглашения с последующей передачей спора в суд в случае отказа. Дальнейшее выяснение волеизъявления истца не требовалось. Неподписание соглашения в данной ситуации являлось риском самого ответчика  по увеличению периода начисления неустойки.

В соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Данные правила соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что доказательства виновных действий истца, приведших к невозможности исполнения ответчиком договора в срок, ответчиком не представлены.

Согласно части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер. 

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. 

В соответствии с положениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее – Постановление № 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ) (пункты 69, 71-72 Постановления № 7).

Так как ответчик не заявил в суд первой инстанции ходатайства о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, то апелляционным судом отклоняется заявленный лишь в суде апелляционной инстанции довод жалобы о несоразмерности неустойки последствиям неисполнения обязательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности требований о взыскании пени. Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании норм материального права заявителем. Апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.10.2019 по делу№ А32-11305/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.Н. Мисник

СудьиИ.Н. Глазунова

Н.В. Нарышкина