ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-10522/21

20 сентября 2024 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено 20 сентября 2024 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего судьи Немтиновой Е.В.

судей  Бочаровой Н.Н., Нечаева С.В.

при участии в судебном заседании:

от АО «Мосэкострой» - ФИО1, дов. от 27.12.2023

от ООО «ПСП «Энергомаш» - ФИО2, дов. от 05.06.2024

от АО «Мосинжпроект» - ФИО3, дов. от 06.03.2024

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

ООО «ПСП «Энергомаш»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2023 и

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2024

по иску АО «Мосэкострой» к ООО «ПСП «Энергомаш» о взыскании денежных средств и по встречному иску о взыскании денежных средств третьи лица: Департамент городского строительства города Москвы, АО «Мосинжпроект», АО «УКС Инженерных коммуникаций, сооружений и дорог»

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Мосэкострой» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ о проведении зачета встречных однородных требований истца и ответчика: прекратить в полном объеме пассивное требование ответчика - возврат истцом гарантийных удержаний в размере 5 014 339, 47 руб., частично прекратить активное требование истца - погашение ответчиком аванса частично в размере 5 014 339, 47 руб., о взыскании неотработанного аванса по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП-16/10/19-НЧ (24) в размере 61 385 033 руб. 72 коп., затрат за потребленную электроэнергию на 30.06.2020  в размере 1 757 895 руб. 69 коп., затрат на услуги по приему сточных вод на 07.04.2020  в размере 1 093 238 руб. 50 коп., убытков в размере 300 000 руб. 00 коп., неустойки за нарушение сроков предоставления налоговой декларации НДС в размере 500 000 руб. 00 коп., неустойки за нарушение сроков возврата аванса за период с 01.02.2020 по 02.02.2022 в размере 13 372 648 руб. 57 коп., а так же с 03.02.2022 по дату фактического исполнения обязательства.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании с акционерного общества «Мосэкострой» с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ задолженности по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП-16/10/19-НЧ (24) за выполненные работы, отражающие иные затраты, (согласно п. 3.2 Договора) необходимые для достижения должного результата основных работ по Договору (Акты о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 13 от 31.03.2020; № 14 от 31.03.2020 ; № 15 от 31.03.2020 ; № 16 от 31.03.2020 ; № 17 от 31.03.2020 ) в размере 55 622 679 руб. 66 коп., задолженности за выполненные работы за период с 01.01.2020 по 31.03.2020 в счет списания непогашенного аванса (Акт о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 4 от 31.03.2020 ) в размере 24 307 993 руб. 01 коп., задолженности по пересчету стоимости выполненных работ с учетом коэффициентов, действующих на момент фактического выполнения работ в ценах 2019/2020 года в размере 26 939 650 руб. 88 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент городского строительства города Москвы, АО «Мосинжпроект», АО «УКС Инженерных коммуникаций, сооружений и дорог».

Арбитражный суд города Москвы решением от 19.09.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2022, первоначальное исковое заявление удовлетворил частично, произведен зачет встречных однородных требований истца и ответчика на сумму 5 014 339, 47 руб.: прекращено обязательство истца по возврату гарантийного удержания в размере 5 014 339, 47 руб., взысканы с общества с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» в пользу акционерного общества «Мосэкострой» сумма неотработанного аванса по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП-16/10/19-НЧ (24) в размере 3 196 276 руб. 40 коп., затраты за потребленную электроэнергию на 30.06.2020  в размере 1 757 895 руб. 69 коп., затраты на услуги по приему сточных вод на 07.04.2020  в размере 1 093 238 руб. 50 коп., убытки в размере 300 000 руб. 00 коп., неустойка за нарушение сроков предоставления налоговой декларации НДС в размере 500 000 руб. 00 коп., неустойка за нарушение сроков возврата аванса подлежат удовлетворению за период с 14.03.2020 по 02.02.2022 в размере 625 777 руб. 65 коп., неустойка в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от просроченной суммы аванса за период с 03.02.2022 по дату фактического исполнения обязательства, начисляемую на сумму долга в размере 3 196 276 руб. 40 коп. с учетом моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, введенного постановлениями Правительства Российской Федерации (в настоящее время действует Постановление Правительства Российской Федерации от 28 марта 2022  № 497), расходы на оплату судебной экспертизы в размере 204 007 руб. 30 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 21 911 руб. 06 коп. Приняты к зачету в порядке ст. 410 ГК РФ доводы встречного искового заявления. В удовлетворении встречного искового заявления отказал.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 10.04.2023 отменил решение Арбитражного суда  Москвы от 19.09.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2022 по делу № А40-10522/21 и направил дело на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд по первой инстанции.

При новом рассмотрении Арбитражный суд города Москвы решением суда от 31.08.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2024, первоначальное исковое заявление оставил без рассмотрения, возвратил АО «МОСЭКОСТРОЙ» из федерального бюджета госпошлину в размере 200 000 руб. 00 коп., по встречному иску взыскал с АО «МОСЭКОСТРОЙ» в пользу ООО «ПСП «Энергомаш» задолженность в размере 1 409 300 руб. 48 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 2 637  руб. 40 коп., в удовлетворении остальной части встречного иска отказал, взыскал с ООО «ПСП «Энергомаш» в пользу АО «Мосэкострой» расходы на оплату судебной экспертизы в размере 742 520 руб. 47 коп.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, ООО «ПСП «Энергомаш» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты и принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и взыскать задолженность в размере 55 622 679 руб. 66 коп. и 24 307 933 руб. 01 коп., поскольку полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.  От АО «Мосэкострой» поступили письменные пояснения, в которых истец просил обжалуемые судебные акты (в обжалуемой части) оставить без изменения, кассационную жалобу ответчика – без удовлетворения. В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу, просил отменить обжалуемые судебные акты по изложенным в кассационной жалобе доводам и принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и взыскать задолженность в размере 55 622 679 руб. 66 коп. и 24 307 933 руб. 01 коп. Представитель АО «Мосэкострой» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва. Представитель АО «Мосинжпроект» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам письменных пояснений.

Иные участвующие в деле лица своих представителей в арбитражный суд округа не направили, что согласно части 3 статьи 284 не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Судебные акты в части первоначального иска заявителем не обжалуются, в связи с чем законность судебных актов судом округа в данной части не проверяется, суд кассационной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Выслушав явившихся представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выполнение судами указаний окружного суда, изложенных в постановлении от 10.04.2023, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами  и следует из материалов дела, между истцом (Генподрядчик) и ответчиком (Подрядчик) был заключен договор подряда № МЭС-СП-16/10/19-НЧ (24) от 16.10.2019 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: «02-6900 Очистные сооружения для застройки кв. 32А в районе Новые Черемушки» по адресу: Нахимовский проспект (в пойме реки Котловки), район Зюзино, ЮЗАО города Москвы. Согласно пункту 3.1 Договора цена Договора составляет 647 987 463, 78 руб. Договор заключен в целях исполнения государственного контракта 0173200001417000662-К.8Т от 14.11.2017 , согласно которому государственным заказчиком выступает Департамент строительства города Москвы (далее -государственный заказчик, ДС  Москвы).

Сторонами 22.10.2019  к договору было заключено также дополнительное соглашение № 1 (далее - Соглашение), которым были определены условия выдачи, расходования и погашения (возврата) аванса на выполнение строительно-монтажных работ по Договору.

В связи с невыполнением ответчиком предусмотренных Договором обязательств, в соответствии с пунктом 14.1, 14.2, 14.2.1 Договора, статьей 717 ГК РФ АО «Мосэкострой» 23.03.2020  уведомило ООО «ПСП «Энергомаш» об отказе от исполнения Договора - расторжении в одностороннем внесудебном порядке по причине нарушения Подрядчиком промежуточных сроков выполнения этапов Работ и окончания срока строительства Объекта, установленных в графике производства работ (Приложение №1 к Договору). АО «Мосэкострой» направило соответствующее уведомление исх. № 291 от 23.03.2020  в адрес ООО «ПСП «Энергомаш», которое было получено 29.05.2020  Одностороннее расторжение Договора не освобождает стороны от обязательств, возникших во время действия Договора и до момента передачи строительной площадки Генподрядчику, а также не освобождает от ответственности за неисполнение принятых обязательств (пункт 14.5 Договора).

В нарушение пункта 14.6 Договора ответчиком не исполнено обязательство по передаче строительной площадки Генподрядчику при расторжении Договора по любым основаниям. Подрядчик частично выполнил работы, предусмотренные Договором, на общую сумму 100 286 789, 56 руб., в том числе: 25.11.2019  - работы на сумму 4 474 454, 86 руб.; 10.12.2019  - работы на сумму 15 263 393,89 руб.; 25.12.2019  - работы на сумму 80 548 940, 81 руб.

Согласно пунктам 3.9, 3.10 Договора оплата работ производится истцом в течение 30 дней с даты подписания актов при условии сдачи работ Государственному заказчику. При этом истец производит оплату работ за вычетом стоимости услуг Генподрядчика в размере 15 % и 5 % гарантийного удержания от стоимости выполненных и принятых работ по актам (пункты 3.11, 3.15 Договора). Таким образом, принятые работы должны были быть оплачены истцом в размере 80 229 431, 66 руб. не позднее следующих сроков: не позднее 25.12.2019  - 3 579 563, 89 руб.; не позднее 09.01.2020  - 12 210 715, 11 руб.; не позднее 24.01.2020  - 64 439 152, 65 руб.

АО «Мосэкострой» исполнило свои обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме в размере 80 229 431, 66 руб. (44 548 099, 85 руб. + 2 080 705,00 руб. + 33 600 626, 81 руб.), путем перечисления денежных средств, проведением двухстороннего и одностороннего зачетов, а именно: АО «Мосэкострой» перечислило ООО «ПСП «Энергомаш» денежные средства в размере 44 548 099, 85 руб. следующими платежными поручениями: 23.12.2019  п/п № 2290 на сумму 3 579 563, 89 руб. 26.12.2019  п/п 2332 на сумму 10 130 010, 12 руб. 27.12.2019  п/п 2336 на сумму 30 838 525,84 руб. АО «Мосэкострой» исполнило обязательство по оплате выполненных и принятых работ в размере 2 080 705,00 руб. путем подписания Истцом и Ответчиком 31.12.2019  акта о взаимозачете на указанную сумму. АО «Мосэкострой» исполнило обязательство по оплате выполненных и принятых работ в размере 33 600 626, 81 руб. путем проведения одностороннего зачета.

В рамках заключенного Соглашения, истец 25.10.2019 платежным поручением № 2041 выплатил Подрядчику аванс в размере 100 000 000 руб. 00 копеек, со следующими сроками возврата авансового платежа частями: по 31.01.2020 года - 33 600 626 руб. 81 коп.; по 29.02.2020 года - 34 000 000 руб. 00 коп.; по 13.03.2020 года - 32 399 373 руб.19 коп. Пунктом 6 Соглашение предусмотрено погашение аванса путем зачета в текущем периоде стоимости произведенных работ. АО «Мосэкострой» в соответствии с условиями Договора (пункт 3.5), Соглашения, статьи 410 ГК РФ направило в адрес ООО «ПСП «Энергомаш» уведомление от 17.02.2020  исх. № 158 о зачете авансового платежа в счет выполненных и подлежащих оплате работ в размере 33 600 626, 81 руб., которое было получено ответчиком 26.02.2020.

Таким образом, как указал истец, с учетом перечисленного аванса в размере 100 000 000 руб., выполненных и принятых работ в размере 80 229 431, 65 руб., а также произведенной их полной оплатой (с учетом перечисленных денежных средств, проведением двухстороннего и одностороннего зачетов) задолженность Ответчика перед Истцом по предоставленному и непогашенному авансу составляет 66 399 373, 19 руб.: (100 000 000 руб. (перечисленный аванс) - 33 600 626, 81 руб. (погашение части аванса путем одностороннего зачета).

С учетом проведенного зачета встречных однородных требований на сумму гарантийных удержаний в размере 5 014 339, 47 руб. неотработанный аванс -неосновательное обогащение в размере 61 385 033 руб. 72 коп.

В обоснование встречного иска ответчик указал, что обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» по договору от 16.10.2019 №МЭС-СП-16/10/19-НЧ (24) выполнено работ по Актам о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 4 от 31.03.2020; № 13 от 31.03.2020; № 14 от 31.03.2020; № 15 от 31.03.2020; № 16 от 31.03.2020; № 17 от 31.03.2020  на сумму 79 930 672,67 руб., указанные работы истцом не оплачены.

Стороны не смогли прийти к обоюдному согласию по вопросу объема и стоимости выполненных работ по договорам, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Определением от 21.04.2021 судом первой инстанции была назначена по делу № А40-10522/21-67-75 судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ ЦЕНТР СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ» ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7. На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1)          Определить имеет ли место фактическое выполнение объемов строительно-монтажных работ Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» по Договору № МЭС-СП-16/10/19-НЧ(24) от 16.10.2019  по объекту: «Очистные сооружения для застройки кв. 32А в районе Новые Черемушки» по адресу: Нахимовский проспект (в пойме реки Котловки), район Зюзино, ЮЗАО  Москвы, которые указаны в Актах о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 4 от 31.03.2020 ; № 13 от 31.03.2020; № 14 от 31.03.2020 ; № 15 от 31.03.2020 ; № 16 от 31.03.2020 ; № 17 от 31.03.2020 , подписанных Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш»?

2)          Каковы объемы и стоимость фактически выполненных работ Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш», указанных в Актах о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 4 от 31.03.2020 ; № 13 от 31.03.2020; № 14 от 31.03.2020 ; № 15 от 31.03.2020 ; № 16 от 31.03.2020 ; № 17 от 31.03.2020 , подписанных Обществом с ограниченной ответственностью "ПСП «Энергомаш», исходя из расценок согласованных сторонами в сметном расчете к Договору (либо, если в условиях договора нет сведений о цене или способах ее определения, исходить из цены, которая обычно, при сравнимых обстоятельствах, взимается за аналогичные работы)?

3)          Соответствуют ли строительно-монтажные работы, проведенные Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» по Договору № МЭС-СП-16/10/19-НЧ(24) от 16.10.2019  по объекту: «Очистные сооружения для застройки кв. 32А в районе Новые Черемушки» по адресу: Нахимовский проспект (в пойме реки Котловки), район Зюзино, ЮЗАО  Москвы, условиям договора, проектно-сметной документации, требованиям СНиП и иным требованиям, предъявляемым для аналогичного вида работ?

4)          Если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ?

5)          Какие виды строительно-монтажных работ выполнены Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» с надлежащим качеством в соответствии с требованиями СНиП по Договору № МЭС-СП-16/10/19-НЧ(24) от 16.10.2019  по объекту: «Очистные сооружения для застройки кв. 32А в районе Новые Черемушки» по адресу: Нахимовский проспект (в пойме реки Котловки), район Зюзино, ЮЗАО  Москвы, каковы их объем и стоимость?

6)          Какие виды строительно-монтажных работ выполнены некачественно Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» с надлежащим качеством в соответствии с требованиями СНИП по Договору № МЭС-СП-16/10/19-НЧ(24) от 16.10.2019  по объекту: «Очистные сооружения для застройки кв. 32А в районе Новые Черемушки» по адресу: Нахимовский проспект (в пойме реки Котловки), район Зюзино, ЮЗАО  Москвы, каковы их объем и стоимость?

Согласно экспертному заключению:

Ответ на вопрос № 1. Однозначно да. Анализ исполнительных документов, результаты осмотров Объекта строительства показывает, что фактическое выполнение объемов строительно-монтажных работ Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» по Договору № МЭС-СП-16/10/19-НЧ(24) от 16.10.2019  по объекту: «Очистные сооружения для застройки кв. 32А в районе Новые Черемушки» по адресу: Нахимовский проспект (в пойме реки Котловки), район Зюзино, ЮЗАО  Москвы, которые указаны в Актах о приемке выполненных строительно-монтажных работ: № 4 от 31.03.2020 ; № 13 от 31.03.2020; № 14 от 31.03.2020 ; № 15 от 31.03.2020 ; № 16 от 31.03.2020 ; № 17 от 31.03.2020 , подписанных Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» имеет место.

Ответ на вопрос № 2. Объемы по конкретным видам работ, принятые к общему учету экспертами АНО «МОЦСЭ» представленные ООО «ПСП «Энергомаш» односторонними актами о приёмке выполненных работ: № 4 от 31.03.2020 ; № 13 от 31.03.2020; № 14 от 31.03.2020 ; № 15 от 31.03.2020 ; № 16 от 31.03.2020; № 17 от 31.03.2020  указаны в таблице №1 настоящего комиссионного заключения строительно-технической экспертизы. Общая сумма обоснованно подтвержденных затрат по выполненным работам Подрядчиком по Договору подряда на Объекте строительства по представленным односторонним актам о приемке выполненных работ: № 4 от 31.03.2020 ; № 13 от 31.03.2020; № 14 от 31.03.2020 ; № 15 от 31.03.2020 ; № 16 от 31.03.2020 ; № 17 от 31.03.2020  составляет: 48 039 610,18 руб.

Суммы, исключенные из актов о приемке выполненных работ по форме КС-2: №4 от 31.03.2020 , № 13 от 31.03.2019 , № 14 от 31.03.2019 , № 16 от 31.03.2019 , № 17 от 31.03.2019  по работам, выполненным Подрядчиком экспертами не оспариваются, однако на период проведения экспертизы экспертам не предъявлена подтверждающая исполнительная документация, достоверно свидетельствующая о выполнении данных работ, поэтому до рассмотрения данной документации и повторного осмотра результатов работ по этим объемам экспертами, данным комиссионным заключением строительно-технической экспертизы общий объем выполненных работ, включая не принятые, эксперты подтвердить не могут.

Ответ на вопрос № 3. Строительно-монтажные работы, проведенные Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» по Договору № МЭС-СП-16/10/19- НЧ(24) от 16.10.2019    по объекту: «Очистные сооружения для застройки кв. 32А в районе Новые Черемушки» по адресу: Нахимовский проспект (в пойме реки Котловки), район Зюзино, ЮЗАО  Москвы, соответствуют условиям договора, проектно-сметной документации, требованиям СНиП и иным требованиям, предъявляемым для аналогичного вида работ (развернутый ответ приведен в разделе 25 настоящего комиссионного заключения строительно-технической экспертизы).

Ответ на вопрос № 4. Отступлений условиям договора, проектно-сметной документации, требованиям СНиП и иным требованиям, предъявляемым для аналогичного вида работ в части выполненных Подрядчиком работ, представленных в актах о приемке выполненных работ № 4 от 31.03.2020 ; № 13 от 31.03.2020 ; № 14 от 31.03.2020 ; № 15 от 31.03.2020     ; № 16 от 31.03.2020 ; № 17 от 31.03.2020  и принятых экспертами не выявлено.

Ответ на вопрос № 5. Все работы принятые экспертами (см. таблицу №1) выполнены Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» с надлежащим качеством. Работы не принятые экспертами требуют дополнительно предоставления экспертам исполнительной документации на них и дополнительного осмотра и необходимых измерений (при необходимости) на Объекте строительства.

Ответ на вопрос № 6. Работ выполненных Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» некачественно не надлежащим качеством, не в соответствии с требованиями СНИП, Договором № МЭС-СП-16/10/19-НЧ(24) от 16.10.2019  по объекту: «Очистные сооружения для застройки кв. 32А в районе Новые Черемушки» по адресу: Нахимовский проспект (в пойме реки Котловки), район Зюзино, ЮЗАО  Москвы, Работ, представленных в актах о приёмке выполненных работ № 4 от 31.03.2020 ; № 13 от 31.03.2020 ; № 14 от 31.03.2020 ; № 15 от 31.03.2020 ; № 16 от 31.03.2020 ; № 17 от 31.03.2020  не выявлено.

Определением суда от 13.05.2022 по ходатайству ответчика судом первой инстанции была назначена по делу №А40-10522/21-67-75 дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации «МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ ЦЕНТР СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ» ФИО5.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1)          Выявить объем спорных работ вследствие их задвоения (дублирования), включая выявление аналогичных видов работ, принятых у подрядчиков, по актам формы КС-2 указанным в таблице.

2)          Из установленных АНО «МОЦСЭ» выполненных работ определить работы, которые соответствуют Договору, СНиП и проектной документации, подтверждены исполнительной документацией в соответствии с п.п. 1.11, 3.8, 5.1.1 Договора за вычетом работ, выявленных по вопросу 1.

3)          Установить сметную стоимость работ, определенных в вопросе 2, в уровне договорных цен (п. 3.1 Договора), включая НДС.

Согласно экспертному заключению: 

Ответ на вопрос № 1. Анализ дополнительно представленных сторонами исполнительных документов, документов Третьего лица (ООО «УК МПК»), являвшийся предыдущим подрядчиком истца (АО «Мосэкострой»), результаты повторного осмотра и обмеров конструкций Объекта строительства позволил установить как наличие дублирования выполненных работ, так и уточнить объемы отдельных работ. Все указанные изменения занесены в таблицу № 1 и, согласно раздела № 28 настоящего дополнительного заключения, указаны для корректировки соответствующих положений Заключения.

Ответ на вопрос № 2. Из установленных экспертом АНО «МОЦСЭ» выполненных работ, представленных ООО «ПСП «Энергомаш» односторонними актами о приемке выполненных работ: № 13 от 31.03.2020 ; № 14 от 31.03.2020 ; № 15 от 31.03.2020 ; № 16 от 31.03.2020 ; № 17 от 31.03.2020  к работам, которые условно соответствуют Договору, подтверждены исполнительной документацией в соответствии с п.п. 1.11, 3.8, 5.1.1 Договора за вычетом работ, выявленных по вопросу № 1 можно отнести работы под номерами №1 - №4 указанные в акте о приемке выполненных работ: № 13 от 31.03.2020.

Данные работы выполнены и оформлены Подрядчиком в соответствии с нормами СНиП, однако, по мнению эксперта, ошибочно не учтены проектной документацией, а Подрядчиком не оформлены соответствующим проектом производства работ (ППР). Развернуто исследования эксперта приведены в разделе № 26.

Ответ на вопрос № 3. Сметная стоимость выполненных Подрядчиком работ, определенных в вопросе 2, в уровне договорных цен (п. 3.1 Договора), включая НДС составляет один миллион четыреста девять тысяч триста рублей, сорок восемь копеек (1 409 300,48).

Проанализировав заключения экспертов с точки зрения соответствия процессуальным критериям, суды пришли к выводу, что в экспертном заключении содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют. Оценив представленные экспертные заключения, суды пришли к выводу об их соответствии требованиям статьи 86 АПК РФ, в связи с чем признали надлежащим доказательством, подтверждающим объем и стоимость качественно выполненных работ по спорному договору.

Оставляя первоначальные исковые требования без рассмотрения в соответствии с пп. 4 пунктом 1 статьи 148 АПК РФ, суд первой инстанции, с выводами которого согласился апелляционный суд, исходил из того, что ООО «ПСП Энергомаш» признано несостоятельным (банкротом), 01.08.2023 в отношении него открыто конкурсное производство (решение Арбитражного суда  Москвы от 01.08.2023 по делу № А40-22129/21-178-67 «Б») и поскольку спорное денежное обязательство возникло до возбуждения дела о банкротстве ответчика, то данные требования первоначального иска не относятся к текущим платежам и согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» подлежат рассмотрению в рамках дела о признании должника несостоятельным. В этой части судебные акты не обжалованы.

При разрешении встречного иска суд первой инстанции, выводы которого поддержал апелляционный суд, учитывал совокупность имеющихся в деле иных доказательств, в том числе выводы, изложенные в дополнительной экспертизе, включая внесенные корректировки в экспертизу, из которых следует, что работы в общем объеме были выполнены лишь на сумму 25.136.086,51 руб., а также что общий объем работ, условно соответствующий условиям договора и проектной документации, прошедший государственную экспертизу, был выполнен лишь на сумму 1.409.300,48 руб., а все остальные работы можно отнести только к разряду так называемых дополнительных работ, в отношении которых отсутствуют в материалах дела соответствующие в таком случае подписанные в установленном порядке сторонами по делу дополнительные соглашения.

Доводы ответчика о том, что вопрос о необходимости проведения дополнительных работ неоднократно поднимался на производственных совещаниях, где участвовали представители сторон по делу, в том числе на совещании от 14.08.2019 в Департаменте строительства города Москвы, как установлено судами, опровергаются материалами дела.

Судами отмечено, что представленные ответчиком в материалы дела протоколы не содержат существенные условия договора строительного подряда или иного договора в соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ. Представленные ответчиком протоколы не являются офертой в соответствии со статьей 435 ГК РФ и не могли побуждать АО «Мосэкострой» к акцептованию и совершению каких-либо действий. Договорные отношения между истцом и ответчиком по таким протоколам не могут являться возникшими и заключенными. Более того, как установлено судами, согласно представленным протоколам, АО «Мосэкострой» нигде не давало каких-либо рекомендаций, а тем более указаний ООО «ПСП Энергомаш» на совершение каких-либо действий, которые имели бы для АО «Мосэкострой» какую-либо потребительскую ценность. Кроме того, помимо общих норм права, в отношении АО «Мосэкострой» и Департамента строительства  Москвы при заключении договоров и изменений к ним действуют и специальные нормы, предусмотренные 441-ПП, 576-1111, 44-ФЗ и 223-ФЗ.

Суды указали, что представленные ООО «ПСП Энергомаш» в материалы дела протоколы сторонами не подписаны, не содержат существенных   условий   договора,    не   являются   нормативно-правовым   актом государственного органа, который являлся бы обязательным для исполнения сторонами, не порождают для участников совещаний никаких правовых обязательств.

Суды учли, что ООО «ПСП Энергомаш», как участник закупки по заключению спорного договора, было ознакомлено с конкурсной документацией, включая сам договор, проектно-сметную документацию и не могло не знать, что планируемые им к выполнению работы, не входят ни в договор, ни в проектно-сметную документацию, ни в заключение Мосгосэкспертизы. При этом АО «Мосэкострой» и ООО «ПСП Энергомаш» не подписывалось никаких дополнительных соглашений на выполнение дополнительных работ в рамках спорного договора. При подписании Договора по итогам закупочной процедуры в соответствии с 223-ФЗ ООО «ПСП Энергомаш» не направляло в адрес АО «Мосэкострой» никаких замечаний или протоколов разногласий по объему и виду необходимых к выполнению непредусмотренных договором работ.

Более того, как установлено судами, о необходимости проведения дополнительных работ ООО «ПСП Энергомаш» должно было известить государственного заказчика - Департамент строительства  Москвы, который, как конечный бенефициар, должен был принять решение о необходимости выполнения этих работ и, при положительном решении, выпустить дополнительную проектно-сметную документацию, провести по ней государственную экспертизу, выпустить рабочую документацию, провести закупку на эти работы в соответствии с 44-ФЗ.

Суды пришли к выводу, что ООО «ПСП Энергомаш», не предприняв указанных действий, самовольно приступило к выполнению спорных работ без соблюдения всех предусмотренных процедур на выполнение таких работ с учетом положения ст. 743 ГК РФ и особенностей регулирования договорных отношений с государственным заказчиком и АО «Мосэкострой» по 44-ФЗ и 223-ФЗ, а о применении таких норм к АО «Мосэкострой» и ДС  Москвы, ООО «ПСП Энергомаш», как профессиональный участник строительного рынка и участник государственных закупок, не могло не знать.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что предъявляемые по спорным актам работы по своему характеру не соответствуют предмету договора; не предусмотрены договором и являются дополнительными; не соответствуют проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу; не были акцептованы АО «Мосэкострой» любыми конклюдентными действиями последнего; не заказаны им и не были приняты последним; не подтверждены и не оформлены соответствующей документацией; работы по ним не приостанавливались и изменения в проектно-сметную документацию не вносились; действия по оформлению спорных работ в соответствии с положениями 44-ФЗ и 223-ФЗ не производились.

Учитывая, что ООО «ПСП Энергомаш» работы не приостановило и необходимость выполнения немедленных действий в интересах и по поручению истца не доказало, суды также пришли к выводу, что дополнительные работы в соответствии со статьей 743 ГК РФ не подлежат оплате АО «Мосэкострой».

Вместе с тем, суды учли результаты дополнительной экспертизы, согласно которой при ответе на вопрос № 3  экспертами установлено, что «условно соответствующих договору» (стр. 91 том дополнительная экспертиза) без учета гарантийных удержаний и генподрядных услуг выполнено работ на 1 409 300,48 руб. в связи с чем указанные работы можно считать договорными и они подлежат оплате.

Довод истца о необходимости исключения из установленной экспертом стоимости выполненных работ стоимость договорных генподрядных услуг в размере 15 % от стоимости работ отклонен судом первой инстанции со ссылкой на положения статьи 747 ГК РФ и указанием на то обстоятельство, что в подтверждение факта оказания услуг истцом в материалы дела не представлены подписанные ответчиком акты оказанных услуг, иные документы, свидетельствующие о сдаче услуг генподряда, в материалах дела отсутствуют, то есть оказание генподрядных услуг не доказано. Ответчик не представил акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, в которых было бы отражено соответствующее оказание генподрядных услуг.

Требования генподрядчика об удержании стоимости услуг признаны не подлежащими удовлетворению, поскольку в материалы дела не представлены соответствующие акты сдачи-приемки услуг с приложением счета-фактуры, обязанность составления которых предусмотрена договором. Таким образом, суды пришли к выводу, что факт оказания генподрядчиком услуг документально не подтвержден. Судами отмечено, что акционерное общество «Мосэкострой», обращаясь с первоначальным исковым заявлением по настоящему делу о взыскании неотработанного аванса, не признавало и оспаривало факт выполнения Обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» спорных работ и лишь по результатам проведенной судебной экспертизы пришло к выводу о необходимости предъявления генподрядных услуг, что позволило судам прийти к выводу о том, что акционерное общество «Мосэкострой» поставило в зависимость от результатов рассмотрения дела необходимость предъявления к оплате генподрядных услуг, что свидетельствует о противоречивом поведении на стороне Акционерного общества «Мосэкострой» (по модели еstорре1 bу representation) в рамках доктрины недопустимости противоречивого поведения.

Суды указали, что такое поведение акционерного общества «Мосэкострой» противоречит его первоначальной позиции по встречному иску, согласно которой спорные работы не признавались и генподрядные услуги к оплате не предъявлялись, в связи с чем суды отклонили доводы акционерного общества «Мосэкострой» о том, что факт выполнения спорных работ обществом с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» неминуемо обязывает общество с ограниченной ответственностью «ПСП «Энергомаш» оплатить генподрядные услуги, даже в отсутствие подписанных первичных документов по их оказанию, как основанные на противоречивом и недобросовестном поведении (и правило - никто не может противоречить собственному предыдущему поведению).

При таком положении суды пришли к выводу о том, что оказание услуг генподрядчиком документально не подтверждено, в связи с чем стоимость выполненных работ уменьшению на сумму договорных генподрядных услуг в размере 15 % не подлежит.

Таким образом, с учетом выводов, сделанных в экспертном заключении, суды пришли к выводу о том, что оплате акционерным обществом «МОСЭКОСТРОЙ» подлежат работы на сумму 1 409 300,48 руб., в удовлетворении остальной части встречных требований о взыскании задолженности за выполненные работы судом отказано.

Требование встречного истца о взыскании задолженности по пересчету стоимости выполненных работ с учетом коэффициентов, действующих на момент фактического выполнения работ в ценах 2019/2020 года в размере 26 939 650 руб. 88 коп. оставлено судами без удовлетворения по следующим основаниям. Так, в соответствии с условиями договора (пункт 3.1) расчет стоимости цены Договора ведется по «Ведомости распределения цены договора» в уровне цен 2017 (К1, индекс пересчета базовой цены в текущую - октябрь 2016; К., договорной коэффициент - декабрь 2017), а работы выполнялись в период 2019/2020 годах. Судами отмечено, что Заказчику неоднократно было предложено заключить Дополнительное соглашение на пересчет договорных коэффициентов, действующие на момент фактического выполнения работ, что увеличит стоимость выполненных работ ООО «ПСП «Энергомаш» на сумму 26 939 650,88 руб. (сопоставительная ведомость выполненных работ ООО «ПСП «Энергомаш» ранее направлялась в АО «Мосэкострой»). В адрес ООО «ПСП «Энергомаш» ответа по данному факту не поступало.

Вместе с тем, судами установлено, что цена договора, а также порядок расчета стоимости выполненных работ, определены Договором и документацией к закупке, с которой ООО «ПСП «Энергомаш» было ознакомлено при принятии решения об участии в закупке. Вся документация была размещена и на сайте http://zakupki.gov.ru и доступна для ознакомления всем желающим.

При этом пункт 3.1. Договора не предусматривает перерасчет стоимости работ и определяет, что цена Договора определяется в соответствии с Ведомостью распределения цены договора подряда (Приложение № 2/1) к Протоколу согласования договорной цены (Приложение № 2 к Договору), Указанная Цена Договора не может быть увеличена с учетом положений Договора.

При этом фактическая цена выполненных работ определяется Сторонами на основе сметно-нормативной базы «Территориальные сметные нормативы для города Москвы ТСН-2001 (в ценах на январь 2000 года)» (далее - ТСН-2001) (с учетом накладных расходов, сметной прибыли, среднегодового зимнего удорожания), примененной относительно объемов утвержденной проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, при формировании Ведомости распределения цены договора подряда (Приложение № 2/1) с учетом соответствующих коэффициентов и требований Приложения № 4 к Договору. В отношении Договора -индекс пересчета базовой цены в текущую - октябрь 2016 года».

В Цену Договора включена стоимость вознаграждения и всех затрат ООО «ПСП «Энергомаш», необходимых для исполнения всех обязательств по Договору, включая (но не ограничиваясь) в том числе стоимость всех Работ согласно проектно-сметной и рабочей документации, в том числе работ (включая строительные, монтажные, пусконаладочные и иные работы), оборудования и материалов, прямо не оговоренных Сторонами, но необходимых для достижения результата работ, предусмотренного Договором, включая доделки выявленных в процессе производства Работ по Договору недостатков ранее выполненных работ (пункт 1.3 Договора).

В этой связи суды пришли к выводу, что требования ООО «ПСП Энергомаш» об увеличение и перерасчете цены Договора не имеют правовых оснований и противоречат условиям Договора и нормам законодательства о закупках.

Довод ответчика о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении дополнительной экспертизы по делу отклонен апелляционным судом со ссылкой на то обстоятельство, что отклоняя заявленное ООО «ПСП «Энергомаш» ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы, суд первой инстанции исходил из того, что отсутствуют сомнения либо противоречия в обоснованности экспертного заключения; суд не усмотрел оснований для признания экспертного заключения недостоверным доказательством, экспертиза была проведена в рамках арбитражного дела, в качестве эксперта было привлечено лицо, обладающее специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленным вопросам, эксперту было разъяснено об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ. На экспертизу представлены все необходимые для выполнения исследования данные и документы. Выводы судов не противоречат положениям статей 82, 86, 987 АПК РФ. Процессуальных нарушений в данной части судами не допущено.

Доводы ответчика о том, что судебные расходы за проведение экспертизы распределены судом неверно, отклонены апелляционным судом с указанием на то обстоятельство, что экспертиза по делу проводилась в целях установления, в том числе, стоимости выполненных работ по спорному договору, требование о взыскании задолженности за выполненные работы было предметом встречного иска, суд первой инстанции определил размер подлежащей взысканию задолженности истца перед ответчиком с учетом результатов проведенной по делу экспертизы, соответственно, в силу положений статьи 110 АПК РФ судебные расходы за проведение экспертизы были правомерно распределены судом первой инстанции с учетом результата рассмотрения встречного иска.

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебных актов по существу, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, в связи с чем, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Выводы судов обжалуемой части основаны на правильном применении положений статей 309, 310, 453, 708, 711, 715, 717, 743, 1102 ГК РФ, разъяснений, приведенных в пункте 1 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000  № 51,  пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170, пункт 12 части 2 статьи 271 АПК РФ).

Суд кассационной инстанции, соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемой части, исходит из соответствия установленных судами фактических обстоятельств имеющимся в деле доказательствам и правильного применения относительно установленных обстоятельств норм материального и процессуального права, отмечая при этом, что суд кассационной инстанции не вправе в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286 и 287 АПК РФ переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций. Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы кассационной жалобы были предметом исследования судов, получили соответствующую оценку, и с учетом установленных судами фактических обстоятельств выводы судов не опровергают, не подтверждают нарушений норм материального права и норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для отмены судебных актов.

По существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 АПК РФ, в связи с чем, они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов (в обжалуемой части), в том числе несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.  

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2024 по делу № А40-10522/21  в обжалуемой части  оставить без изменения, кассационную жалобу  – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                        Е.В. Немтинова  

 

Судьи:                                                                                    Н.Н. Бочарова

                                                                                     С.В. Нечаев