СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                       Дело № А45-1660/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2017 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.И. Ждановой,

судей: Е.Г. Шатохиной, М.А. Фертикова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи С.Г. Захаренко,

при участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: без участия (извещен),

от третьего лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Искитимского Района Новосибирской Области, г Искитим (07АП-8872/2017) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14 августа 2017 года по делу № А45-1660/2017 (судья Е.А. Нахимович)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Союздорстрой" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, 630132, 

<

...>, ЭТАЖ 2)

к администрации Искитимского района Новосибирской области (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, 633209, 

<

...>),

третье лицо: акционерное общество «Электронные торговые системы» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, 123112, 

<

...>),

о взыскании 398 823,87 руб., 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Союздорстрой" (далее – истец, ООО "Союздорстрой", общество) обратилось в арбитражный суд с иском к администрации Искитимского района Новосибирской области (далее – ответчик, администрация) о взыскании 398 823,87 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Электронные торговые системы».

Исковые требования обоснованы статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированны тем, что в результате незаконных заказчика при проведении аукционов, участнику аукциона – истцу, причинены убытки и неосновательно удержаны денежные средства, перечисленные заказчику со счета электронной площадки, в качестве обеспечения заявки.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14 августа 2017 года по делу № А45-1660/2017 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит следующие доводы: истцом не доказан факт незаконности действий администрации; все действия администрации соответствуют требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закона № 44-ФЗ); со стороны истца при заключении контракта имелись признаки недобросовестного поведения участника закупки при исполнении обязанности по предоставлению обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, администрация являлась организатором электронного аукциона для выполнения работ по ремонту автомобильной дороги «ст.Сельская - п.Агролес» Искитимского района Новосибирской области. Номер закупки 0151300021516000051.

ООО «СоюзДорСтрой» подало заявку для участия в аукционе.

23.08.2016 опубликован по закупке № 0151300021516000051 протокол подведения итогов электронного аукциона (Протокол подведения итогов электронного аукциона от 23.08.2016 №1547335).

Для участия в аукционе ООО «СоюзДорСтрой» перечислило на расчетный счет оператору электронной площадки денежные средства в размере 73 864,20 руб. в качестве обеспечения заявки - 2,0 % -от максимальной цены контракта, которая составляет 3 684 210,20 руб.

23.08.2016 заказчик посредством оператора электронной площадки направил победителю электронного аукциона проект муниципального контракта без своей подписи.

Для заключения контракта ООО «СоюзДорСтрой» оформлена банковская гарантия №3383/16/ДБГ от 26.08.2016, выданная ООО КБ «Юниаструм Банк». Сумма комиссии, уплаченной за выдачу банковской гарантии, составила 21 000 руб.

31.08.2016 в адрес ООО СоюзДорСтрой« направлено уведомление (протокол) о признании участника уклонившимся от заключения контракта по причине несоответствия банковской гарантии требованиям Закона № 44-ФЗ.

Денежные средства в размере 73 684,20 руб. списаны оператором электронной площадки с лицевого счета ООО «СоюзДорСтрой» на счет заказчика - администрации.

07.09.2016 ООО «СоюзДорСтрой» обратилась в УФАС по Новосибирской области с жалобой на действия заказчика, однако, 03.09.2016 контракт уже был подписан со следующим участником аукциона - ООО "МЕКОНГТЕХСТРОЙ". В связи с чем, УФАС Новосибирской области отказано в рассмотрении жалобы.

Денежные средства не возвращены.

Кроме того, администрация объявила о проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных по ремонту автомобильной дороги «р.п.Линево - п.Листвянский» Искитимского района Новосибирской области, извещение № 0151300021516000049.

10.08.2016 опубликован протокол подведения итогов электронного аукциона, в адрес победителя ООО «СоюзДорСтрой» направлен проект контракта для подписания.

15.08.2016 ООО «СоюзДорСтрой» предоставило банковскую гарантию и подписало контракт.

22.08.2016 от оператора ЭТП ММВБ «Госзакупки» поступило уведомление об отказе Заказчика в подписании контракта по причине уклонения участника от заключения контракта на основании ч.5 ст.96 Закона № 44-ФЗ. 22.08.2016 на площадке опубликовано уведомление (протокол) о признании участника уклонившимся от заключения контракта от 18.08.2016.

В соответствии с указанным протоколом заказчик пришел к выводу о несоответствии банковской гарантии требованиям аукционной документации и Закона 44-ФЗ в связи с тем, что гарантией не обеспечивается обязательства, связанные с неисполнением основного обязательства.

Не согласившись с отказом от заключения контракта, ООО «СоюзДорСтрой» обратилось с жалобой УФ АС Новосибирской области.

Решением УФАС по Новосибирской области №08-01-317 от 31.08.2016 жалоба ООО «СоюзДорСтрой» признана обоснованной, администрация признана нарушившей ч.б ст. 45, ст. 70, 4.3-5 ст.96 Закона № 44-ФЗ.

Ссылаясь на причинение убытков в связи с незаконными действиями администрации и  не возвращение денежных средств, перечисленных в качестве обеспечения заявки,  общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что совокупность представленных истцом доказательств позволяет установить наличие всех элементов состава гражданско-правового нарушения, необходимых и достаточных для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрено, что к одному из способов защиты гражданских прав относится возмещение убытков.

Пунктами 1 и 2 статьи 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Реализация такого способа защиты как возмещение убытков предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности.

Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать наступление вреда, противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными (противоправными) действиями причинителя вреда и фактом причинения вреда, а также размер вреда, подтвержденный документально. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

В соответствии с пунктом 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Лицо, заявляющее требование о возмещении убытков в виде упущенной выгоды, дополнительно обязано доказать факты принятия им мер для получения предполагаемых доходов и сделанных с этой целью приготовлений. Для удовлетворения исковых требований необходимо наличие указанных фактов в совокупности, отсутствие одного из них влечет отказ в удовлетворении иска.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 года, если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Таким образом, нарушенное право субъекта гражданских правоотношений может быть восстановлено путем полного возмещения причиненных убытков (реального ущерба и упущенной выгоды). Возмещение убытков является универсальным способом защиты нарушенных гражданских прав и может применяться как в договорных, так и во внедоговорных отношениях, независимо от того, предусмотрена ли законом такая возможность применительно к конкретной ситуации или нет. Убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его личного неимущественного или имущественного права.

Частью 1 статьи 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с данными нормами АПК РФ суд первой инстанции оценил представленные в материалы дела доказательства применительно к предмету доказыванию, определенному в соответствии с указанными нормами и согласно основанию иска, указанному истцом.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ,  судом первой инстанции правомерно установлена противоправность действий и вина администрации и причинение истцу убытков, а также причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступившим вредом.

Доводы администрации о недоказанности  незаконности действий администрации судом апелляционной инстанции отклоняются как противоречащие материал дела, поскольку банковская гарантия представленная истцом содержала все существенные условия, позволяющие определить существо обязательства ООО «СоюзДорСтрой», случаи, при которых подлежит выплата банком денежных средств по гарантии и получателя этих средств, и соответствовала требованиям ст. 368 ГК РФ, п. 12.2 Аукционной документации, ст. 45 Закона №44-ФЗ.

Также подлетит отклонению как документально не подтвержденная ссылка ответчика на наличие со стороны истца при заключении контракта признаков недобросовестного поведения.

Вместе с тем, судом при рассмотрении заявленных требований не учтено следующее.

Как следует из материалов дела, размер убытков определен истцом в размере 398 823,87 руб., из которых 73 864,20 руб. денежные средства, перечисленные в качестве обеспечения заявки - 2,0 % -от максимальной цены контракта, которая составляет 3 684 210,20 руб. и не возвращенные истцу, 21 000 руб. сумма комиссии, уплаченной за выдачу банковской гарантии, 29 300 руб. уплаченные за выдачу банковской гарантии, 274 659,67 руб. неполученная прибыль от работы по контракту определенная истцом на основании локального сметного расчета с учетом снижения цены на торгах следующим образом:

сметная прибыль (по закупке № 0151300021516000049) составляет 68 219,34 руб., в.ч. НДС 18%, с учетом снижения на торгах на 24,78% - 51 314,59 руб.;

сметная прибыль (по закупке № 0151300021516000051) составляет 249 547,58 руб., в.ч. НДС 18%, с учетом снижения на торгах на 10,50% - 223 345,08 руб.

Расчет размера убытков произведен судом первой инстанции и признан верным. Однако судом первой инстанции не принято во внимание следующее.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются, в частности, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Пунктом 1 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога. В случае получения налогоплательщиком сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, реализуемых на территории Российской Федерации, налогоплательщик обязан предъявить покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав сумму налога, исчисленную в порядке, установленном пунктом 4 статьи 164 НК РФ.

Если бы по результатам аукциона с истцом был заключен муниципальный контракт, то операции по реализации истцом своих работ подлежали бы обложению НДС, то есть получив в составе цены контракта (согласно локальному сметному расчету) НДС, начисленный на цену работ, в том числе на сметную прибыль, истец должен бы был заплатить налог в бюджет, соответственно, его прибыль составила бы сумму сметной прибыли без НДС.

Вместе с тем, неполученная истцом в качестве сметной прибыли упущенная выгода не обладает характером выручки от реализации товаров (работ, услуг) и, соответственно, отсутствует объект обложения НДС. Поскольку у истца не возникает обязанности уплатить в бюджет НДС с операции по получению убытков в форме упущенной выгоды, то включение суммы налога в размере 41 897,23 руб. в размер упущенной выгоды является необоснованным.

Таким образом, по расчету апелляционной инстанции сумма убытков истца составляет 356 926,64 руб. и подлежит взысканию с Администрации в пользу истца на основании статьи 15 ГК РФ.

С учетом изложенного обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения иска о взыскании 41 897,23 руб., распределения судебных на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, с принятием по делу в указанной части нового судебного акта.

В остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба остается без удовлетворения.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и направлены на переоценку фактических обстоятельств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, и не могут служить основаниями для отмены принятого решения в части взыскания 356 926,64 руб.

Государственная пошлина по иску и по апелляционной жалобе подлежит распределению по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14 августа 2017 года по делу № А45-1660/2017 отменить в части удовлетворения иска о взыскании 41 897,23 руб., распределения судебных расходов, принять в данной части новый судебный акт.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Союздорстрой" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, 630132, 

<

...>, ЭТАЖ 2) о взыскании 41 897,23 руб. отказать.

Взыскать с администрации Искитимского района Новосибирской области (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, 633209, 

<

...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Союздорстрой" (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, 630132, 

<

...>, ЭТАЖ 2) 9 823,52 руб. государственной пошлины

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

Л.И. Жданова

 

ФИО1

 

Судьи

Е.Г. Шатохина

 

 

М.А. Фертиков