ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-1467/2016

02 февраля 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  26 января 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 февраля 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14152/2016) общества с ограниченной ответственностью «Архидея» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.09.2016 по делу №  А81-1467/2016 (судья Садретинова Н.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Архидея» (ИНН 5836659148, ОГРН 1135836004644) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу 

об оспаривании решения от 08.02.2016 № РНП 89-19/2016,

при участи в деле в качестве третьих лиц - муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства Тазовского района» и уполномоченного по защите прав предпринимателей в Ямало-Ненецком автономном округе,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Архидея» - ФИО2 (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федрации, по доверенности № 011 от 18.01.2017 сроком действия до 19.07.2017);

от иных лиц, участвующих в деле - не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Архидея» (далее по тексту – заявитель, общество, ООО «Архидея»)  обратилось в арбитражный  суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту – антимонопольный орган, Управление, Ямало-Ненецкое УФАС России) об оспаривании решения от 08.02.2016 № РНП 89-19/2016.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены: муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства Тазовского района» (далее по тексту –учреждение, МКУ «УКС Тазовского района», заказчик) и Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Ямало-Ненецком автономном округе (далее также – Уполномоченный по защите прав).

Решением по делу Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции указал на обоснованное признание ООО «Архидея» уклонившимся от заключения контракта и в связи с этим на правомерное включение данного лица в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о законности принятого Ямало-Ненецким УФАС решения от 08.02.2016 № РНП 89-19/2016.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции необоснованно не были учтены доводы общества об отсутствии вины последнего в предоставлении ненадлежащего обеспечения, и, соответственно, сделан ошибочный вывод о правомерном включении антимонопольным органом ООО «Архидея» в реестр недобросовестных поставщиков.

Как указывает заявитель, материалами дела подтверждается, что при принятии обществом мер по получению банковской гарантии в отношении заявителя было совершено преступление, предусмотренное статьей 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, в результате которого у общества были похищены денежные средства, направленные им в качестве оплаты за банковские услуги – выдачу банковской гарантии, что подтверждается постановлением о возбуждении уголовного дела от 24.02.2016 № 16010190.

Данное обстоятельство, как указывает общество, послужило объективным препятствием в соблюдении сроков предоставления надлежащего обеспечения.

Также податель жалобы отмечает, что проект банковской гарантии заказчику был предоставлен на рассмотрение, при этом изложенное лицами, участвующими в деле, не опровергнуто.

В этой связи ООО «Архидея» полагает, что единственным нарушением, допущенным обществом, являлось несоблюдение сроков предоставления обеспечения, что было вызвано объективными обстоятельствами – противоправными действиями иных лиц.

Кроме того, в апелляционной жалобе общество отмечает, что материалы дела не содержат доказательств того, что заявителем было предоставлено ненадлежащее обеспечение либо общество уклонилось от предоставления обеспечения, при условии, что материалы дела свидетельствуют о том, что ООО «Архидея» были приняты все меры для заключения контракта и исполнения требований закупочной документации.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве Уполномоченный по защите прав поддерживает позицию заявителя, изложенную в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований. В обоснование своей позиции Уполномоченный по защите прав также указывает, что ООО «Архидея» в целях получения обеспечения исполнения контракта для его заключения была начата работа по оформлению банковской гарантии в обществе с ограниченной ответственностью Коммерческий банк «МИКО-БАНК» (далее также – ООО КБ «МИКО-БАНК»). Однако, как указывает Уполномоченный по защите прав, в процессе оформления документации в период с 30.12.2015 по 18.01.2016 в отношении заявителя были совершены мошеннические действия, в результате которых плата, направленная обществом в адрес указанного банка, была незаконно присвоена обманным путем лицами, действующими от имени банка (брокерами).

В то же время, как отмечает Уполномоченный по защите прав, для заключения спорного контракта обществом в адрес заказчика был направлен проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью, а также обеспечение исполнения контракта в виде проекта безотзывной банковской гарантии от 22.01.2016 № БГ-19066/2016, выданной «Акционерным коммерческим банком «Держава» публичное акционерное общество» (далее также – «АКБ «Держава» ПАО). 

По убеждению Уполномоченного по защите прав, основания для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков у антимонопольного органа отсутствовали, поскольку заявителем не было предоставлено надлежащее обеспечение исполнения контракта по объективным и не зависящим от него обстоятельствам, наличие которых подтверждается материалами дела.

До начала судебного заседания от МКУ «УКС Тазовского района» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который не может быть приобщен к материалам дела, поскольку при его представлении нарушены положения части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: не приложены доказательства его направления или вручения всем лицам, участвующим в деле. В этой связи указанный отзыв остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

Кроме того, до начала судебного заседания от Уполномоченного по защите прав, учреждения поступили письменные ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей, которые судом апелляционной инстанции удовлетворены.

Ямало-Ненецкое УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявило.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Архидея» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв Уполномоченного по защите прав, заслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 13.11.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru с указанием адреса электронной торговой площадки www.sberbank-ast.ru размещено извещение за реестровым номером №0190300000715000971 и документация о проведении электронного аукциона за реестровым номером № 0190300000715000971 на право заключения муниципального контракта на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: «Детский сад на 220 мест. Детско-юношеский центр развития детей в с. Газ-Сале Тазовского района» (объект). 

Цена контракта - 24 268 204 руб. 56 коп.

По результатам электронного аукциона № 0190300000715000971 на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту на основании протокола подведения итогов от 21.12.2015 № 664 А/15, в соответствии с частью 10 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон № 44-ФЗ) ООО «Архидея» было признано победителем, предложившим цену муниципального контракта в размере 6 685 708 руб. 59 коп.

Согласно пункту 7.1.3 информационной карты электронного аукциона (ИКА) размер обеспечения исполнения контракта составляет 30 % от начальной (максимальной) цены контракта, что эквивалентно 7 280 461 руб. 37 коп.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ обеспечение исполнения Контракта составило 10 920 692 руб. 05 коп.

Победитель электронного аукциона 19.01.2016 на электронную торговую площадку www.sberbank-ast.ru направил проект рассматриваемого контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя, и обеспечение исполнения контракта в виде проекта безотзывной банковской гарантии БГ-19066/2016 от 22.01.2016, выданной «АКБ «Держава» ПАО (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 119435, 

<

...>). 

Заказчик, рассмотрев предоставленный проект банковской гарантии, пришел к выводу, что данная банковская гарантия не соответствует условиям, указанным в статье 7.2 раздела части 7 документации об электронном аукционе, пунктам 10.3-10.9 статьи 10 проекта муниципального контракта, а также  требованиям статей 45, 96 Закона № 44-ФЗ по следующим основаниям:

- проект контракта подписан усиленной электронной подписью и размещен ООО «АРХИДЕЯ» на электронной площадке www.sberbank-ast.ru 19.01.2016, в то время как предоставленная банковская гарантия, подтверждающая обеспечение исполнения контракта, датирована предполагаемой датой выдачи, то есть 22.01.2016, при условии, что банковская гарантия должна быть выдана датой до направления и подписания контракта;

- информация о спорной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, размещенном в единой информационной системе, отсутствовала как на момент направления контракта в адрес заказчика, так и по состоянию на 22.01.2016;

- предоставленная банковская гарантия не скреплена подписью, печатью банка.

В этой связи учреждение, руководствуясь положениями части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, составило 22.01.2016 протокол №1/2016 об отказе от заключения муниципального контракта с победителем аукциона в электронной форме № 0190300000715000971 с ООО «Архидея», а также вынесло решение о признании общества уклонившимся от заключения контракта. 

22.01.2016 в адрес участника ООО «Архидея» заказчиком направлено уведомление № 19 о принятом решении.

25.01.2016 учреждение  обратилось в адрес Управления с письмом № 21 по факту уклонения  ООО «Архидея» от заключения контракта и необходимости внесения в реестр недобросовестных поставщиков соответствующих сведений о данном обществе.

Проанализировав материалы дела, доводы заказчика аукциона, участника ООО «Архидея», антимонопольный орган пришел к выводу о том, что вышеизложенные обстоятельства свидетельствует о наличии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В этой связи 08.02.2016 Ямало-Ненецким УФАС России принято решение №РНП 89-19/2016 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений об ООО «Архидея» в связи с уклонением последнего от заключения контракта на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту -«Детский сад на 220 мест. Детско-юношеский центр развития   детей в с. Газ-Сале Тазовского района» (закупка №0190300000715000971).

Не согласившись с указанным решением, ООО «Архидея» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

21.09.2016 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято обжалуемое обществом в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 70 Закона № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона № 44-ФЗ признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона № 44-ФЗ протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ).

При этом в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. 

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В случае, если при проведении электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, или обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ (часть 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ).

Так, в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Согласно части 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 названной статьи.

Таким образом, в силу процитированных выше положений части 3 статьи 70, частей 1, 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ сумма предоставляемой обществом при заключении контракта банковской гарантии (или иного обеспечения) должна быть увеличена в полтора раза от установленного размера обеспечения исполнения контракта, что составило в данном случае 10 920 692 руб. 05 коп.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее также – Правила № 1062).

В соответствии с Правилами № 1062 в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из оспариваемого заявителем решения антимонопольного органа следует, что основанием для его принятия и включения общества в реестр недобросовестных поставщиков послужил вывод Управления в связи с уклонением ООО «Архидея» от заключения контракта на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту -«Детский сад на 220 мест. Детско-юношеский центр развития   детей в с. Газ-Сале Тазовского района» (закупка №0190300000715000971). При этом Ямало-Ненецкое УФАС России исходило из того, что обществом не были приняты своевременные меры по предоставлению обеспечения исполнения контракта, отвечающего требования аукционной документации, а также Закону № 44-ФЗ.

Как верно отмечает суд первой инстанции, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. 

При этом, вопреки позиции заявителя, недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Учитывая, что отношения по заключению договора (контракта) носят гражданско-правовой характер, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в данном случае общество обязано доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего заключения контракта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, победитель электронного аукциона 19.01.2016 на электронную торговую площадку www.sberbank-ast.ru направил проект рассматриваемого контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя, и обеспечение исполнения контракта в виде проекта безотзывной банковской гарантии БГ-19066/2016 от 22.01.2016, выданной «АКБ «Держава» ПАО. 

Согласно части 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации. При выдаче банковской гарантии банк предоставляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий (часть 8 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 данной статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий (часть 11 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, указанная выше банковская гарантия от «АКБ «Держава» ПАО датирована 22.01.2016, в то время как проект контракта подписан усиленной электронной подписью и размещен ООО «Архидея» на электронной площадке www.sberbank-ast.ru 19.01.2016, более того, информация о спорной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, размещенном в единой информационной системе, отсутствовала как на момент направления контракта в адрес заказчика, так и по состоянию на 22.01.2016, и, кроме того, предоставленная банковская гарантия не скреплена подписью, печатью банка.

Более того, согласно предоставленному ответу «АКБ «Держава» ПАО от 19.07.2016 № 2082 общество обращалось с заявкой и получало в «АКБ «Держава» ПАО банковскую гарантию от 10.11.2015 №БГ-19066/2015 в адрес Главного управления Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Республике Крым при содействии ИП ФИО3 Т.е. из содержания указанного ответа кредитного учреждения следует, что «АКБ «Держава» ПАО не согласовывало обществу выдачу банковской гарантии на сумму 10 920 692 руб. 05 коп. с целью обеспечения исполнения рассматриваемого муниципального контракта. Данное обстоятельство ООО «Архидея» в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документальными доказательствами не опровергнуто.

В этой связи означенная банковская гарантия обоснованно не была принята заказчиком как несоответствующая условиям, указанным в статье 7.2 раздела части 7 документации об электронном аукционе, пунктам 10.3-10.9 статьи 10 проекта муниципального контракта, а также требованиям статей 45, 96 Закона № 44-ФЗ.

В то же время, как установлено судом первой инстанции, материалами дела не подтверждается, что обществом заказчику с целью заключения спорного муниципального контракта была предоставлена иная надлежащим образом оформленная банковская гарантия в обеспечение исполнения контракта.

Так, из материалов дела следует, что изначально ООО «Архидея» в целях получения обеспечения исполнения контракта для его заключения была начата работа по оформлению банковской гарантии в ООО КБ «МИКО-БАНК», однако в процессе оформления документации в период с 30.12.2015 по 18.01.2016 в отношении заявителя были совершены мошеннические действия, в результате которых плата, направленная обществом в адрес указанного банка, была незаконно присвоена обманным путем лицами, действующими от имени банка (брокерами). 

Изложенное, действительно, свидетельствует о том, что у общества имелись препятствия в получении банковской гарантии от указанного кредитного учреждения. Вместе тем данное обстоятельство не опровергает того факта, что как такового обеспечения, надлежащим образом оформленного, ООО «Архидея» с целью заключения спорного контракта в итоге предоставлено заказчику не было, в частности, приложенная к договору банковская гарантия от «АКБ «Держава» ПАО, как установлено выше, фактически обществом получена не была ни 22.01.2016 (как было обозначено заявителем), ни позднее.

При этом, как уже указывалось выше, основанием для признания ООО «Архидея» уклонившимся от заключения контракта и включения его в реестр недобросовестных поставщиков послужило именно непредоставление обществом банковской гарантии в обеспечение исполнения контракта, а не несоблюдение ООО «Архидея» сроков по предоставлению такого обеспечения, как полагает податель жалобы. 

Ссылки заявителя на то, что обществом заказчику направлялся проект банковской гарантии, также не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве доказательств предоставления ООО «Архидея» учреждению надлежащим образом оформленного обеспечения исполнения контракта, поскольку, по верному замечанию суда первой инстанции, установленный Законом № 44-ФЗ, документацией об аукционе порядок предоставления банковской гарантии не содержит условия предварительного согласования обеспечения исполнения государственного контракта с заказчиком.

Также в материалах дела имеется переписка общества с кредитными организациями (коммерческим банком «Еврокапитал-Альянс», «К2 банк на пике скорости» АО, Уральским банком реконструкции и развития) из которой следует, что ООО «Архидея», действительно, обращалось за получением банковской гарантии (при этом без уточнения даты обращения), однако в выдаче гарантий было отказано по причине того, что заявителем не были предоставлены необходимые документы, либо не были осуществлены оплаты услуг по выдаче гарантии. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что означенные переписки осуществлены обществом летом 2016 года, в то время как процедура заключения контракта с учреждением осуществлялась в январе 2016 года. Т.е. данные документы также не свидетельствуют о надлежащем выполнении ООО «Архидея» принятого на себя обязательства по предоставлению учреждению должным образом оформленного обеспечения исполнения контракта с целью его заключения.

Более того, по верному замечанию суда первой инстанции, сам факт обращения в кредитные учреждения за получением банковской гарантии при невыполнении условий банков для получения данных гарантий (оплата услуг, предоставление необходимого пакета документов) не является основанием для вывода об отсутствии вины (умысла, неосторожности) в действиях общества по неполучению спорной гарантии, т.к. указанная переписка между ООО «Архидея» и кредитными организациями не доказывает, что надлежащее исполнение принятых на себя обязательств, а именно: предоставление необходимого обеспечения исполнения контракта, оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Перечисленные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что обществом не были приняты действительные и все необходимые меры для получения действительной банковской гарантии для обеспечения исполнения рассматриваемого муниципального контракта с целью реального заключения указанного контракта, равно как и не доказано, что надлежащее исполнение означенного обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

Как указывалось выше, по смыслу действующего законодательства основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем проведения открытого аукциона в электронной форме и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, т.е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Лицо, принимающее участие в закупке, подавая заявку на участие в электронном аукционе, должно осознавать все связанные с таким участием риски и возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем, а также понимать, что, действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, оно вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

При этом согласно установленной Законом № 44-ФЗ специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона необходимых требований является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В силу изложенных обстоятельств, как верно отмечает суд первой инстанции, в настоящем случае недобросовестность общества выразилась в неисполнении обязанности, возникшей из требований Закона № 44-ФЗ и аукционной документации к процедуре заключения государственного контракта, а именно: в не принятии обществом всех добросовестных и разумных мер для предоставления надлежащего обеспечения контракта, какие могли бы быть совершены субъектом, желающим заключить такой контракт (действительная гарантия от 22.01.2016 «АКБ «Держава» ПАО предоставлена не была, после чего заказчиком и был оформлен отказ от заключения контракта).

В этой связи правомерно заключение суда первой инстанции об обоснованном признании ООО «Архидея» уклонившимся от заключения контракта и включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, что в свою очередь свидетельствует о законности принятого Ямало-Ненецким УФАС решения от 08.02.2016 № РНП 89-19/2016.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявленных требований ООО «Архидея», суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21.09.2016 по делу №  А81-1467/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк

 О.Ю. Рыжиков