Арбитражный суд Республики Тыва

667000, г.Кызыл, ул. Кочетова, д.91, телефон/факс: (394-22) 2-11-96, 

http://tyva.arbitr.ru, электронная почта: info@tuva.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Кызыл

                          Дело № А69-1183/2017

Резолютивная часть решения объявлена 10 июля 2017 года. Полный текст решения изготовлен 17 июля 2017 года.

Судья Арбитражного суда Республики Тыва Чамзы-Ооржак А.Х., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Доваадор А.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Оффлайн» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным ненормативного правового акта – решения от 18.04.2017 по делу № 04-04-02/08-17, 

при участии в судебном заседании: ФИО1 – представителя заявителя по доверенности от 23.01.2017 № 1 и ФИО2 – представителя антимонопольного органа по доверенности от 09.01.2017 № 4,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Оффлайн» (далее по тексту – ООО «Оффлайн», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее по тексту – УФАС по РТ, антимонопольный орган) о признании недействительным ненормативного правового акта – решения от 18.04.2017 по делу № 04-04-02/08-17.

Дело рассматривается арбитражным судом в открытом судебном заседании в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В судебном заседании представитель заявителя поддержала заявленные требования в полном объеме и пояснила, что выводы антимонопольного органа о нарушении заявителем законодательства о рекламе являются необоснованными ввиду того, что фотография, на которой изображены представители контрольных органов на фоне стенда с логотипом общества, не может являться является скрытой рекламой. Как полагает общество, логотип организатора заседания пресс - клуба не может расцениваться как реклама, так как спорный фрагмент логотипа не содержит сведений рекламного характера, тем более, что он органично интегрирован в фотоотчет пресс – клуба. По указанным основаниям заявитель просит суд удовлетворить заявленные требования о признании незаконным решения от 18.04.2017 по делу № 04-04-02/08-17.  

УФАС по РТ представлен отзыв на заявление и его представитель в судебном заседании не согласилась с заявленными требованиями, пояснив, что информация, содержащаяся на стенде печатного издания «Плюс Информ», содержит все признаки рекламы: распространена способом опубликования в печатном издании еженедельнике «Плюс Информ»; в форме обращения к читателям, адресована неопределенному кругу лиц; объектом рекламирования выступает еженедельник «Плюс Информ»; для формирования или поддержания интереса к данному печатному изданию с целью продвижения его на рынке печатного издания, поэтому фотография, в которой продемонстрирован логотип «Плюс Информ» является скрытой рекламой. По мнению антимонопольного органа, спорная фотография направлена на привлечение внимания к еженедельнику «Плюс Информ» в нарушение требований части 9 ст. 5 Закона о рекламе, поэтому УФАС по РТ просит суд отказать удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения и возражения сторон, арбитражный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Оффлайн» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 

<

***>, ИНН 

<

***>.

В адрес Тывинского УФАС России поступило заявление от 15.02.2017 года за вх. № 549 гр. ФИО3 по факту распространения ненадлежащей рекламы в периодическом печатном издании еженедельнике «Плюс Информ» выпуск 09 (737) от 02.03.2016.

На странице 8 печатного издания еженедельника «Плюс Информ» (выпуск № 09 (737) от 02,03.2017 от 02.03.2016 года) размещена статья под заголовком «Незаконный алкобизнес в Туве», в рамках которой размещена иллюстрация, содержащая следующую информацию: «Плюс Информ Стоит почитать! Сайт газеты www.plusinform.ru Адрес редакции: 

<

...> (Дом Быта, 5 этаж, 513 кабинет 8 (394-22) 2-01-83 Рекламный отдел еженедельника «Плюс Информ» 8 (93422) 2-47-92..».

По данному факту приказом Тывинского УФАС России от 16.03.2017 года № 62 возбуждено дело № 04-04-02/08-17 в отношении ООО «Оффлайн» по признакам нарушения части 9 статьи 5 Закона о рекламе. 

Решением антимонопольного органа от 18.04.2017 по делу № 04-04-02/08-17 признана реклама следующего содержания: «ПЛЮС ИНФОРМ Стоит почитать! Сайт газеты www.plusinform.ru Адрес редакции: 

<

...> (Дом Быта, 5 этаж, 513 кабинет 8 (394-22) 2-01-83 Рекламный отдел еженедельника «Плюс Информ» 8 (93422) 2-47-92..», которая содержит элементы скрытой рекламы, направленной на привлечение внимания к еженедельнику «Плюс Информ», распространявшему на странице 8 печатного издания еженедельника «Плюс Информ» (выпуск № 9 (737) от 02.03.2016), ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требовании части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе).

Полагая, что вышеуказанное решение антимонопольного органа является незаконным, ООО «Оффлайн» обратилось с настоящим заявлениям в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, выслушав доводы и возражения сторон, арбитражный суд считает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: 

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, 

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 8 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 6 статьи 3 Закона о рекламе рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Как следует из материалов дела, согласно информации Территориального отдела Енисейского управления Роскомнадзора в г. Кызыле от 03.03.2017 года (вх. № 745) учредителем газеты «Плюс Информ» является Общество с ограниченной ответственностью «Оффлайн».

Следовательно, общество в силу статьи 3 Закона о рекламе является рекламораспространителем рассматриваемой иллюстрации.

Факт распространения спорной информации в печатном издании подтвержден материалами дела, соответственно, указанное обстоятельство обществом не оспаривается.

Согласно оспариваемому решению антимонопольный орган признал ООО «Оффлайн» нарушившим требования части 9 статьи 5 Закона о рекламе. 

В соответствии с подпунктами 1 и 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под объектом рекламирования понимаются товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из определения рекламы, содержащегося в статье 3 названного Закона, следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно отвечать нескольким условиям: быть распространенной любым способом, в любой форме; быть адресованной неопределенному кругу лиц; быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара.

То есть признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Статьей 3 Закона "О рекламе" предусмотрено, что ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Недобросовестная, недостоверная реклама не допускается, как не допускается и реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона "О рекламе").

Пунктом 9 части 2 статьи 5 Закона "О рекламе" установлен запрет на использование в радио-, теле-, видео-, аудио - и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Из вышеприведенного следует, что скрытой является реклама, которая оказывает воздействие на сознание потребителей в форме, препятствующей осознанию данного вида вмешательства, влияющего на свободу выбора потребителя.

Из материалов дела следует, что на странице 8 печатного издания еженедельника «Плюс Информ» выпуска № 09 (737) от 02.03.2016 размещена статья под заголовком «Незаконный алкобизнес в Туве», в рамках которой размещена иллюстрация, содержащая следующую информацию:

«ПЛЮС ИНФОРМ Стоит почитать! Сайт газеты www.plusinform.ru Адрес редакции: 

<

...> (Дом Быта, 5 этаж, 513 кабинет 8 (394-22) 2-01-83 Рекламный отдел еженедельника «Плюс Информ» 8 (93422) 2-47-92..».

В спорной фотографии запечатлены участники заседания пресс – клуба «ПлюсИнформ» на заседании по теме «Незаконный алкобизнес в Туве» на фоне стенда «Плюс Информ» с текстом, который признан антимонопольным органом как скрытая реклама. 

В материалы дела представлены и сторонами не оспаривается то обстоятельство, что решением единственного участника ООО «Оффлайн» от 06.03.2012 ФИО4 создан пресс – клуб «ПлюсИнформ» и утверждено положение пресс – клуба «ПлюсИнформ», ответственность за исполнение которого возложено на главного редактора.

Частью 2.3 Положения о пресс – клубе «ПлюсИнформ» (далее пресс-клуб») предусмотрено, что заседания клуба проходят с участием представителей государственных органов, органов местного самоуправления, экспертов, журналистов, читателей и иных лиц, заинтересованных в участии на заседании пресс – клуба.

Из 4 части вышеуказанного положения следует, что заседания пресс – клуба реализуется еженедельником как самостоятельно, так и посредством освещения в СМИ.

Представленными документами подтверждается о том, что пресс – клуб «ПлюсИнформ» создан ООО «Оффлайн», одновременно являющееся учредителем печатного издания «Плюс Информ», заседания пресс – клуба проводятся в помещении, принадлежащем «Плюс-Информ», с чем согласились представители лиц, участвующих в деле. 

То есть главным редактором пресс – клуба «ПлюсИнформ» по заявкам читателей по проблемным вопросам читателей еженедельника «Плюс Информ» разрабатывается тема пресс - клуба и проводятся заседания пресс – клуба, которые освещаются еженедельником самостоятельно в СМИ.

Тем самым, судом установлено и сторонами не оспаривается, что заседания пресс – клуба проходят в помещении «Плюс Информ» с участием представителей государственных органов, органов местного самоуправления, экспертов и других заинтересованных лиц, а в последующем пресс – релиз заседаний пресс – клуба публикуются в печатном издании «Плюс Информ».

В данном случае спорный фрагмент фотографии не оказывает влияния на формирование интереса к печатному изданию «Плюс Информ», поскольку имеющаяся информация о «Плюс Информ» на заседаниях пресс – клуба «ПлюсИнформ», опубликованная в газете «Плюс Информ», органично сочетается в совокупности, соответственно, не может оказывать неосознаваемого воздействия на потребителя как скрытая реклама о «Плюс Информ» в этой же газете.

При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что размещение стенда с информацией о «Плюс Информ», непосредственная реклама которой Законом не запрещена, направлена как на нарушение прав потребителей, так и обхода установленных законодателем ограничений или запретов в отношении «прямой» рекламы.

Оценив представленные доказательства и спорную фотографию, суд не соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что спорная информация  о «Информ Плюс» является скрытой рекламой, поскольку текст рекламного материала не содержит каких-либо скрытых побуждений, воздействующих на бессознательный уровень восприятия читателя ввиду того, что потребитель в рассматриваемой спорной ситуации может реально и объективно оценить содержание указанного материала независимо от размещения логотипа «Плюс Информ».

Соответственно, размещение в собственном печатном издании фрагмента стенда организатора заседания пресс – клуба, созданного в установленном порядке учредителем печатного издания «Плюс Информ», и использование его продукции, не направлено на нарушение прав потребителей, тем более, на продвижение конкретного товара на рынке.

Таким образом, распространенная в печатном издании № 09 (737) от 02.03.2016 «Плюс Информ» спорная фотография не является скрытой рекламой, направленной на привлечение внимания к еженедельнику «Плюс Информ», поскольку фотография сделана в помещении «Плюс Информ» во время заседания пресс – клуба «ПлюсИнформ», соответственно, опубликована в еженедельнике «Плюс Информ».

С учетом изложенного, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях заявителя нарушения законодательства о рекламе. 

Тем более, что УФАС России по РТ не представлены доказательства обратного.

При таких обстоятельствах, суд считает, что оспариваемое в судебном порядке решение антимонопольного органа от 18.04.2017 по делу № 04-04-02/08-17 является незаконным, в связи с чем суд признает его как несоответствующим действующему законодательству и нарушающим права и законные интересы заявителя.

Таким образом, суд удовлетворяет заявленные требования ООО «Оффлайн» в полном объеме.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.11.2008 № 7959/08, если заявлены требования неимущественного характера, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований. В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Учитывая, что заявителем государственная пошлина в размере 3 000 уплачена, то ее взыскание производится с Тывинского Управления Федеральной антимонопольного службы России в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Оффлайн».

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Оффлайн» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным ненормативного правового акта удовлетворить:

Признать решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 18.04.2017 по делу № 04-04-02/08-17 незаконным полностью, как не соответствующим положениям Федеральному закону от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе». 

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. 

Взыскать Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва государственную пошлину в размере 3000 руб. в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Оффлайн», уплаченную по платежным поручениям от 24.05.2017 г. № 97 и от 29.05.2017 № 98. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Третий арбитражный апелляционный суд (г. Красноярск) путем подачи апелляционной жалобы в течение месяца со дня его принятия. 

Судья                                                                                       А.Х. Чамзы-Ооржак