ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения, 

не вступившего в законную силу

г. Самара                                                                                                  Дело № А72-15769/2021

28.12.2023                                                                                                           11АП-19049/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2023 

Полный текст постановления изготовлен 28.12.2023 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Барковской О.В., судей Колодиной Т.И., Сафаевой Н.Р., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «ЖБИ Строй» - ФИО2 по доверенности от 11.10.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЖБИ Строй» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10.10.2023 по делу № А72-15769/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью «ЖБИ Строй» (ОГРН 

<

***>), г. Ульяновск к акционерному обществу «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» (ОГРН 

<

***>), Ульяновская область о взыскании 5 052 890 руб. 51 коп. а также по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЖБИ СТРОЙ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск к акционерному обществу «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Ульяновская область, Чердаклинский м.р-н, Мирновское с.п., Индустриальный (тер. портовая особая экономическая зона) о взыскании 9 503 789 руб. 96 коп., третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Каплан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) общество с ограниченной ответственностью «Элмонт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) общество с ограниченной ответственностью «Промвентиляция» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) общество с ограниченной ответственностью «Инжиниринг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) общество с ограниченной ответственностью «АС-Инвест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) общество с ограниченной ответственностью «Первая строительная компания» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) общество с ограниченной ответственностью «СтройТехИнжиниринг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) общество с ограниченной ответственностью «СтальАнтикор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) общество с ограниченной ответственностью «СоюзСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск ФИО3 (ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Димитровградский крановый завод» (ИНН 

<

***>),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЖБИ Строй» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к акционерному обществу «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» о взыскании 5 052 890 руб. 51 коп., присвоен делу  номер А72-15769/2021. 

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 14.03.2022, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2022, в иске отказано.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 10.11.2022 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал на то, что суды при рассмотрении настоящего спора не обеспечили установления всех необходимых для правильного разрешения обстоятельств, представления доказательств по делу, которые могли бы повлиять на выводы относительно заявленных требований. Фактически выводы судов сделаны лишь на основании доводов ответчика, возражения истца надлежащим образом не рассмотрены, что нарушает принцип состязательности арбитражного процесса.

При новом рассмотрении определением Арбитражного суда Ульяновской области от 30.11.2022 настоящее дело (А72-15769/2021) объединено с делом № А72-15770/2021, объединенному делу присвоен № А72-15769/2021.

Обращаясь с иском в суд к акционерному обществу «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» в рамках дела №А72-15770/2021 общество с ограниченной ответственностью «ЖБИ СТРОЙ» заявило о взыскании 9 503 789 руб. 96 коп. - основного долга по договору №02-ЕП-17 от 26.06.2017 с общества с ограниченной ответственностью «СОЮЗСТРОЙ», уступленного по договору цессии от 11.10.2018.

Общая сумма взыскания по объединенному делу составила 14 556 680 руб. 47 коп.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 10.10.2023 иск удовлетворен частично, с акционерного общества «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЖБИ Строй» взыскано 5 677 082 руб. 06 коп. – основной долг, 88 530 руб. – судебные издержки, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «ЖБИ Строй»  обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение отменить в части отказа в иске, принять новый судебный акт об удовлетворении иска полностью.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие иных участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о рассмотрении дела.

Решение пересматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 5 статьи 268 Кодекса о проверке законности и обоснованности в части отказа в иске.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, 26.07.2017 между акционерным обществом «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» (заказчик, ответчик) и обществом с ограниченной ответственностью «СОЮЗСТРОЙ» (подрядчик, третье лицо) заключен договор № 02-ЕП-17 по выполнению работ по строительству объекта - индустриальный парк портовой экономической зоны на территории муниципального образования «Чердаклинский район» Ульяновской области.

Дата окончания выполнения подрядчиком работ, с учетом дополнительного соглашения №6 от 26.02.2018 - до 20.03.2018.

Цена работ в редакции дополнительного соглашения № 8 от 03.08.2018 составила 380 143 597 руб. 80 коп.

Работы подрядчиком выполнены и сданы заказчику. 

Ответчик произвел оплату выполненных работ с гарантийным удержанием в размере 19 007 579 руб. 93 коп., предусмотренным пунктом 6.3 договора.

Указанная задолженность по договору уступлена подрядчиком обществу с ограниченной ответственностью «ЖБИ Строй» (истец) в соответствии с договором цессии от 11.10.2018.

Истец обратился к ответчику с требованием об оплате задолженности, которое оставлено без удовлетворения ввиду наличия выявленных дефектов, стоимость устранения которых составила 5 052 890 руб. 51 коп. 

Истцом ответчику направлена претензия об оплате 4 450 899 руб. 46 коп.

Поскольку оставшаяся сумма гарантийного удержания в размере 14 556 680 руб. 47 коп., в том числе 5 052 890 руб. 51 коп. и 9 503 789 руб. 96 коп. не оплачена, истец обратился в суд с настоящим иском.

Как верно установлено судом первой инстанции, правовое регулирование спорных правоотношений предусмотрено нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

 В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

         В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном

сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В подтверждение факта выполненных работ в дело представлен акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справк о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 02.04.2018.

02.04.2018 индустриальный парк портовой экономической зоны на территории муниципального образования «Чердаклинский район» Ульяновской области введен в эксплуатацию.

Отказ в удовлетворении требования мотивирован наличием недостатков выполненных работ, выявленных в рамках гарантийного срока, при этом стоимость устранения недостатков, которые третье лицо (ООО «СоюзСтрой»)  отказалось устранять, превысила сумму гарантийного удержания.

          Статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в течение гарантийного срока результат работ должен соответствовать условиям о качестве, гарантия распространяется на все, составляющее результат работ.

         В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

           Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По условиям договора № 02-ЕП-17 от 26.07.2017 гарантийный срок составляет 36 месяцев с даты оформления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (общий гарантийный срок). В случае если гарантийный срок нормальной эксплуатации оборудования, конструкций или иных, входящих в объект элементов, определенный поставщиками соответствующего оборудования (материалов), будет превышать гарантийный срок по объекту в целом, то по ним действуют гарантийные сроки, установленные соответствующими поставщиками.

              Если в течение гарантийного периода выявится, что отдельные работы, при условии их нормальной эксплуатации, имеют дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, подрядчик обязан устранить их за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (пункт 10.3 договора).

             Из материалов дела следует, что 02.10.2018 ответчиком с участием директора ООО «СоюзСтрой» ФИО4 составлен рекламационный акт № 1, согласно которому на 01.10.2018 обнаружены следующие дефекты выполненных работ: деревья высохли в количестве 20 шт., необходимо досеять газонную траву 200 м2, унитазы, замена арматуры в количестве 5шт, доводчик на КПП отсутствует в количестве 2шт., протечка сплинкера в цехе №1 в количестве 1 шт., неисправно реле РМ-1 (датчик объема) в количестве 1 шт., сигнализатор потока жидкости №3 выдает неправильные показания., неисправны привода огнезадерживающих клапанов в количестве 12 шт., неисправна ФР-7Е (фото реле) наружное освещение "Заградительные огни" в количестве 1 шт., протекают окна в количестве 3 шт., протекают ворота от №1 до №15 (в количестве 15 шт.), протечка кровли в тамбуре лифтовой №2.не работает диспетчеризация котельной, не убран строительный мусор возле ограждения Индустриального парка. В акте установлен срок для устранения дефектов – до 25.10.2018.

  После получения уведомления о состоявшейся перемене лиц в обязательстве ответчик 15.11.2018 направил в адрес ООО «ЖБИ Строй» приглашение на составление рекламационного акта на 26.11.2018 на 10-00 часов.

26.11.2018 в связи с неявкой представителей ООО «ЖБИ Строй» ответчиком составлен односторонний рекламационный акт № 2, согласно которому 15.11.2018 на объекте обнаружены следующие дефекты: протечка кровли в здании в осях А-Е/1-27, вода протекает по стыку профлистов, протечка кровли в здании в осях М-Т/1-27 по колоннам АБК.З, протечка в здании в осях М-Т/1-27, вода попадает в венткороб через некачественно загерметизированный стык жалюзийной решетки, трещины в полах на отметке 0.000 длиной от 1 м. до 10.5 м., шириной от 0.5 мм. до 1.5 мм., система приточно-вытяжной вентиляции (ПВ1, ПВ2, ПВЗ, ПВ4, ПВ5, ПВ6) не функционирует блок управления и кондиционирования тип АСУУСП1-ЗРЗН1Н25-2Н25-V, система приточной вентиляции (П7, П8, П9) не функционирует блок управления и кондиционирования тип АСУУ СН1-ЗН0, АСУ/ СР1-УУ-10, БШ СН1-УУ-1П0, неисправны клапана огнезадерживающих клапанов КПС-НО-МВ DLF 230 N49 в количестве 12 шт., неисправна диспечерезация котельной, неисправно фотореле наружное освещение "Заградительные огни".

В адрес ООО «ЖБИ Строй» ответчиком направлено приглашение исх. № 128 на составление рекламационного акта, а также уведомление исх. № 129 о подтверждении наличия недостатков по акту экспертного заключения от 26.12.2018 по рекламационным актам № 1 и № 2.

В связи с наличием выявленных недостатков по инициативе истца с извещением ООО «СоюзСтрой» проведено экспертное исследование (акт № 167/12-18 от 26.12.2018, составленный обществом с ограниченной ответственностью «Каплан»), по результатам проведения которого составлена ведомость объемов работ с установлением причин образования дефектов на объекте строительства, являющихся строительными недостатками скрытого характера, определена стоимость ремонтно-восстановительных работ по рекламационным актам № 1 и № 2.

08.02.2019 представитель ООО «ЖБИ Строй» ФИО5 принял участие в осмотре объекта, составлении акта осмотра и рекламационного акта № 3, согласно которому 26.01.2019 на объекте обнаружено затопление вентиляционной камеры ПВ-3, второго этажа, первого этажа индустриального парка.

В связи с непринятием мер по устранению недостатков ООО «СоюзСтрой» и ООО «ЖБИ Строй», ответчик, реализуя право, предусмотренное пунктом 10.5 договора, привлек к устранению недостатков иных лиц (ООО «Промвентиляция» по договору № 2711/П от 27.11.2018, ООО «Элмонт» по договору № 8 от 18.02.2019, ООО «Инжиниринг» по договору № 05.03 от 05.03.2019, «СтройТехИнжиниринг» по договору № 08/02042019 от 08.04.2019, ИП ФИО3 по договору № 23 от 28.05.2019, ООО «АС-Инвест» по договору № 13 от 22.03.2019, ООО «Первая строительная компания» по договору № 14 от 25.03.2019, ООО «СтальАнтикор» по договору № 28 от 04.07.2019). 

Работы по устранению недостатков на сумму равную стоимости гарантийного удержания, выполнены с участием указанных привлеченных лиц, о чем ответчик уведомил истца.

С целью разрешения спора по объему и стоимости выявленных недостатков суд первой инстанции, во исполнение указаний кассационного суда, определением от 29.03.2022 назначил проведение судебной экспертизы, по результатам проведения которой признал представленное экспертное исследование № 012-04-2022 недопустимым доказательством и определением от 14.02.2023 по ходатайству истца назначил повторную судебную экспертизу.

Согласно представленному экспертному заключению №93/02-23 от 14.06.2023 эксперты автономной некоммерческой организации Национальный экспертно-криминалистический центр «СУДЕКС» ФИО6, ФИО7 и ФИО8 пришли к выводу о том, что на момент составления рекламационных актов и на момент проведения осмотра на объекте «Индустриальный парк портовой особой экономической зоны на территории МО «Чердаклинский район» Ульяновской области дефекты, перечисленные в рекламационных актах: №1 от 02.10.2018, №2 от 26.11.2018, №3 от 08.02.2019, №4 от 17.01.2020, №5 от 10.02.2020, № 6 от 19.06.2020, №7 от 01.03.2021, №8 от 23.03.2021, имеются частично.

В исследовательской части заключения, в Таблице №1 отражены дефекты, имеющиеся на момент составления рекламационных актов (согласно материалам дела) и имеющиеся на момент проведения осмотра на объекте «Индустриальный парк портовой особой экономической зоны на территории МО «Чердаклинский район» Ульяновской области, перечисленные в рекламационных актах: №1 от 02.10.2018, №2 от 26.11.2018, №3 от 08.02.2019, №4 от 17.01.2020, №5 от 10.02.2020, № 6 от 19.06.2020, №7 от 01.03.2021, №8 от 23.03.2021, а также установлены дефекты, которые уже устранены (исправлены) (столбец 5).

Эксперты указали, что на момент проведения экспертизы недостатков проведения работ по устранению дефектов не выявлено.

Также эксперты установили, что установка аэраторов соответствует строительным нормам и правилам, согласована с проектной организацией ООО «ДАРС-Инжиниринг» и являлась необходимым условием для дальнейшей эксплуатации кровли. Указанные действия предупредили разрушение кровельного покрытия под воздействием влаги, которая проникла в пространстве под крышей вследствие строительных недостатков. Выполнение данных работ не могло привести к ухудшению работоспособности кровли и возникновению других дефектов.

При ответе на третий вопрос, с учетом ответа на вопрос №1, эксперты отметили, что дефекты, перечисленные в рекламационных актах: №1 от 02.10.2018, №2 от 26.11.2018, №3 от 08.02.2019, №4 от 17.01.2020, №5 от 10.02.2020, № 6 от 19.06.2020, №7 от 01.03.2021, №8 от 23.03.2021, имеются частично. Недостатков в проведении работ по устранению строительных дефектов другими подрядчиками не выявлено.

По расчетам экспертов объем необходимых работ по устранению производственных (строительных) недостатков представлен в исследовательской части в таблицах №4 и №6, при этом стоимость устранения производственных (строительных) недостатков складывается из стоимости устранения недостатков другими подрядчиками, стоимости устранения недостатков, которые выявлены на экспертном осмотре, а также стоимости устранения недостатков, которые устранены к моменту проведения экспертизы без привлечения подрядчиков (силами АО «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск») составляет - 5 655 943 руб. 93 коп.

В дополнительном заключении эксперты уточнили стоимость устранения трещин в полах длиной 64,1 м, указанных в рекламационном акте №6 от 19.06.2020, которая составила 70 311 руб. 28 коп., в связи с чем стоимость устранения производственных (строительных) недостатков составила 5 726 255 руб. 21 коп.

Оценив экспертное заключение наряду с иными представленными в дело доказательствами и уменьшив размер подлежащей взысканию суммы гарантийного удержания, суд со ссылкой на положения статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из того, что сумма гарантийного удержания является обеспечительным платежом, направленным на исполнение обязательств в будущем. Поскольку обязанность подрядчиком по устранению недостатков не исполнена, ответчик, реализуя предоставленное ему право использовал спорные денежные средства на для тех целей, на которые они удерживались.

Возражения истца, изложенные им в апелляционной жалобе о допущенных нарушениях при проведении повторной экспертизы, являлись предметом оценки суда первой инстанции и отклонены по мотивам, изложенным в судебном акте. Эти же возражения проверены апелляционным судом и не принимаются, поскольку не нашли своего подтверждения. Возражения истца сводятся к несогласию с выводами экспертов, однако такое несогласие основанием для назначения повторной экспертизы в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является. 

Обстоятельств заинтересованности экспертов в исходе дела не доказано. Оснований для признания экспертного заключения, представленного по результатам повторной экспертизы, ненадлежащим не имеется.

Довод жалобы об отсутствии у эксперта ФИО8 высшего образования признается необоснованным, так как закон не содержит таких требований к эксперту.  

Указание истца на то, то причиной протечки являлась ошибка в проекте надлежащими доказательствами не подтверждено, в связи с чем признается несостоятельным.

Ссылка на представленные рецензии обоснованно не приняты во внимание судом, поскольку лицо, подготовившее рецензию, не привлекалось судом в качестве эксперта и не предупреждалось об уголовной ответственности.

Кроме того, рецензия на заключение экспертизы в любом случае не может являться доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия содержит лишь субъективную оценку действий эксперта, в то время как доказательства по делу подлежат судебной оценке. 

Заявляя ходатайство о назначении повторной экспертизы в апелляционном суде, истец не представил согласие эксперта на проведение экспертизы, а также не обеспечил поступление денежных средств на депозит суда.

В связи с чем ходатайство истца о проведении  повторной экспертизы, заявленное в суде апелляционной инстанции, отклонено.

Довод жалобы о неверном включении в стоимость устранения недостатков стоимости кран-балки отклоняется, так как за указанный материал (товар) произведена оплата ответчиком. То обстоятельство, что балка приобретена по заданию ответчика и принята им, не освобождает подрядчика, выполнившего работу с использованием спорного материала, от ответственности за ненадлежащее качество.

Несогласие заявителя жалобы с выводами суда, иная оценка фактических обстоятельств дела не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки, не свидетельствует о нарушениях норм права, повлиявших на исход дела.

Апелляционный суд считает, что при повторном рассмотрении дела суд выполнил указания суда кассационной инстанции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба содержит доводы, не опровергающие выводы суда первой инстанции, доводы жалобы направлены на их переоценку с целью установления иных обстоятельств, которые опровергаются материалами дела. В этой связи, учитывая отсутствие нарушений, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта по статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение является законным и обоснованным. При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10.10.2023 по делу № А72-15769/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

           Председательствующий                                                                  О.В. Барковская         

 

            Судьи                                                                                                  Т.И. Колодина

Н.Р. Сафаева