АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А82-2683/2021

28 октября 2022 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 27.10.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Домрачевой Н.Н.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Линоприм»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.12.2021 и 

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.04.2022

по делу № А82-2683/2021 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Линоприм» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению «Агентство по муниципальному 

заказу ЖКХ» города Ярославля (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании долга и санкций

и по встречному иску муниципального казенного учреждения «Агентство по 

муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Линоприм»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании штрафа,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – Департамент городского хозяйства мэрии города Ярославля (ИНН: 

<

***>), 

акционерное общество «Ярдормост» (ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной 

ответственностью «Ярдорремстрой» (ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной 

ответственностью «Независимая дорожно-строительная лаборатория» (ИНН: 

<

***>),

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Линоприм» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к муниципальному казенному учреждению «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля (далее – Учреждение) о взыскании 2 087 608 рублей 80 копеек долга, 8576 рублей 60 копеек пеней с продолжением начисления неустойки с 21.02.2021 по день фактического исполнения обязательств, 5000 рублей штрафа и судебных расходов.

Учреждение обратилось в суд к Обществу со встречным иском о взыскании 1 396 756 рублей 53 копеек штрафа.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент городского хозяйства мэрии города Ярославля, акционерное общество «Ярдормост» (далее – АО «Ярдормост»), общество с ограниченной ответственностью «Ярдорремстрой» (далее – ООО «Ярдорремстрой»), общество с ограниченной ответственностью «Независимая дорожно-строительная лаборатория» (далее – ООО «Независимая дорожно-строительная лаборатория»).

Решением суда от 13.12.2021 производство по делу в части взыскания 5000 рублей  штрафа прекращено в связи с отказом истца от иска в данной части. В удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично. С Общества в пользу Учреждения взыскано 139 675 рублей 65 копеек штрафа.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 20.04.2022 решение суда оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды нарушили нормы материального и процессуального права, сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. В нарушение статей 132, 150 и 220 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции принял встречное заявление Учреждения, которое не отвечало условиям встречности. Представленные в дело документы свидетельствуют, что Общество надлежащим образом выполнило спорные работы, которые подлежали оплате. Суды неправомерно отказали в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и дополнении к ней.

Учреждение в отзыве отклонило доводы жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

Заявленное Обществом ходатайство о назначении судебной экспертизы подлежит отклонению с учетом полномочий суда кассационной инстанции, который не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (глава 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность принятых Арбитражным судом Ярославской области и Вторым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установили суды, Учреждение (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт от 27.07.2020 № 27-Е-20 на выполнение работ по текущему содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения города Ярославля асфальтобетонной смесью во втором полугодии 2020 года.

В силу пункта 2.1 цена контракта составляет 28 081 201 рубль 20 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 2.7 контракта оплата за выполненные работы осуществляется по факту качественно выполненных объемов работ на основании счета/счета-фактуры (для плательщиков налог на добавленную стоимость) путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 30 дней с даты подписания заказчиком актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

В пункте 3.1 контракта установлены сроки выполнения работ: начало работ – с 01.08.2020, окончание – 31.12.2020.

Согласно пункту 4.1 контракта Учреждение производит промежуточную приемку выполненных подрядчиком работ в порядке, предусмотренном действующими нормативно-техническими документами, и оплату выполненных подрядчиком работ в соответствии с условиями Контракта.

В пункте 4.2 контракта предусмотрено, что заказчик обязуется провести экспертизу результатов выполненных работ, предусмотренных контрактом, в части соответствия их условиям контракта собственными силами или с привлечением экспертов, экспертных организаций.

Из пункта 5.1 контракта следует, что подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы в полном соответствии с условиями контракта и приложениями к нему, а также с соблюдением требований действующих нормативно-технических документов в соответствии с перечнем нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ (приложение № 4 к техническому заданию), в том числе с соблюдением ГОСТ Р 58406.1-2020 Дороги автомобильные общего пользования. Смеси щебеночно-мастичные асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия, СП 78.13330.2012СНиП 3.06.03-85. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (пункты 2 и 90 приложения № 4 к техническому заданию).

В пунктах 6.3 и 6.4 контракта определено, что для проверки предоставленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик своими силами или с привлечением экспертов, экспертных организаций проводит экспертизу результатов работ в течение 10 дней со дня получения от подрядчика уведомления о готовности к сдаче результата выполненных работ. Подрядчик при предъявлении выполненных работ к приемке одновременно представляет заказчику комплект исполнительной документации на законченный объем работ согласно перечню исполнительной документации (приложение № 3 к техническому заданию).

В соответствии с пунктом 4 «Основные виды работ» раздела 4 «Функциональные, технические, эксплуатационные характеристики выполняемой работы и иные показатели» технического задания (приложение № 1 к контракту) подрядчик принял на себя обязательство выполнить ремонт асфальтобетонного покрытия дорог из ЩМА-16 на ПБВ 60 (щебеночно-мастичного асфальтобетона) с применением асфальтоукладчика толщиной 5 см с розливом битумной дорожной эмульсии.

Общество выполнило этапы работ по ремонту асфальтобетонного покрытия из ЩМА-16 на ПБВ 60 в объеме 3250 квадратных метров на общую сумму 3 392 364 рубля 30 копеек (акт формы КС-2 от 11.11.2020 № 4 и справка формы КС-3 от 11.11.2020 № 4 на сумму 1 304 755 рублей 50 копеек по адресу: улица Яковлевская города Ярославля в объеме 1250 квадратных метров и акт формы КС-2 от 09.12.2020 № 7 и справка формы КС-3 от 09.12.2020 № 7 на сумму 2 087 608 рублей 80 копеек по адресу: Московский проспект в объеме 2000 квадратных метров). Качество выполненных подрядчиком работ по актам формы   КС-2 № 4 и 7 подтверждают протокол испытаний от 06.11.2020 № 1234, выданный ГКУ ЯО «Ярдорслужба», и протокол испытаний от 28.11.2020 № 132, выданный ООО «Независимая дорожно-строительная лаборатория».

Общество 11.11.2020, 11.12.2020 и 23.12.2020 в соответствии с пунктами 6.1 и 6.2 контракта уведомило Учреждение о выполнении всего объема работ, приложив акты формы КС-2 № 4 и 7, справки формы КС-3 № 4 и 7, счета и счета-фактуры.

Заказчик 16.12.2020 возвратил финансовую и исполнительную производственно-техническую документацию по объекту Московский пр. в связи с тем, что лабораторные заключения не отвечают требованиям ГОСТ Р 58406.1-2020 (протокол испытаний от 21.10.2020 № 697).

Общество в письмах от 03.12.2020, 11.12.2020, 15.12.2020, 21.12.2020 сообщило о несогласии с отказом заказчика от подписания актов и справок, указало, что результаты испытаний, оформленные протоколом испытаний от 21.10.2020 № 697, являются недостоверными, необъективными и недействительными. Надлежащее качество выполненных подрядчиком работ по Московскому проспекту подтверждает протокол испытаний от 28.11.20 № 132, выданный  ООО «Независимая дорожно-строительная лаборатория». По мнению Общества, мотивы отказа заказчика от подписания акта о приемке выполненных работ формы КС-2 от 09.12.2020 № 7 и справки формы КС-3 от 09.12.2020 № 7 являются необоснованными.

Общество, посчитав отказ Учреждения от оплаты работ неправомерным, обратилось в суд с настоящим иском.

Учреждение предъявило встречный иск о взыскании с Общества штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств.

Руководствуясь статьями 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 309, 310, 330, 333, 431, 702, 711, 715, 717, 720, 721, 753 и 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), разъяснениями, приведенными в пунктах 71 и 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), суд первой инстанции отказал в удовлетворении первоначального иска и частично удовлетворил встречный иск. Суд признал правомерным отказ заказчика от оплаты работ и доказанным наличие оснований для взыскания с подрядчика штрафа, размер которого снижен на основании статьи 333 Кодекса. 

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу статей 309, 310 Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В пункте 1 статьи 329 Кодекса предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статьям 711 и 746 Кодекса основанием для возникновения у заказчика обязательств по оплате выполненных работ в порядке, установленном в договоре подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке.

В силу пункта 1 статьи 720 Кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В пункте 1 статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Сдача работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику. Муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 1 статьи 763 Кодекса).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела и установили суды, подрядчик 10.10.2020 выполнил работы по укладке асфальтобетонной смеси на Московском проспекте города Ярославля.

Учреждение 10.10.2020 с участием представителя Общества отобрало образцы асфальтобетонной смеси и направило их для проведения испытаний в Даниловский филиал АО «Ярдормост».

Согласно протоколу испытаний асфальтобетонной смеси отдела лабораторного контроля Даниловского филиала АО «Ярдормост « от 21.10.2020 № 697 смесь не соответствует требованиям контракта и ГОСТ Р 58406.1-2020 к а\б ЩМА-16 по содержанию воздушных пустот (фактический показатель 5,86 процента при допустимом от 2 до 4 процентов), средней глубине колеи (8,88 мм при допустимом не более 4 мм), зерновому составу минеральной части. Протокол испытаний получен представителем подрядчика 29.10.2020.

Заказчик в акте выявленных нарушении от 21.10.2020 зафиксировал ненадлежащее исполнение условий контракта – применение материала ненадлежащего качества. Выданное подрядчику предписание от 21.10.2021 № 321 с требованием о проведении ремонта с применением материала надлежащего качества асфальтобетонной смесью ЩМА-16 на Московском проспекте не выполнено.

В соответствии с актом от 30.12.2020 предписание от 21.10.2020 № 321 не исполнено, ремонт проезжей части Московского проспекта с надлежащим качеством не произведен.

Общество 11.12.2020 направило заказчику комплект документов для оплаты работ, выполненных на Московском проспекте асфальтобетонной смесью ЩМА-16: акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости работ, счет и счет-фактуру, акт освидетельствования скрытых работ от 10.10.2020, исполнительскую схему от 10.10.2020, паспорт качества от 10.10.2020, изготовленный ООО «Ярдорремстрой», паспорта-накладные на асфальтобетонную смесь от 10.10.2020. Период выполнения работ в актах по формам КС-2, КС-3 указан с 01.12.2020 по 09.12.2020.

Представленные Обществом паспорта-накладные на асфальтобетонную смесь не соответствовали установленной распоряжением Министерства транспорта Российской Федерации от 23.09.2002 № ИС-478-р форме (отсутствовали информация о заводе-изготовителе, подпись лаборанта, изготовившего смесь; номер автомобиля; температура смеси при укладке; время укладки; время прибытия к месту укладки).

Иные документы (общий журнал работ по форме, установленной РД-11-05-2007, лабораторные заключения асфальтобетонной смеси, отобранной из-под смесителя, лабораторные испытания вырубки, отобранной из слоя асфальтобетонного покрытия), предусмотренные пунктом 6.4 контракта, подрядчик не представил.

Паспорт качества от 10.10.2020 ООО «Ярдорремстрой» с результатами испытания состава асфальтобетонной смеси не соответствовал приложению № 3 к техническому заданию к контракту «Перечень исполнительной документации», так как дорожно-строительная лаборатория ООО «Ярдорремстрой», выдавшая лабораторное заключение, не имела подтверждения на право выполнения лабораторных испытаний щебеночно-мастичной смеси типа ЩМА-16, а, соответственно, полномочий на выдачу паспорта качества от 10.10.2020 о соответствии смеси ЩМА-16 требованиям ГОСТ Р 58406.1-2020 и лабораторного заключения на асфальтобетонную смесь ЩМА-16.

Протокол контрольных испытаний от 28.11.2020 № 132 ООО «Независимая дорожно-строительная лаборатория» Общество представило лишь во время рассмотрения дела в суде первой инстанции и заказчику не направлялся. 

Указанный протокол суд не признали доказательством, подтверждающим надлежащее качество примененной в работе смеси,  в силу следующего. 

Согласно протоколу проба отобрана 26.11.2020, через 46 дней после выполнения работ на объекте, что не соответствует пункту 8.2.2 ГОСТ Р 58406.01-2020 «Дороги автомобильные общего пользования. Смеси щебеночно-мастичные асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия» (отбор кернов (вырубок) следует производить из слоя асфальтобетона не ранее чем через 24 часов после его уплотнения, и не позже открытия движения при строительстве и реконструкции, а также, не позднее 14 суток после открытия движения при капитальном ремонте и ремонте автомобильной дороги).

Кроме того, указанное заключение отражает только данные лабораторных испытаний вырубки, отобранной из слоя асфальтобетонного покрытия, лабораторных испытаний асфальтобетонной смеси в соответствии с условиями контракта не проводилось.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, приняв во внимание претензии заказчика к качеству работ и отсутствие доказательств устранения Обществом выявленных недостатков,  влияющих на годность и прочность дороги, а также на безопасность дорожного движения,  суды пришли к выводу о недоказанности факта выполнения подрядчиком спорных работ надлежащего качества.

При таких обстоятельствах суды правомерно отказали в удовлетворении первоначального иска.

Установив факт ненадлежащего исполнения обязательства ответчиком, суды обоснованно сочли правомерным требование Учреждения о взыскании штрафа, снизив его размер на основании статьи 333 Кодекса до 139 675 рублей 65 копеек. 

Назначение экспертизы по делу в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью суда. При достаточности имеющихся доказательств в совокупности для правильного разрешения спора, у суда отсутствуют основания для назначения экспертизы, в том числе и по собственной инициативе.

Согласно части 1 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

В соответствии с частью 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные частью 3 данной статьи, по правилам статьи 129 данного Кодекса (часть 4 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Требования по первоначальному и встречному иску вытекают из одного контракта и являются денежными. В настоящем деле Учреждение отказ от встречного иска не заявляло. Решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.12.2021 по делу            № А82- 1996/2021 встречный иск оставлен без рассмотрения.

Таким образом, утверждение Общества о том, что встречное исковое заявление не отвечает условиям встречности является несостоятельным.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, не противоречат им и не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают сделанные судами первой и апелляционной инстанций выводы и направлены на иную оценку собранных по делу доказательств и фактических обстоятельств дела, аналогичны ранее заявлявшимся в судах доводам, которым дана соответствующая правовая оценка.

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 3000 рублей относятся на заявителя.   

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.12.2021 и  постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.04.2022 по делу № А82-2683/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Линоприм» – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

Судьи

О.В. Александрова

Н.Н. Домрачева