ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-22172/2021

22 июня 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  15 июня 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 июня 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Еникеевой Л.И., 

судей  Бодунковой С.А.,  Воронова Т.А., 

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем  ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью ДСК «Строймеханизация» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к бюджетному учреждению города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, акционерного общества «Экспобанк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; адрес (место нахождения): 107078, Россия, г. Москва, муниципальный округ Красносельский вн.тер.г., ул. Каланчевская, д. 29, стр. 2), о взыскании 16 075 848 руб. 16 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:  

от акционерного общества «Экспобанк» –  ФИО2 по доверенности от 09.08.2021 № 29/д, 

от общества с ограниченной ответственностью ДСК «Строймеханизация» –ФИО3 по доверенности от 11.01.2021 № 1-1, 

от бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» – ФИО4 по доверенности от 18.02.2022 № 50,

установил:

общество с ограниченной ответственностью ДСК «Строймеханизация» (далее - ООО ДСК «Строймеханизация», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к бюджетному учреждению города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (далее - БУ г. Омска «УДХБ», бюджетное учреждение, ответчик) о взыскании 16 075 848 руб. 16 коп., из которых: 15 972 986 руб. 16 коп. - неосновательное обогащение, 102 862 руб. -убытки. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 08.12.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Экспобанк» (далее - АО «Экспобанк», банк, гарант).

АО «Экспобанк» в порядке статьи 50 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  заявлено  ходатайство о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда Омской области от 18.02.2022, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2022, в удовлетворении ходатайства  АО «Экспобанк» о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, отказано.

Решением от 24.03.2022 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-22172/2021 в удовлетворении исковых требований ООО ДСК «Строймеханизация» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «Экспобанк»   обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении банка  к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора. Так, право требования возврата денежных средств в размере 15 972 986 руб. 16 коп. в качестве убытков возникло именно у гаранта, осуществившего платёж по необоснованному требованию бенефициара, при этом, банк не получил удовлетворение своих требований от принципала.   При этом, выводы суда о преюдициальном характере судебных актов по делам № А40-97894/2021, № А46-10062/2020 являются ошибочными.  В  предмет доказывания  по данным делам  не входили обстоятельства выполнения контракта, обеспеченного гарантией, надлежащего поведения сторон контракта, наличие имущественных требований бенефициара к принципалу в связи с неисполнением последним своих обязательств по контракту. Кроме этого,  ответчиком при рассмотрении настоящего дела не обосновано, в счёт неисполнения какого обязательства принципала бенефициар требует уплаты по гарантии (пени, штраф, аванс, убытки) денежную сумму в размере 15 972 986 руб. 16 коп., а также не указаны обстоятельства, наступление которых влечет выплату по гарантии. Также указывает на злоупотребление ответчиком правом на получение полной суммы гарантии, поскольку на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде денежных средств, полученных им по гарантии, размер которых фактически превышает сумму, подлежащую возмещению заказчику подрядчиком в соответствии с условиями контракта  на случай  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту в виде штрафных санкций.

В апелляционной жалобе АО «Экспобанк» заявлено ходатайство о привлечении общества к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

ООО ДСК «Строймеханизация» также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении иска. 

В обоснование апелляционной жалобы её податель  указывает, что  в  рамках дела № А40-97894/2021  устанавливалось  лишь формальное соблюдение бенефициаром условий о предъявлении требования о выплате по банковской гарантии. В предмет доказывания по делу № А40-97894/2021 не входили обстоятельства выполнения контракта, обеспеченного гарантией, надлежащего поведения сторон контракта. При рассмотрении дела № А46-10062/2020 правомерность одностороннего отказа заказчика от контракта от 15.05.2020 также не установлена. Судом первой инстанции не дана оценка фактическим обстоятельствам по делу, в частности, подтверждающим добросовестность подрядчика при исполнении договора, тому, что именно обстоятельств непреодолимой силы (распространение новой коронавирусной инфекции) не позволили подрядчику своевременно приступить к выполнению работ.   При этом,  подрядчик неоднократно направлял в адрес заказчика письма о необходимости передать строительную площадку  (от 04.04.2020 исх. № 185, от 30.04.2020 № 205, от 06.05.2020 № 206), однако фактически объект не был передан.  Недобросовестное поведение заказчика  указывает на наличие в действиях признаков злоупотребления правом.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционных жалобах, БУ г. Омска «УДХБ» представило отзывы на апелляционные жалобы, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Определением от 06.06.2022 суд апелляционной инстанции перешёл к рассмотрению дела № А46-22172/2021 по иску ООО ДСК «Строймеханизация» к БУ г. Омска «УДХБ» по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлёк  к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, АО «Экспобанк», судебное заседание назначено на 15.06.2022.

От истца поступили письменные дополнения к отзыву.

От третьего лица поступило исковое заявление, в котором АО «Экспобанк» просит  взыскать с БУ Г. ОМСКА «УДХБ» в пользу АО «Экспобанк» задолженность в размере 14 497 388 руб. 57 коп., судебные расходы по оплате госпошлины в размере 95 487 руб.

К исковому заявлению АО «Экспобанк» приложены документы:  контррасчёт ответственности принципала, копия банковской гарантии от 09.01.2020 № ЭГ-104486/19, копия требования ответчика о платёже по гарантии, решение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2021 по делу № А40-97894/21-22-672, постановление Девятого апелляционного арбитражного суда № 09АП-58197/2021 от 13.10.2021 по делу №А40-97894/21-22-672, претензия от 17.12.2021 исх. № 01/21-9553 в адрес ответчика, претензия от 24.03.2020 № Ис-УДХБ/529, претензия от 26.03.2020 № Ис-УДХБ/572, контракт от 20.07.2020 № Ф.2020.000916, решение УФАС по Омской области от 10.06.2020 № РНП-55-75/2020, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 15.05.2020, платёжное поручение от 12.10.2021 № 243227.

В судебном заседании, открытом 15.06.2022,  представитель истца исковые требования поддержал. 

Представитель третьего лица поддержал требования, изложенные в исковом заявлении.

Представитель ответчика  против удовлетворения иска возражал. 

 

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

21.01.2020 между БУ г. Омска «УДХБ» (заказчик) и ООО ДСК «Строймеханизация» (подрядчик) по результатам электронного аукциона был заключен договор № Ф.2019.001728 (т.1,л.д. 19-26),  на выполнение работ по ремонту участков дорожно-транспортной сети города Омска.

Место выполнения работ: участки дорожно-транспортной сети города Омска:

- ул. Степанца (от ул. Перелета до ул. Лукашевича);

- Путепровод по ул. 4-й Кировской (от ул. О. Кошевого до ул. 22 Декабря);

- ул. 12 Декабря (от ул. Граничная до ул. Авиагородок) (пункт 1.2 договора).

работы выполняются в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 1 к настоящему договору), который составляется подрядчиком и согласовывается заказчиком в течение 3  дней с даты заключения договора (пункт 3.1. договора).  

Начало срока выполнения работ - 15.04.2020. 

Окончание срока выполнения работ:

- ул. Степанца (от ул. Перелета до ул. Лукашевича) - 01.07.2020;

- путепровод по ул. 4-й Кировской (от ул. О. Кошевого до ул. 22 Декабря) - 20.07.2020;

-  ул. 12 Декабря (от ул. Граничная до ул. Авиагородок) - 01.08.2020.

В соответствии с разделом 4 договора подрядчик обязуется:

- выполнить работы по ремонту автомобильных дорог (работы по ремонту участков дорожно-транспортной сети города Омска), в сроки предусмотренные настоящим договором, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ, в соответствии со сметным расчетом стоимости работ по ремонту автомобильных дорог (пункт 4.1.1);

- выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, и сдать результат выполненных работ заказчику в установленный настоящим договором срок (пункт 4.1.6).

17.04.2020 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора (т.1,л.д. 50-52). 

06.05.2020 БУ г. Омска «УДХБ» направило в УФАС по Омской области  заявление  о включении ООО ДСК «Строймеханизация» в реестр недобросовестных поставщиков.

14.05.2020 комиссией Омского УФАС принято решение о том, что сведения об ООО ДСК «Строймеханизация» и его единоличном исполнительном органе ФИО5 и единственном участнике ФИО6 в реестр недобросовестных поставщиков не включать (т.1,л.д. 55-65).

15.05.2020 в адрес ООО ДСК «Строймеханизация» посредством почтовой и электронной связи направлено решение об одностороннем отказе от исполнения договора от 21.01.2020 № Ф.2019.001728, которое вручено адресату 22.05.2020 (т.1,л.д. 67-71).

02.06.2020 договор расторгнут в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором, о чем в тот же день в ЕИС размещена соответствующая информация.

03.06.2020 бюджетным учреждением в Омское УФАС России направлено обращение о включении сведений об ООО ДСК «Строймеханизация» в Реестр недобросовестных поставщиков.

10.06.2020 комиссией Омского УФАС России  принято  решение № РНП-55-75/2020, которым установлено, что при оценке действий сторон (заказчика и подрядчика), связанных с осуществлением закупки (пункт 3 части 1 статьи Закона № 44-ФЗ) и направленных на обеспечение муниципальных нужд, не соблюдены в полной мере принципы добросовестности, разумности и справедливости. С одной стороны, ООО ДСК «Строймеханизация» в установленные сроки не приступило к исполнению муниципального договора, чем нарушило существенное условие договора о начальном сроке выполнения работ, в связи с чем заказчиком было правомерно принято решение об одностороннем отказе от его исполнения. С другой стороны, нельзя признать правомерными и действия заказчика, который, принимая 15.05.2020 повторное решение об одностороннем отказе от исполнения договора, воспользовавшись своим преимущественным положением, не предоставил ООО ДСК «Строймеханизация» разумный срок для начала выполнения работ с учетом того, что общество расположено вне пределов Омской области и для подготовки к выполнению работ ему требуется определенное время, следовательно, общество объективно не могло принять мер для начала выполнения работ по ремонту участков дорожно-транспортной сети города Омска (т.1,л.д. 72-75).

При данных обстоятельствах комиссия приняла решение о том, что сведения об ООО ДСК «Строймеханизация» не подлежат включению в Реестр недобросовестных поставщиков.

В обеспечение исполнения обязателств по договору ООО ДСК «Строймеханизация» была представлена банковская гарантия ПАО «Курский промышленный банк» от 09.01.2020 № ЭГ-104486/19, со сроком действия с 09.01.2020 по 30.11.2020 (далее - банковская гарантия, т.1,л.д. 76-83).

Согласно пункту 1.1 банковской гарантии гарант обязуется по требованию бенефициара уплатить бенефициару денежную сумму в размере, не превышающем сумму, указанную в пункте 1.2 банковской гарантии, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту, в том числе обязательств по возврату авансового платежа (в случае если он предусмотрен контрактом и выплачен принципалу), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при их наличии) (за исключением упущенной выгоды), а также гарантийных обязательств.

В соответствии с пунктом 1.2 банковской гарантии сумма, подлежащая уплате бенефициару по гарантии (предел обязательств) не превышает 15 972 986 руб. 16 коп. 

30.06.2020 в адрес ПАО «Курский промышленный банк» заказным письмом с уведомлением и описью вложения направлено требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере обеспечения контракта, с приложением соответствующего пакета документов, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.112013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

08.09.2020 бюджетным учреждением был получен указанный пакет документов за истечением срока хранения.

Согласно выписке из Единого реестра юридических лиц 17.01.2020 проколом внеочередного общего собрания участников, решением единственного акционера принято решение о начале процедуры реорганизации ПАО «Курский промышленный банк» путем присоединения к иной кредитной организации, о чем 22.01.2020 была внесена соответствующая запись.

23.03.2020 ПАО «Курский промышленный банк» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) прекратило свою деятельность юридического лица путем реорганизации в форме присоединения.

Правопреемником ПАО «Курский промышленный банк» стало  ООО «ЭКСПОБАНК» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>).

Согласно сведениям ЕРЮЛ, 09.08.2021 ООО «Экспобанк» (ИНН 

<

***>) прекратило свою деятельность путём реорганизации в форме преобразования в АО «ЭКСПОБАНК».

Неисполнение требований по банковской гарантии явилось основанием для обращения бюджетного учреждения в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с АО «ЭКСПОБАНК» денежных средств в размере 15 972 986 руб. 16 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2021, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, по делу № А40-97894/2021 требования бюджетного учреждения удовлетворены в полном объёме (т.2,л.д. 63-76).

12.10.2021 АО «Экспобанк» перечислило бюджетному учреждению денежные средства в размере 16 075 848 руб. 16 коп. во исполнение решения суда, что подтверждается платежным поручением № 243227 (т.2,л.д. 77).

Полагая, что заказчик в отсутствие законных оснований предъявил требование по банковской гарантии банку, поскольку не имелось доказательств ненадлежащего исполнения условий договора, вина подрядчика в нарушении условий договора отсутствовала, ООО ДСК «Строймеханизация» претензией от 01.11.2021 № 283 обратилось к ответчику с требованием о возврате неосновательно полученных денежных средств в размере 15 972 986 руб. 16 коп.,а также 102 862 руб. убытков в размере уплаченной государственной пошлины (т.1,л.д. 134-136).

Поскольку требования претензии оставлены БУ г. Омска «УДХБ» без исполнения, ООО ДСК «Строймеханизация» обратилось в суд с настоящим иском.

В свою очередь, АО «Экспобанк» обратилось с самостоятельным требованием о взыскании с  БУ Г. ОМСКА «УДХБ» в пользу АО «Экспобанк» задолженности в размере 14 497 388 руб., ссылаясь на то, что в результате предъявления необоснованного требования по банковской гарантии бенефициаром получено неосновательное обогащение.

 

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд, не усматривая оснований для удовлетворения исковых требований ООО ДСК «Строймеханизация», считает, что исковые требования АО «Экспобанк» подлежат удовлетворению.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В настоящем случае истец, мотивируя заявленные требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 15 972 986 руб. 16 коп. указывает на отсутствие правовых оснований для предъявления БУ Г. ОМСКА «УДХБ» требования выплаты по банковской гарантии, кроме того, ссылается на наличие убытков в виде компенсации АО «Экспобанк» государственной пошлины в сумме 102 862 руб. 

АО «Экспобанк» в качестве убытков заявлены денежные средства, полученные ответчиком в результате неправомерного предъявления требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Часть 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ указывает, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

 Согласно пункту 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определённую денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

В силу пункта 1 статьи 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

При этом по смыслу статей 309, 310, 329 ГК РФ закон прямо указывает на то, что гарантия является одним из видов обеспечения исполнения обязательства, таким же как неустойка или иные способы.

Обеспечение исполнения договорных обязательств является средством, за счёт которого заказчик получит удовлетворение своих определенных требований к подрядчику, возникших при исполнении договора, таких как: взыскание неустойки, убытков, возврат аванса и иных требований.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 21 сентября 2015 № 307-ЭС15-10782, в силу статьи 370 ГК РФ банковская гарантия не является мерой ответственности за просрочку исполнения обязательства, а носит обеспечительный характер исполнения основного обязательства.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 (пункт 30) разъяснил, что институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Таким образом, неисполнение подрядчиком основного обязательства по договору влечет возникновение права у заказчика на получение предоставленного обеспечения.

Как следует из материалов дела, основанием для предъявления заказчиком требования от 29.06.2020 № 1121 о выплате по банковской гарантии послужило ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору (т.2, л.д. 41-43) .

При этом факт ненадлежащего исполнения обязательств по договору подрядчиком установлен судом при рассмотрении настоящего дела.

Как установлено условиями договора, начало срока выполнения работ - 15.04.2020, окончание срока выполнения работ:

- ул. Степанца (от ул. Перелета до ул. Лукашевича) - 01.07.2020;

- путепровод по ул. 4-й Кировской (от ул. О. Кошевого до ул. 22 Декабря) - 20.07.2020;

-  ул. 12 Декабря (от ул. Граничная до ул. Авиагородок) - 01.08.2020.

Как следует из решения Омского УФАС России от 14.05.2020 № РНП-55-64/2020, 24.03.2020 заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия (от 24.03.2020 № Ис-УДХБ/529) с требованием в течение 10 дней с момента получения настоящей претензии направить в адрес заказчика рецепты на приготовление смесей (асфальтобетонных) согласно сметной документации

26.03.2020 заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия (от 24.03.2020 № Ис-УДХБ/572) с требованием в течение 10 дней с момента получения настоящей претензии направить в адрес заказчика согласованные схемы организации дорожного движения на каждый объект - участок дорожно-транспортной сети города Омска.

27.03.2020 обществом в адрес заказчика направлено письмо (от 27.03.2020 № 124) о невозможности обеспечить объект необходимым количеством специалистов для выполнения подрядных работ на объекте в связи с распространением новой коронавирусной инфекции и введением ограничений территориального сообщения, общество просило расторгнуть договор по соглашению сторон.

В ответ заказчиком направлено письмо (от 14.04.202 № Ис-УДХБ/776) о том, что привлечение основной рабочей силы - специалистов из республики Армения не относятся к обстоятельствам непреодолимой силы, при этом заказчик готов оказать содействие в организации подрядных работ.

Представленные заказчиком документы свидетельствуют о том, что комиссией, в том числе из специалистов заказчика и строительного контроля 15.04.2020 и 16.04.2020 произведено обследование каждого участка дорожно-транспортной сети города Омска и установлено, подрядная организация не приступила к выполнению работ в установленный срок на каждом из объектов, по состоянию на 15.04.2020 подрядной организацией не переданы согласованные проекты организации дорожного движения на каждый объект - участок дорожно-транспортной сети города Омска, что и было отражено в актах комиссионного обследования от 15.04.2020 и от 16.04.2020.

17.04.2020 Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора (исх. от 17.04.2020) в связи с неисполнением условий договора - нарушение срока начала выполнения подрядных работ на объектах.

Учитывая, что обязательства по контракту подрядчиком фактически не исполнялись, кроме того, общество не воспользовалось своим правом на  устранение  нарушений, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта,  усматривается в действиях ООО ДСК «Строймеханизация» направленность на несоблюдение условий контракта.

15.05.2020 заказчиком принято повторное решение об одностороннем отказе от исполнения договора от 21.01.2020 № Ф.2019.001728.

При этом в решении указано, в том числе на то, что 04.05.2020 и 06.05.2020 учреждением были проведены контрольные поверки участков дорожно-транспортной сети города Омска с участием специалиста департамента городского хозяйства Администрации города Омска, специалиста АО «Омский СОЮЗДОРНИИ», по результатам которых установлено, что подрядчик к выполнению работ по ремонту участков дорожно-транспортной сети города Омска не приступил, о чём составлены акты комиссионного обследования от 04.05.2020 и от 06.05.2020 и проведена фотосъемка участков.

 Таким образом,  ООО ДСК «Строймеханизация» в установленные сроки не приступило к исполнению муниципального контракта, чем нарушило существенное условие контракта о начальном сроке выполнения работ, в связи с чем заказчиком правомерно принято решение об одностороннем отказе от его исполнения.

Указание в решении антимонопольного органа  на то,  что « нельзя признать правомерными и действия заказчика, который, принимая 15.05.2020 повторное решение об одностороннем отказе от исполнения договора, воспользовавшись своим преимущественным положением, не предоставил ООО ДСК «Строймеханизация» разумный срок для начала выполнения работ с учетом того, что общество расположено вне пределов Омской области и для подготовки к выполнению работ ему требуется определенное время, следовательно, общество объективно не могло принять мер для начала выполнения работ по ремонту участков дорожно-транспортной сети города Омска», правомерность отказа заказчика от договора не  опровергает. 

Как указано выше, с момента принятия первоначального отказа заказчика от договора  у подрядчика имелась возможность устранить нарушения и приступить к выполнению работ, несмотря на рассмотрение дела в антимонопольном органе. 

Позиция истца относительно того, что выполнению работ в установленный срок препятствовали обстоятельства непреодолимой силы, связанные с распространением коронавирусной инфекции, введением ограничительных мер, судом апелляционной инстанции не принимается, исходя из следующего.

В пункте 8 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24 марта 2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий, т.е. одной из характеристик обстоятельств непреодолимой силы (наряду с чрезвычайностью и непредотвратимостью) является ее относительный характер.

Согласно разъяснениям, содержащимся в вопросе 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020, следует, что признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Из материалов дела не следует, что в спорный период деятельность общества была приостановлена  в соответствии с принятыми в условиях введения режима повышенной готовности нормативными актами. 

Как отмечено в пункте 1 Информации Минтруда Российской Федерации от 26.04.2021 организации (работодатели) самостоятельно определяют численность и состав работников (сотрудников), необходимых для обеспечения функционирования соответствующих органов и организаций.

ООО ДСК «Строймеханизация», являясь иногородним субъектом, как профессиональный участник гражданского оборота, самостоятельно, на свой риск, приняло на себя обязательства по исполнению договора на указанных в договоре условиях, а невозможность выполнения работ с привлечением граждан  из другого государства является риском самого общества. 

Поэтому ненадлежащее исполнение обязательств по договору суд считает установленным в ходе судебного разбирательства, признавая доводы истца в соответствующей части необоснованными. 

Как установлено судом, неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по контракту является основанием для выплаты гарантом денежной суммы по банковской гарантии (пункт 1.1 банковской гарантии).

Между тем, правила пункта 1 статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.

Положения гражданского законодательства не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору является безусловным и достаточным  основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, (далее - Обзор) получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объёме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

В соответствии со статьёй 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

С указанного момента принципал в соответствии со статьёй 375.1 ГК РФ получает право требовать взыскания с бенефициара убытков, связанных с реальным возмещением затрат гаранту.

Однако указанные обстоятельства, в силу правовой природы независимой гарантии, принципов разумности, справедливости, процессуально-правовой экономии, а также прямого указания, содержащегося в статье 375.1 ГК РФ, наделяют правом аналогичного требования и гаранта в качестве лица, которое понесло реальные убытки в связи с выплатой по гарантии и исключительно право собственности которого в действительности нарушено.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, сформированной в судебной практике (определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.08.2018 № 305-ЭС18-П950, от 14.10.2020 № 305-ЭС20-15733, от 12.07.2021 № 305-ЭС21-11025, от 28.07.2021 № 305-ЭС21-8413).

Иной подход будет означать необоснованное освобождение бенефициара от ответственности перед гарантом как лицом, понесшим реальные убытки в результате выплаты по гарантии в связи с необоснованным требованием бенефициара, приведёт к длительному и неэффективному судебному разбирательству.

Таким образом, реализуя установленное вышеуказанными нормами право на оспаривание размера произведённого платежа и оснований для его начисления, ООО ДСК «Строймеханизация» и АО «Экспобанк» заявили настоящие исковые требования.

В данном случае судом установлено, что возможность получения всей суммы по банковской гарантии ответчик связал лишь самим фактом расторжения договора и положениями конкурсной документации, предусматривающей необходимость предоставления банковской гарантии. 

Между тем, в данном деле практический смысл независимой гарантии сводился к тому, чтобы стимулировать  подрядчика добросовестно и надлежащим образом исполнять свои обязанности по договору и обеспечить имущественную защиту интересов  заказчика при  ненадлежащем исполнении обязательств. Сумма независимой гарантии предназначалась к покрытию возможных убытков, штрафных санкций, вызванных ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств.

Определением от 03.06.2022 апелляционный суд предлагал ответчику представить письменные пояснения с изложенной в них позицией относительно правовой природы полученной по банковской гарантии денежной суммы, в частности является ли данная сумма убытками, неустойкой или штрафом, а также обосновать размер полученной суммы условиями контракта. 

Указанное определение ответчиком не исполнено, правовая природа удержанной заказчиком суммы не обоснована, документально подтверждённые убытки у ответчика в результате расторжения договора отсутствуют.

В связи с чем апелляционный суд приходит к выводу о том, что само по себе установление в банковской гарантии максимального размера обеспечения обязательства не означает, что при любом неисполнении обязательств истцом указанная сумма подлежит удержанию в полном объёме. 

Исходя из этого, удержание заказчиком денежной суммы в размере 15 972 986 руб. 16 коп. коллегия суда признаёт необоснованным.

Отклоняя доводы ответчика, суд апелляционной инстанции учитывает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40- 97894/2021 не имеют преюдициального характера для разрешения данного спора.

В данном случае в предмет доказывания по делу № А40-97894/21-22-672 входило лишь установление соблюдения бенефициаром требований банковской гарантии по форме и срокам направления требования о выплате по банковской гарантии в соответствии с требованиями статей 370 и 374 ГК РФ, обстоятельства обоснованности требований заказчика,  обстоятельства выполнения контракта, обеспеченного гарантией, предметом рассмотрения не являлись.

Кроме того, безусловная обязанность банка выплатить денежные средства по банковской гарантии не исключает возможности проверки правомерности действий ответчика по предъявлению к оплате всей суммы.

В связи с изложенным обстоятельства, установленные апелляционным судом в результате оценки доказательств в рамках настоящего дела, не противоречат выводам суда по делу № А40- 97894/2021.

При этом апелляционный суд учитывает, что по смыслу Закона № 44-ФЗ обеспечение исполнения контракта к мерам гражданско-правовой ответственности не относится, а размер удержания такого обеспечения в пользу заказчика напрямую зависит от размера имеющихся у него конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику).

            Согласно пункту 8.7 договора за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 0,5 процентов цены договора (этапа), что составляет 710 797 руб. 88 коп, (определяется в порядке, установленном пунктом 3 Правил, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042). 

Таким образом, учитывая подтверждённый материалами дела факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору, заказчик имеет право на удержание суммы 710 797 руб. 88 коп, соответствующей размеру установленного договором штрафа. 

Поскольку в настоящем деле нельзя признать обоснованным требование учреждения о выплате суммы по банковской гарантии в остальной части,  в данной  связи исковые требования  АО «Экспобанк» о взыскании необоснованно полученных бенефициаром по гарантии средств подлежат удовлетворению в сумме 15  262 188 руб. 28 коп.

Удовлетворяя требования третьего лица, суд апелляционной инстанции исходит из того, что сам по себе факт предъявления обществом требования о взыскании задолженности в сумме 14 497 388 руб. 57 коп. в тексте искового заявления не исключает обязанности суда правильно установить  размер имущественных требований,  и  не свидетельствует о нарушении норм процессуального права, при которых суд вышел за пределы предъявленного иска.

Учитывая наличие правовых последствий удовлетворения исковых требования для истца, которые заключаются в предъявлении третьим лицом требований о возмещении гаранту обоснованно удержанной заказчиком суммы в порядке регресса, обоснованность заявленных требований подлежит проверке судом.

Таким образом, апелляционный суд, реализуя свои полномочия по рассмотрению спора в порядке статей 168, 170 АПК РФ, проверил представленный в подтверждение размера исковых требований расчёт АО «Экспобанк»  и установил обоснованность исковых требований в указанной сумме.

При этом оснований для удовлетворения исковых требований ООО ДСК «Строймеханизация» апелляционный суд не усматривает, поскольку в материалы дела не представлено доказательств возникновения у принципала убытков в виде суммы, возмещённой гаранту в связи с платежом по гарантии.

Взысканная с АО «Экспобанк» решением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2021 по делу № А40-97894/2021 государственная пошлина (102 862 руб.) не является убытками  в понимании статьи 15 ГК РФ, поэтому  в соответствующей части оснований для ее возмещения в рамках настоящего дела не имеется. 

Исковые требования третьего лица являются обоснованными  согласно вышеизложенному. 

Поскольку установлены основания для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, в соответствии с пунктом 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» по результатам рассмотрения дела арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), и принимает новый судебный акт.

Решение от 24.03.2022 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-22172/2021 подлежит отмене.

Расходы по уплате государственной пошлины по правилам части 1 статьи 110 АПК РФ подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.03.2022 Арбитражного суда Омской области по делу № А46- 22172/2021  отменить. 

Рассмотрев дело по  правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью ДСК «Строймеханизация» отказать. 

Исковые требования акционерного общества «Экспобанк» удовлетворить. Взыскать с бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства»  в пользу акционерного общества «Экспобанк» убытки в сумме 15  262 188,28 руб.,  а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 98 487 руб. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

С.А. Бодункова

Т.А. Воронов