Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-57881/2018

Дело № А40-99858/18

г. Москва

13 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2018  г.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЦЕНТРСТРОЙИНВЕСТ2000" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 сентября 2018 года по делу № А40- 99858/18, принятое судьей Чадовым А.С (шифр судьи 12-639), по иску ООО "Центрстройинвест-2000" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к АО "Евро Хоум Билдинг" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности по договору №ПМ-10-01/2017 от 10.01.2017 г. в размере 2.051.170 рублей, гарантийного удержания в размере 5.816.619,14 рублей, упущенной выгоды в размере 14.425.376,24 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения обязательства,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 05.03.2018, ФИО3.( гендиректор),

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 27.02.2018, 

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Центрстройинвест-2000" (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "Евро Хоум Билдинг" (далее – ответчик) о взыскании задолженности по договору от 26.11.2013г. № 08ОК/13 в размере 2.051.170,88 рублей, гарантийного удержания в размере 5.816.619,14 рублей, упущенной выгоды в размере 14.425.376,24 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами по дату фактической оплаты задолженности. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение, принять по делу новый судебный акт.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к нему.

От истца поступили дополнения к апелляционной жалобе и письменные пояснения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

В обоснование иска истец указывает, что в соответствии с условиями договора от 26.11.2013г. № 08ОК/13 он выполнил работы на объекте "Реконструкция и реставрация с приспособлением для современного использования объекта федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Политехнический музей".

10.01.2017 года стороны расторгли договор и заключили новый договор за № ПМ-10-01/2017, в соответствии с которым истец принял на себя обязательства по выполнению работ по реконструкции и реставрации в соответствии с графиком производства работ, сводным сметным расчетом и рабочей документацией на объекте.

Согласно п. 2.1 договора ориентировочная стоимость работ составляет 300.000.000 рублей. Окончательная стоимость договора определяется по фактически выполненным подрядчиком объемам работ на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ.

В соответствии с п. 4.5. Договора перечисление денежных средств за выполненные работы осуществляется в течение 30 календарных дней со дня подписания Генеральным подрядчиком Актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

Пунктом 5.2 Договора предусмотрено: Генеральный подрядчик в течение 30 календарных дней, с даты получения от Подрядчика комплекта документов, осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы, либо выдает замечания по качеству объему и стоимости выполненных работ, и направляет Подрядчику Предписание на их устранение.

В период с 01 по 31 августа 2017 года Подрядчик выполнил работы: Работы по разделу «Прочие работы». Акт о приемке выполненных работ № 14 по ф. КС-2 на сумму - 71 223,95 руб. По усилению перекрытий в осях 17-26 на отм. +15000, +22000, +26000. Акт о приемке выполненных работ № 15 по ф. КС-2 на сумму - 11 011 254,26 руб. Работы по усилению исторического потолка с его сохранением. Акт о приемке выполненных работ № 16 по ф. КС-2 на сумму - 354 211,14 руб. Работы по устройству штроб для сердечников. Акт о приемке выполненных работ № 17 по ф. КС-2 на сумму - 952 784,61 руб. Акт по ф. КС-3 № 4 от 31.08.2017 г. на общую сумму - 14 130 654,30 руб. Работы по разделу «Кирпичная кладка». Акт о приемке выполненных работ № 18 по ф. КС-2 на сумму - 62 270,11 руб. Работы по разделу «Тумбы». Акт о приемке выполненных работ № 19 по ф. КС-2 на сумму - 150 445,25 руб. Работы по разделу «Стены и своды». Акт о приемке выполненных работ № 20 по ф. КС-2 на сумму - 1 841 029,92 руб. Акт по ф. КС-3 № 5 от 31.10.2017 г. на общую сумму - 2 053 745,28 руб.

Итого выполнено работ по Актам №№ 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 на общую сумму - 14 443 219 (Четырнадцать миллионов четыреста сорок три тысячи двести девятнадцать) рублей 24 копейки (Акт по ф. КС-3 № 5 от 31.10.2017 г. на общую сумму - 14 443 219,24 руб.).

Указанные Акты по форме КС-2 и Справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 4 от 31.08.2017 года были направлены в адрес ответчика письмами № 178 от 04 сентября 2017 года (КС-2 № 14,15,16,17) и № 205 от 13 октября 2017 года (КС-2 № 18,19,20). Акты получены представителем ответчика 31.08.2017 г. и 13.10.2017 г. соответственно, что подтверждается подписями на втором экземпляре письма, находящемся у истца.

Письмом № 21/09-17 от 21.09.2017 года истец представил ответчику Исполнительную документацию по устройству перекрытия на осях 17-26/Ац-Пц на отм. +15000/+26000 и устройству борозд под сердечники в 4-х экземплярах (отметка о получении от 21.09.2017 года).

Письмом № 201 от 02.10.2017 года истец представил ответчику Исполнительную документацию в 4-х экземплярах на реставрационные работы в осях 23-20/Ац-Вц и 25-18/Ец-Вц на отм. +0.000/+4.000/+7.000 (отметка о получении 05.10.2017 года).

Никаких замечаний по качеству объему и стоимости выполненных работ в соответствии с п.5.2. договора подряда от ответчика не поступило, акты не возвращены с соответствующими подписями в адрес Подрядчика, а также не направлен мотивированный отказ от их подписания, что является подтверждением принятия выполненных работ Генеральным подрядчиком. 05.02.2018 года истец направил ответчику претензию Исх. № 03/02, в которой истец просил ответчика оплатить выполненные работы за период с 01.08.2017 г. по 31.08.2017 г. по КС-2 № 14,15,16,17,18,19,20 в размере 14 443 219 рублей 24 копейки.

В ответ на эту претензию ответчик направил истцу уведомление об одностороннем отказе от Договора подряда № ПМ-10-01/2017 от 10.01.2017 года (Исх. № ЕХБ-М-41 от 20.02.2018 г.), согласно которому просит считать договор расторгнутым по истечении 14 дней с момента получения уведомления, направить своего представителя на Объект 05.03.2018 г. «для проведения контрольных комиссионных обмеров и фиксирования фактически выполненных ООО «Центрстройинвест-2000» работ на Объекте». АО «Евро Хоум Билдинг» обязуется принять надлежаще выполненные ООО «Центрстройинвест-2000» полностью или частично работы и оплатить их в соответствии с порядком, установленным договором.

Данное уведомление получено ООО «ЦСИ-2000» 28.02.2018 г.

В ответ на данное уведомление истец направил ответчику письмо за исх. № 13/02-18, в котором заявил о несогласии с односторонним расторжением Договора без указания причин такого расторжения и подтвердил готовность присутствовать на Объекте 05.03.2018 г., однако в назначенную дату истец явился на Объект, но ответчик уклонился от проведения контрольных обмеров и приема фактически выполненной истцом работы на Объекте, комиссия не состоялась, замечаний по качеству и объемам работ не было заявлено ответчиком, следовательно, все выполненные истцом работы на Объекте, зафиксированы актами по формам КС-2 № 14-20, исполнительной документацией, считаются принятыми Генеральным подрядчиком.

В соответствии с приложениями к договору № 1.1., 1.24 ООО «ЦСИ-2000» выполнены работы по вестибюлю (Акт о приемке выполненных работ по ф. КС-2 № 21 от 06.03.2018 г. на сумму 207 999,78 руб., приложение № 20) и по декору центральной части объекта, а именно изготовлены все элементы лепного декора Восточного фасада (акт о приемке выполненных работ по ф. КС-2 № 22 от 06.03.2018 г. на сумму 3 123 620,72 руб.), всего на сумму 3 331 620,50 руб. (Справка стоимости выполненных работ и затрат по ф. КС-3 №6 от 06.03.2018 г. на сумму 3 331 620,50 руб.).

Указанные документы, счета на оплату были направлены ответчику 26.03.2018 г. после получения уведомления об одностороннем отказе от договора, получены Генеральным подрядчиком 04.04.2018 г., т.е. 30-дневный срок оплаты истек 07.05.2018 г. (с учетом выходных дней).

По состоянию на 01.01.2017 г. ООО «ЦСИ-2000» был выделен аванс в размере 15 723 668,86 руб.

Для приемки выполненных работ в АО «Евро Хоум Билдинг» были направлены акты КС-2, ф. КС-3 на общую сумму 17 774 839 (семнадцать миллионов семьсот семьдесят четыре тысячи восемьсот тридцать девять) рублей 74 копейки (14 443 219,24 руб. + 3 331 620,50 руб.), что превышает аванс на 2 051 170 (два миллиона пятьдесят одна тысяча сто семьдесят) рублей 88 копеек (17 774 839,74 - 15 723 668,86 руб. = 2 051 170,88 руб.).

Следовательно, по мнению истца, за выполненные работы АО «Евро Хоум Билдинг» имеет задолженность перед ООО «ЦСИ-2000» в размере 2 051 170,88 руб.

Договором установлено, размер гарантийного удержания составляет 5 %.

Поскольку действие договора подряда прекращено по инициативе Генерального подрядчика без объяснения причин, истец считает, у последнего отпали основания для применения положений о гарантийном удержании и ООО «ЦСИ-2000» имеет право требовать возврата гарантийного удержания.

По состоянию на 08.05.2018 г. сумма ранее удержанного гарантийного обеспечения, составляет 5 816 619 (пять миллионов восемьсот шестнадцать тысяч шестьсот девятнадцать) рублей 14 копеек, при этом с учетом наступления 2-х летнего гарантийного срока (на 01.05.2016 года) размер гарантийного обеспечения равен 1 275 708 (один миллион двести семьдесят пять тысяч семьсот восемь) рублей 92 копейки.

При данных обстоятельствах истец считает, что АО «Евро Хоум Билдинг» обязано возвратить гарантийное удержание ООО «ЦСИ-2000» в полном объеме в размере 5 816 619,14 руб.

Сумма договора подряда № ПМ-10-01/2017 от 10.01.2017 г. составляет 300 000 000 руб. Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат по ф. КС-3 № 5 от 31.10.2017 г., стоимость выполненных работ и затрат с начала проведения работ составляет 119 682 796,82 руб. (134 126 016,06 - 14 443 219,24 = 119 682 796,82 руб.).

Следовательно, стоимость работ, которые ООО «ЦСИ-2000» имело возможность выполнить в 2018 году, составляет 180 317 203,18 руб. (300 000 000 руб. - 119 682 796,82 руб.).

В рамках выполнения своих обязательств по договору подряда непосредственно по выполнению реставрационных работ на Объекте истцом были установлены леса, которые были арендованы истцом у ИП ФИО5 по договорам аренды № 16- 11/01 -А от 01.11.2016 г., № 17-01/01-Аот 16.01.2017 г., № 17-02/01-А от 01.02.2017 г., № 17-03/01-AM от 02.03.2017 г.

Также истец указал, что оплата по данным договорам осуществлялась частично. Установленные леса были использованы истцом не в полном объеме. В связи с тем, что рабочая документация не была надлежаще передана ООО «ЦСИ-2000» со штампом «В производство работ», истец не имел возможности приступить непосредственно к реставрационным работам, а также ответчиком не были переданы истцу сметы по реставрации, что не позволяло истцу приступить к реставрационным работам. Данными действиями Генеральным подрядчиком были сорваны графики выполнения работ.

АО «Евро Хоум Билдинг» в нарушение положений договора не предоставило ООО «ЦСИ-2000» рабочую документацию, что препятствовало выполнению ООО «ЦСИ-2000» своих обязательств по договору и производству работ, т.е. неисполнение Генеральным подрядчиком своих обязанностей по договору повлекло убытки для ООО «ЦСИ-2000» в виде упущенной выгоды. Последующим обстоятельством послужившем причиной прекращения работ ООО «ЦСИ-2000» на объекте стал односторонний отказ АО «Евро Хоум Билдинг» от исполнения договора без объяснения причин от 20.02.2018 г.

В приложениях к договору установлена сметная прибыль в размере 8 %.

Следовательно, в случае продолжения производства работ на объекте согласно объемам, установленным договором, ООО «ЦСИ-2000» получило бы сметную прибыль в размере 8 % от стоимости выполненных работ.

Исходя из суммы договора, неосвоенными остались 180 317 203,18 руб., 8 % от которых составляет 14 425 376 (четырнадцать миллионов четыреста двадцать пять тысяч триста семьдесят шесть) рублей 24 копейки.

Истец указал, что АО «Евро Хоум Билдинг» в связи с односторонним отказом от исполнения договора обязано оплатить работы, выполненные истцом на Объекте в размере 2 051 170 (два миллиона пятьдесят одна тысяча сто семьдесят) рублей 88 копеек (за вычетом аванса), возвратить ООО «ЦСИ-2000» гарантийное удержание в полном объеме в размере 5 816 619 (пять миллионов восемьсот шестнадцать тысяч шестьсот девятнадцать) рублей 14 копеек, а также упущенную выгоду в размере 14 425 376 (четырнадцать миллионов четыреста двадцать пять тысяч триста семьдесят шесть) рублей 24 копейки, всего 22 293 166 (двадцать два миллиона двести девяносто три тысячи сто шестьдесят шесть) рублей 26 копеек.

Доводы, изложенные в исковом заявлении были отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Истец не представил первичных документов, свидетельствующих о выполнении работ на заявленную сумму.

В ответ на письмо, согласно которому подрядчик передал Акты выполненных работ, заказчик составил протокол от 08.09.2017 № 260, в котором были указаны недостатки работ и замечания к ним, в частности указано, что отсутствовала исполнительная документация, а также истцу надлежало исключить часть работ, а также представить справку о стоимости работ и затрат.

В результате устранения замечаний ответчиком была также приняты работы на сумму 1.524.895,84 рублей.

При этом замечания к представленному выполнению за сентябрь актам от 30.09.2017 года на общую сумму 2.237.884,88 рублей устранены не были, доказательств обратного истцом не представлено.

Рассмотрению не подлежали акты от 06.03.2018 года, направленные после расторжения договора.

Рассчитанная истцом сумма гарантийного удержания не соответствует условиям договора, поскольку в расчете указаны суммы по иному договору, который был расторгнут ранее.

Судом первой инстанции установлено, что сумма ущерба заявлена без документального обоснования, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, является незаконной и необоснованной, а заявленный предмет иска и способ защиты нарушенного права не соответствует основанию иска, обстоятельствам и характеру нарушений его права, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Истцом не доказан правовой характер взыскиваемой суммы в соответствии с положениями гражданского законодательства, в связи, с чем указание истца на наличие убытков в виде упущенной выгоды является ошибочным.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

Так в обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что истцом представлены все первичные документы (акты КС-2 и справки КС-3), все недостатки работ были устранены.

Указанные доводы судом не принимаются в силу следующего.

Свои требования по оплате задолженности за выполненные работы Истец основывает на следующих документах:

Выполнение за август 2017г. на общую сумму 14 130 654,30 руб.:

-Акт о приемке выполненных работ (КС-2) №14 от 31.08.2017 на сумму 71 223,95 руб. (т.2 стр. 73);

-Акт о приемке выполненных работ (КС-2) №15 от 31.08.2017 на сумму 11 011 254,26 руб. (т.2 стр. 74-82);

-Акт о приемке выполненных работ (КС-2) №16 от 31.08.2017 на сумму 354 211,14 руб. (т.2 стр. 83-85);

-Акт о приемке выполненных работ (КС-2) №17 от 31.08.2017 на сумму 354 211,14 руб. (т.2 стр. 86-87);

-Справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) №4 от 31.08.2017 на сумму 14 130 654,30 руб. (в материалы дела не предоставлена).

Вышеуказанные Акты о приемке выполненных работ (за август 2017г.) были направлены Ответчику письмом №178 от 04.09.2017 (т.2, стр.72) без приложения Справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3. Таким образом, направлен не полный комплект документов для приемки работ.

Ответчиком направлены замечания к представленному выполнению:

-Протокол №260 от 08.09.2017г. (т. 2 стр. 68), в котором указаны все недостатки представленного выполнения, отображены замечания к выполненным работам, Исполнительной документации и оформлению Актов приемки выполненных работ (КС-2).

-Письмо №ПМ-и-859 от 12.09.2017 г. Стоимость работ по установке устройств для проведения монтажных работ, предъявленная в Акте (КС-2) №15 от 31.08.2017г. на сумму 2 592 964,37 рублей (позиция №16 в Акте), была пересчитана Ответчиком с применением расценки ФБР 46-05-005-02 и составила 353 634 рублей (т.3 стр.71).

-Письмо исх.№ПМ-и-877 от 18.09.2017г. АО «Евро Хоум Билдинг» потребовало от Истца предоставить Исполнительно-техническую документацию, подтверждающую объем выполненных Работ по Договору (т.3 стр.72).

-Письмо АО «Евро Хоум Билдинг» №ПМ-и-961 от 18.10.2017г. АО «Евро Хоум Билиднг» потребовало исправить ошибки, убрать задвоение объемов (т.3 стр.73-74).

-Мотивированный отказ от приемки и оплаты работ направлен Истцу письмом от 20.10.2018 г. №ПМ-и-979 (т.2 ст.75-77).

По результатам устранения замечаний Истцом, АО «Евро Хоум Билдинг» принято выполнение за август 2017 г. на сумму 1 524 895,84 рублей по Справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) №4 от 31.08.2017г. с приложением Актов о приемке выполненных работ №№10-13 от 31.08.2017г. Данные документы подписаны сторонами и оплачены Ответчиком.

Выполнение за октябрь 2017г. на сумму 2 053 745,28 руб.:

-Акт о приемке выполненных работ (КС-2) №18 от 31.10.2017 на сумму 62 270,11 руб. (т.2 стр. 89-90);

-Акт о приемке выполненных работ (КС-2) №19 от 31.10.2017 на сумму 150 445,25 руб. (т.2 стр. 91-93);

-Акт о приемке выполненных работ (КС-2) №20 от 31.10.2017 на сумму 1 841 029,92 руб. (т.2 стр. 94-95);

-Справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) №5 от 31.10.2017 на сумму 2 053 745,28 руб. (в материалы дела не представлена).

Вышеуказанные Акты КС-2, КС-3 в адрес АО «Евро Хоум Билдинг» не направлялись.

В адрес АО «Евро Хоум Билдинг» направлялся другой пакет документов, о выполнении работ за сентябрь 2017г.

В ответ на представленные документы Ответчик направил мотивированный отказ от приемки и оплаты работ направлен Истцу письмом от 20.10.2018 г. №ПМ-и-979 (т. 2 ст.75-77).

Замечания к представленному выполнению за сентябрь по Актам о приемке выполненных работ №№18-20 от 30.09.2017г. на общую сумму 2 237 884,88 рублей на момент рассмотрения апелляционной жалобы не устранены, Исполнительная документация не предоставлена. Повторно данные Акты на рассмотрение Ответчику не направлялись. У Ответчика отсутствует обязанность по их приемке и оплате.

Истец в Апелляционной жалобе указывает, что «Справка о стоимости работ и затрат (КС-3) №4 от 31.08.2017г. на сумму 14 627 358,84 руб. была откорректирована путем перемещения суммы 12 389 473,96 из КС-3 №4 в КС-3 №5 от 31.10.2017г. на общую сумму 14 443 219,24руб.».

Справка о стоимости работ и затрат КС-3 №5 от 31.10.2017 г. (т.2 стр. 116) на сумму 14 443 219,24 руб. с приложением соответствующих Актов о приемке выполненных работ не направлялась Ответчику.

Частью 4. ст.753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ Подрядчиком и приемка его Заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, в качестве обоснования своих требований Истец прилагает документы, не имеющие юридической силы и не подтвержденные иными доказательствами, так как акты в виде, представленном в суд Ответчику не направлялись.

Основанием для возникновения обязательства Генерального подрядчика по оплате выполненных работ является сдача результата ему работ Подрядчиком.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы Подрядчика, если Заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Однако

Таким образом, суд, вынося решение по делу, правомерно указал, что Истцом не представлены первичные документы, свидетельствующие о выполнении работ на заявленную сумму.

Истцом 26.03.2018г., спустя месяц после расторжения Договора подряда в одностороннем порядке, были направлены Акты о приемке выполненных работ (КС-2) №21,22 от 06.03.2018г., Справка о стоимости работ и затрат (КС-3) №6 от 06.03.2018г. В направленных документах указано окончание периода выполнения работ - 06.03.2018г., хотя, как пояснил ответчик, он не находился на объекте с декабря 2017г. Соответственно, им не могли выполняться работы в указанный в Актах период.

Акты,  составленные после прекращения между ООО  «Центрстройинвест-2000» и АО «Евро Хоум Билдинг», направленные без Исполнительно-технической документации   не   были   приняты   к   рассмотрению   Ответчиком.   У   Ответчика отсутствует обязанность принимать и оплачивать работы,  которые выполнялись после расторжения Договора подряда и не были согласованы Сторонами.

Истец в Апелляционной жалобе ошибочно указывает, что данные работы были выполнены в 2017 году, так как в Справке о стоимости выполненных работ №6 от 06.03.2018 и Актах выполненных работ № 21,22 от 06.03.2018 в строке выполнения работ указан именно период выполнения по 06.03.2018 г.

Акты,   составленные   или   направленные   после   расторжения   договора,   не являются доказательством выполнения работ, что подтверждается Постановлением ФАС Московского округа от 23.01.2014 по делу N А40-9265/13-129-90, Постановлением ФАС Московского округа от 14.08.2012 по делу N А40-92150/11-52-788, ФАС Московского округа от 22.11.2010 по делу NA40-2461/10-29-26.

Доводы, касающиеся несогласия с отказом во взыскании гарантийного удержания судом отклоняются на основании следующего.

Документы, подтверждающие удержание Ответчиком суммы в размере 5 816 619,00 рублей гарантийного удержания из выплат по Договору №ПМ-10-01/2017 от 10.01.2017г. Истцом в материалы дела не предоставлены.

Расчет гарантийного удержания, представленный Истцом (т.3 стр. 52-58) не может служить основанием для возврата гарантийного удержания.

Также, часть требований о возврате Гарантийного удержания основана не на Договоре №ПМ-10-01/2017 от 10.01.2017г.

Представленный в материалы дела акт взаимозачета № 3 от 10.01.2017 в отсутствие первичных документов не может служить надлежащим доказательством возникновения на стороне ответчика задолженности в размере 4 425 439,06 руб. Истцом не были представлены договоры, указанные в акте, а также доказательства выполнения указанных работ, данные договоры не были предметом рассмотрения по настоящему спору в суде первой инстанции.

Из указанного следует, что истцом не доказана обязанность ответчика по оплате гарантийного удержания в заявленном размере.

Доводы, касающиеся упущенной выгоды, также судом отклоняются ввиду следующего.

Согласно п. 1.1. Договора, содержание, объем, сроки и стоимость выполнения работ определены в Рабочей документации.

Приложение №4 к Договору содержит реестр переданной Истцу Рабочей документации.

Пунктом 2.1. Договора установлено, что Подрядчик ознакомлен с Рабочей и проектной документацией, всеми приложениями к Договору и иной действующей документацией по Объекту в части выполнения работ по сохранению объекта, и не имеет замечаний, изменяющих объемы, состав, виды и номенклатуру Работ, увеличивающую сроки выполнения работ, а также создающих препятствия для выполнения работ в сроки, указанные в приложение к Договору.

Таким образом, на момент подписания Договора Ответчиком передана, а Истцом принята Рабочая документация, необходимая для производства всего объема работ.

Доводы Истца о том, что он не мог приступить к реставрационным работам по причине отсутствия Рабочей документации, несостоятельны.

Также судом не принимается довод Истца о том, что с начала проведения работ по Договору им выполнено 119 682 796,82 рублей, поскольку из материалов дела усматривается, что им выполнены работы на общую сумму 10 048 761,73 рублей.

Стоимость выполненных работ в соответствии с п. 2.1. Договора определяется на основании подписанных Сторонами Актов о приемке выполненных работ (унифицированные формы КС-2).

Пунктом 3.3 Договора закреплено, что сроки выполнения работ отражены в Графике выполнения работ (Приложение № 2 к Договору), срок окончания работ по договору определен 31.12.2017 года.

Истец подписал Договор и все приложения к нему, тем самым согласившись со сроком выполнения работ в Договоре. Дополнительные соглашения, увеличивающие сроки выполнения работ на объекте Сторонами не заключались.

Так как на дату предполагаемого завершения работ на Объекте 31.12.2017 года Истцом было выполнено менее 5% от общего объема работ, Генподрядчику стало очевидно, что отставание от предполагаемого срока завершения только увеличивается, Ответчиком было принято решение о Расторжении договора с Подрядчиком, о чем последний был письменно уведомлен.

Таким образом, основанием для расторжения договора Ответчиком стало нарушение срока выполнения работ Истцом.

Как пояснил ответчик, проектная документация в целом по объекту «Политехнический музей» действительно была в откорректированном виде согласована Департаментом культурного наследия города Москвы 24.01.2018г. и впоследствии получила положительное заключение Государственной экспертизы.

Однако, основанием для такой корректировки послужило не изменение проектных решений, а увеличение объема работ и, соответственно, сметной стоимости объекта.

Доказательством передачи Истцу Рабочей документации, необходимой для производства работ, является помимо согласованных Сторонами положений Договора реестр переданной Генеральным подрядчиком Подрядчику Рабочей документации, подписанный Сторонами.

Совмещенный график производства строительно-монтажных работ не является основанием для изменения условий заключенного Договора.

Сроки производства работ установлены Графиком производства работ, являющегося приложением у Договору. График Сторонами не изменялся, не утратил силу.

Очередность проведения реставрационных работ определялась не Истцом, а волеизъявлением двух Сторон (Истца и Ответчика) при согласовании сроков производства работ и подписании Договора подряда.

Согласно ч. 4. ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Материалы настоящего дела не содержат достаточных сведений о наличии у Истца всех необходимых и достаточных условий для излечения прибыли в заявленном размере.

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ, Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Истец не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил Генподрядчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора. Документы, представленные в дело, свидетельствуют о том, что Субподрядчик приступил к выполнению работ, работы не приостанавливал, не направлял предупреждение о необходимости их приостановления Генподрядчику.

Кроме того, в силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Истец требует возмещения убытков, предусмотренных ст. 717 ГК РФ в связи с расторжением Договора подряда по инициативе Генподрядчика.

По смыслу указанной правовой нормы, Истец должен доказать наличие фактически понесенных им расходов в связи с исполнением договора. Поскольку статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит никаких указаний относительно состава подлежащих возмещению убытков, следует исходить из того, что убытки, возмещение которых предусмотрено данной нормой, включают в себя реальный ущерб.

В пункте 19 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает максимальный предел возмещения убытков в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

Так как работы на сумму 180 317 203,18 рублей, которые Подрядчик по своему усмотрению предполагал к выполнению в 2018 году, необходимо было сдать Генподрядчику до декабря 2017 года, упущенная выгода от стоимости не выполненных работ, вызвана нарушением срока выполнения работ Подрядчиком в 2017 году, а не расторжением Договора Генподрядчиком.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Утверждение Истца о том, что расторжение Договора привело к убыткам в размере упущенной выгоды, а именно 8% от сметной стоимости невыполненных Подрядчиком работ выгода не соответствует действительности, доказательств возникновения убытков в 2018 году не предоставлено, таким образом они не подлежат возмещению.

Доводы истца, касающиеся процессуальных нарушений суда первой инстанции, подлежат отклонению, как необоснованные.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 сентября 2018 года по делу № А40- 99858/18оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиЕ.Е. Кузнецова

В.И. Тетюк