АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000 Тел. (384-2) 45-10-16, 

http://www.kemerovo.arbitr.ru, E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-10314/2020

город Кемерово

19 января 2021 года

Резолютивная часть решения оглашена 12 января 2021 года

Решение в полном объёме изготовлено 19 января 2021 года 

Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи Ю.Ф. Дружининой, 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Остин», город Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о признании незаконным и отмене постановления от 24 апреля 2020 года № 042/04/14.3-2070/2019,

при участии:

от заявителя:  явка не обеспечена;

от административного органа: ФИО2 – представитель по доверенность от 01.04.2020, служебное удостоверение, диплом; 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Остин» (далее по тексту – заявитель, ООО «Остин») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – административный орган, Кемеровское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 24.04.2020 № 042/04/14.3-2070/2019. 

Определением арбитражного суда от 12.05.2020 заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства на основании статьи 227 АПК РФ. 

Срок для представления отзыва и иных доказательств установлен определением до 02.06.2020. Срок для представления сторонами дополнительных документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции установлен до 24.06.2020.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены в порядке статьи 123 АПК РФ о рассмотрении дела в порядке упрощенного производства.

Заявление мотивировано тем, что постановление № 042/04/14.3-2070/2019 от 24.04.2020 вынесено с грубыми нарушениями законодательства поскольку дело рассмотрено 24.04.2020 в период приостановки деятельности ряда организаций.

В соответствии с распоряжением Губернатора Кемеровской области – Кузбасса от14.03.2020 №21-рг лица, пребывающие из других регионов, обязаны были соблюдать изоляцию на протяжении 14 дней, что исключало участие представителя заявителя в рассмотрении дела.

Заявитель не был извещён о составлении протокола об административном правонарушении.

Так же в обоснование своей позиции заявитель ссылался на то, что решение административного органа о признании его нарушившим законодательство о рекламе оспорено в рамках дела №А27-29251/2019.

Ходатайствовал о снижении штрафа ниже низшего предела.

В установленные определением суда от 12.05.2020 сроки Кемеровское УФАС России представило отзыв на заявление и материалы по делу об административном правонарушении.

В отзыве административный орган против удовлетворения требований  возражал, считает, что постановление Кемеровского УФАС России об административном правонарушении по делу № 042/04/14.3-2070/2019 от 24.04.2020 в отношении ООО «Остин» вынесено законно и обоснованно, с учетом всех имеющих значение для данного дела обстоятельств в строгом соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в пределах предоставленных полномочий.

Определением от 06.07.2020 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства, назначил дело к разбирательству в предварительном судебном и судебном заседаниях по существу на 29.07.2020.

Определением суда от 29.07.2020 производство по делу № А27-10314/2020 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А27-29251/2019.

02.10.2020 определением суда производство по делу возобновлено. 

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке, установленном статьей 121 АПК РФ, в судебное заседание представителя не направил, ходатайствовал о приостановлении производства по делу до рассмотрения кассационной жалобы по делу № А27-29251/2019 Судебной коллегией Верховного суда РФ.

Ходатайство о приостановлении производства по делу судом отклонено, поскольку доказательств принятия кассационной жалобы к рассмотрению Судебной коллегией Верховного суда  суду не представлено. В случае отмены судебных актов по делу № А27-29251/2019 заявитель не лишён возможности обратиться с заявлением о пересмотре судебных актов по настоящему делу по новым обстоятельствам.

Дело рассмотрено в отсутствие не явившегося лица в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ, по имеющимся доказательствам.

Представитель административного органа изложил свою позицию по делу.  

Оценив имеющиеся в деле доказательства и доводы лица, участвующего в деле, суд  указывает следующее.

21.10.2019 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/5-1041/2019 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО «Остин» нарушившим требования пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) при распространении недостоверной рекламы посредством смс - сообшения следующего содержания:

26.04.2019 в 19 часов 57 минут «3=2 на футболки и поло! + 2000 бонусов в подарок! 23.4-13.5 click.ru/FknTv» от абонента «OSTIN».

Из обращения, поступившего в Кемеровский УФАС России, следует, что после получения вышеуказанного СМС - сообщения 27.04.2019 заявитель приобрел в магазине «OSTIN» (адресу: 

<

...>, ТЦ «Я») товар на сумму 798 рублей (представлена копия кассового чека), вместе с тем 2000 бонусов заявителю начислены не были.

Позже заявитель увидел на кассовом чеке от 27.04.2019 следующую информацию: «бонусы по акции 2 000 за каждую 1 000 рублей (12.03-08.04.2019) будут видны на балансе и доступны к трате в период с 09.04 по 22.04.2019». Следовательно, на момент покупки акция завершилась.

Также заявитель представил административному органу скриншот электронного письма от администрации клуба «OSTIN», согласно которому последняя покупка заявителем была совершена 27.04.2019 на сумму 798 руб. со скидками, поэтому регулярные бонусы за нее начислены не были. Покупка заявителя составила менее 1 000 рублей, следовательно, в акции «2 000 бонусов за каждые 1 000 рублей в чеке» данная покупка также не участвовала.

21.10.2019 Комиссией Кемеровского УФАС России было вынесено решение опризнании ООО «Остин» нарушившим требования пункта 4 части 3, части 7 статьи 5Закона о рекламе при распространении недостоверной рекламы посредством смс -сообщения.

28.11.2019 административным органом составлен протокол об административном правонарушении. Действия ООО «Остин» квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

24.04.2020 административным органом вынесено постановление № 042/04/14.3-2070/2019, ООО «Остин» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Посчитав вышеуказанное постановление незаконными и подлежащими отмене, заявитель обратился  в суд с настоящим заявлением. 

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 7 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса.

Как следует из оспариваемого постановления, основанием для его вынесения послужило признание Кемеровским УФАС России в решении от 21.10.2019 заявителя нарушившим требования пункта 4 части 3, части 7 статьи 5Закона о рекламе при распространении недостоверной рекламы посредством смс -сообщения.

Не согласившись с указанным решением, заявитель оспорил его в Арбитражном суде Кемеровской области.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13.07.2020 требования ООО «Остин» удовлетворены, указанное решение признано недействительным. 

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2020 по делу № А27-29251/2019 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.12.2000 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.07.2020 и постановление от Седьмого арбитражного апелляционного суда 02.10.2020 по делу № А27-29251/2019 отменены. Принят новый судебный акт. ООО «Остин» отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 21.10.2019. При этом арбитражный суд кассационной инстанции пришёл к следующим выводам.

Согласно статье 3 Закона о рекламе информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой (пункт 1); объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3). 

По смыслу названных норм под неопределённым кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве покупателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность её для неопределённого круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о конкретном лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых она направлена. 

Таким образом, рекламой является неперсонифицированная информация, направленная на продвижение конкретного объекта рекламирования, даже если она направлена по определённому адресному списку. 

Отправление участнику клубной программы «OSTIN» информации, направленной на привлечение внимания неопределенного круга потребителей к проводимой акции в магазинах общества и реализуемым в них товарам, свидетельствует о наличии у неё признаков рекламы, и она должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. 

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей рекламой (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе). 

В силу пункта 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе признается недостоверной реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара. 

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет на рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. 

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (абзац 4 пункта 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»). 

В рассматриваемом случае содержание спорной рекламы позволило потребителю – ФИО3 сделать вывод, что 2000 бонусов начисляются при любой сумме покупки трёх товаров по цене двух в рамках проводимой акции. Поскольку отсутствие в спорном сообщении информации о начислении 2000 бонусов только после совершения покупки от 1000 руб. искажает смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы, антимонопольный орган правомерно признал общество нарушившим требования пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

С учётом приведённых положений статьи 69 АПК РФ суд признает событие вменяемого обществу в вину правонарушения установленным.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Остин» предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства в адрес Кемеровского УФАС России не представлено.

Процессуальных нарушений при рассмотрении дела об административном правонарушении судом не выявлено.

Вопреки доводам заявителя о составлении протокола об административном правонарушении он был извещён путём направления почтового отправления №80085340235004 по адресу местонахождения общества в городе Москва (вручено 05.11.2019) и по адресу местонахождения филиала заявителя в городе Новосибирск (почтовое отправление 80085340234991 вручено 06.11.2019).

Что касается невозможности участия представителя заявителя в рассмотрении дела 24.04.2020, то заявитель так же был извещён о дате, времени и месте  рассмотрения дела об административном правонарушении. Определение от 28.02.2020 направлено почтовым отправлением №80080446209430 по адресу местонахождения общества в городе Москва (вручено 10.03.2020) и по адресу местонахождения филиала заявителя в городе Новосибирск (почтовое отправление 80080446209447 вручено 12.03.2020). Из представленных административным органом материалов не следует, что заявитель ходатайствовал об отложении рассмотрения дела. Из уведомления административного органа от 21.04.2020, дополнительно направленного на адрес электронной почты заявителя (прочитано 21.04.2020), следует, что ему было разъяснено право на участие в рассмотрении дела дистанционно – с использованием системы видеоконференцсвязи. Предоставленной возможностью заявитель так же не воспользовался.  

Срок привлечения к административной ответственности на дату рассмотрения дела об административном правонарушении не истёк.

Наказание заявителю назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оснований для признания допущенного нарушения малозначительным судом не усматриваются.

Информация об отнесении заявителя к субъектам среднего или малого предпринимательства суду не представлена. В соответствующий реестр заявитель не включён.

Что касается заявленного ООО «Остин» ходатайства о снижении административного штрафа, то в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

Заявитель не представил доказательства наличия исключительных обстоятельств, свидетельствующих о несоразмерности штрафа совершенному деянию, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением общества. 

В силу части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, вопрос о судебных расходах судом не разрешается.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                                             Ю.Ф. Дружинина