ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-1130/2021

01 июля 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2021 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием средств видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Западно-Сибирского округа апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5827/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2021 по делу № А70-1130/2021 (судья Минеев О.А), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Защитник» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 141701, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Тюменской области «Областная клиническая психиатрическая больница» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625530, 

<

...>), Ариель Дины Аркадьевны, о признании недействительным решения от 16.12.2020 по делу № РНП-72-163/2020, об обязании совершить действия,

 

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – ФИО2, представитель по доверенности от 12.01.2021 № 11;  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Защитник» (далее – ООО «Защитник», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 16.12.2020 по делу № РНП-72-163/2020 о включении ООО «Защитник» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее также РНП) сроком на 2 года; обязании исключить сведения об обществе и о генеральном директоре и единственном учредителе ООО «Защитник» Ариель Дине Аркадьевне (далее – Ариэль Д.А.) из РНП.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Тюменской области «Областная клиническая психиатрическая больница» (далее - ГБУЗ ТО «ОКПБ», учреждение) и Ариель Д.А.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2021 по делу № А70-1130/2021 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение Тюменского УФАС России по делу от 16.12.2020 № РНП-72-163/2020 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта; обязал Управление в пятидневный срок со дня вступления решения суда в законную силу направить в Федеральную антимонопольную службу информацию о признании решения от 16.12.2020 по делу № РНП-72-163/2020 недействительным для внесения соответствующих изменений в РНП.

Не согласившись с принятым судебным актом, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что карточка счета 41.01 за период с 01.11.2020 по 04.12.2020 не подтверждает фактическое нахождение товара на складе у поставщика; у ФИО3 (далее - ФИО3) была возможность подписать контракт, суд первой инстанции не исследовал вопрос относительно того, ушел ли специалист ФИО3 с работы 04.12.2020 самовольно, либо ему разрешили уйти с работы, кто конкретно разрешил уйти с работы; ФИО3 находился по состоянию на 04.12.2020 только 4 день на стажировке, в связи с чем подписывать контракты не мог, электронно-цифровой подписи у него не было; Тюменское УФАС России пояснения ФИО3 не отбирало, объяснительные ФИО3, медицинские документы в материалы дела № РНП-72-163/2020 обществом не представлены. Ссылаясь на правовую позицию, изложенную в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-7833/2019, апеллянт настаивает на недобросовестности общества при заключении контракта с ГБУЗ ТО «ОКПБ».

23.06.2021 от ООО «Защитник» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений относительно доводов апелляционной жалобы Управления.

Общество, третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

23.06.2021 от общества поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное болезнью представителя.

В заседании суда апелляционной инстанции 24.06.2021, проведенном с использованием средств видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, представитель Управления возражал против удовлетворения ходатайства об отложении рассмотрения дела. Относительно ходатайства о приобщении к материалам дела письменных пояснений представитель Управления пояснил, что указанные пояснения общества не получал, но против их приобщения к материалам дела не возражает.

Представленные обществом непосредственно перед судебным заседанием письменные пояснения, содержащие возражения относительно доводов апелляционной жалобы, апелляционным судом расценены как отзыв на апелляционную жалобу, в связи с чем, направляя в суд такой документ, заявитель обязан соблюдать установленный статьей 262 АПК РФ порядок. В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие направление всем лицам, участвующим в деле, отзыва, что не соответствует части 1 статьи 262 АПК, а также части 3 статьи 65 АПК РФ. При таких обстоятельствах, учитывая принцип состязательности сторон арбитражного процесса, пояснения остаются в материалах дела, но в силу изложенного приобщению к материалам дела и оценке не подлежат.

Согласно части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине (часть 4 статьи 158 АПК РФ).

Указанные нормы статьи 158 АПК РФ предусматривают право, но не обязанность суда отложить судебное разбирательство в случае заявления лицом, участвующим в деле, такого ходатайства с обоснованием причины неявки в судебное заседание и при условии, что эти причины будут признаны судом уважительными.

Невозможность участия в судебном заседании конкретного представителя не является препятствием к реализации стороной по делу ее процессуальных прав. Временная нетрудоспособность представителя общества не свидетельствует о невозможности участия заявителя в судебном заседании с привлечением другого представителя.

Учитывая, что неявка лица, участвующего в деле, при условии надлежащего уведомления о времени и месте судебного заседания не является препятствием для рассмотрения дела, невозможность рассмотрения апелляционной жалобы по существу в настоящем судебном заседании не установлена, явка представителей лиц, участвующих в деле, не была признана обязательной, представленные в материалы дела доказательства позволяют рассмотреть апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства общества об отложении судебного разбирательства в связи с отсутствием предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, заявитель является участником закупки по результатам проведения электронного аукциона на поставку средств индивидуальной защиты (халаты, бахилы, комбинезоны) (реестровый номер закупки 0167200003420006290).

Государственным заказчиком выступало ГБУЗ ТО «ОКПБ» (заказчик).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляла 1 900 000 руб.

Оператором электронной площадки выступало АО «Сбербанк-ACT».

16.11.2020 по результатам проведения электронного аукциона и рассмотрения вторых частей заявок ООО «Защитник» признано соответствующим требованиям документации об аукционе, заняло первое место.

Протокол подведения итогов электронного аукциона от 16.11.2020 №0167200003420006290-3 размещен на официальном сайте 16.11.2020.

23.11.2020 заказчиком размещен в единой информационной системе (далее – ЕИС) в сфере закупок, а также на электронной площадке АО «Сбербанк-АСТ» для подписания проект контракта. Регламентированный срок подписания проекта контракта победителем электронного аукциона составлял до 30.11.2020 23 час. 59 мин. включительно.

24.11.2020 ООО «Защитник» получена банковская гарантия от 24.11.2020 № 10067805, выданная АКБ «Абсолют Банк» на сумму 171 000 руб., указанная банковская гарантия внесена в реестр банковских гарантий.

30.11.2020 ООО «Защитник» направил протокол разногласий, касающийся изменения преамбулы договора, а именно: замены «в лице генерального директора Ариэль Д.А., действующей на основании Устава» на «в лице исполнительного директора Гептина Д.Я., действующего на основании доверенности от 08.05.2020 № 50 АБ 4279408»; пункта 5.1 проекта контракта «в том числе НДС (20 %)» на «НДС не облагается на основании пункта 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации»; «поставщик: Д.А. Ариэль» на «поставщик: исполнительный директор Д.Я. Гептин».

01.12.2020 заказчиком во исполнение требований части 5, части 6 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» размещен в ЕИС в сфере закупок доработанный проект контракта, следовательно, срок подписания контракта победителем закупки составлял до 04.12.2020 23 час. 59 мин. включительно.

Обществом в регламентированный срок проект контракта не подписан.

09.12.2020 от ГБУЗ ТО «ОКПБ» в Управление поступило обращение за вх.№12671 о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Защитник» в связи с уклонением общества от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона на поставку средств индивидуальной защиты (халаты, бахилы, комбинезоны) (реестровый номер закупки 0167200003420006290).

По результатам рассмотрения дела Комиссией Управления по контролю в сфере закупок принято решение по делу от 16.12.2020 № РНП-72-163/2020, согласно которому сведения в отношении ООО «Защитник», генерального директора и единственного учредителя общества Ариэль Д.А. включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая, что указанное решение от 16.12.2020 № РНП-72-163/2020 является незаконным и нарушает права и законные интересы общества, ООО «Защитник» обратилось в суд с соответствующим заявлением.

14.04.2021 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Соответствующим федеральным органом исполнительной власти в силу прямого указания пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 1062 от 25.11.2013 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила № 1062), является Федеральная антимонопольная служба. При этом полномочиями по рассмотрению сведений, направляемых для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), наделены также территориальные органы ФАС России. В рассматриваемом случае таким уполномоченным органом является Тюменское УФАС России.

В силу части 5 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт в случаях, предусмотренных пунктами 24 и 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, уклонился от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания такого участника закупки уклонившимся от заключения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении от заключения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Пунктом 11 Правил № 1062 предусмотрено, что уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно пункту 12 Правил № 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил № 1062, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр (пункт 13 Правил № 1062).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником размещения заказа принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 30.07.2001 № 13-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась и как бы ни было распределено бремя ее доказывания. Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, принимая во внимание тот факт, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

В обоснование заявленных требований общество, не оспаривая факт наличия технической возможности подписания договора, указывает, что само по себе наличие электронной подписи не гарантирует подписание документа, поскольку генеральный директор на момент подписания контракта в установленный срок находился в декретном отпуске, а сотрудники Шершнева Анастасия Дмитриевна и ФИО3 специализируются на разных площадках, работают каждый на своих в целях исключения дублирования работы друг друга, имея право подписи только в присутствии генерального или исполнительного директоров. Кроме того, ФИО3, принятый на работу 01.12.2020, проходил стажировку, в связи с чем правом подписи, оформленной на его фамилию, не обладал, производил подписание документов только в присутствии исполнительного директора. ООО «Защитник», не отрицая факт неподписания проекта контракта в установленный срок, обосновывает пропуск срока подписания контракта иной причиной – отсутствием на работе ответственного специалиста по закупкам, который находился на карантине в связи с подозрением на COVID-19.

Оценивая действия ООО «Защитник» в качестве недобросовестных, Тюменское УФАС России отклонило довод общества о нахождении на больничном (карантине) ответственного за сопровождение закупок сотрудника – ФИО3, поскольку факт нахождения на больничном указанного лица, ответственного за сопровождение закупок, не препятствовало подписанию контракта, так как электронно-цифровая подпись была оформлена не только на исполнительного директора ООО «Защитник» (согласно официальному ответу АО «Сбербанк-АСТ») – Гептина Дениса Яковлевича, но также на Шершневу Анастасию Дмитриевну, Ариэль Д.А., которые имели доступ к личному кабинету ООО «Защитник» на электронной площадке АО «Сбербанк-АСТ», а также право подписывать электронно-цифровой подписью проект контракта; иные сотрудники, в том числе ФИО3, не имели права доступа в личный кабинет электронной площадки АО «Сбербанк-АСТ». Комиссией Управления установлено, что по состоянию на 01.12.2020, когда заказчиком размещен в ЕИС в сфере закупок доработанный проект контракта, у общества имелась возможность подписания со своей стороны проекта контракта.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия находит доводы Управления о ненадлежащей внутренней организации работы юридического лица обоснованными. Так, ответственный за сопровождение закупок сотрудник ФИО3 находился по состоянию на 04.12.2020 только 4 день на стажировке, в связи с чем подписывать контракты не мог, электронно-цифровой подписи у него не было; электронно-цифровая подпись была оформлена на исполнительного директора ООО «Защитник» Гептина Дениса Яковлевича, Шершневу Анастасию Дмитриевну, Ариэль Д.А., которые имели доступ к личному кабинету ООО «Защитник» на электронной площадке АО «Сбербанк-АСТ», а также право подписывать электронно-цифровой подписью проект контракта. Обратного из материалов дела не следует и обществом не доказано.

Кроме того, из ответов АО «Сбербанк-АСТ», ООО «Электронная торговая площадка ГПБ», ООО «РТС-тендер», АО «Единая электронная торговая площадка», «Российский аукционный дом» (операторов электронных площадок, на которых аккредитовано общество) на запрос антимонопольного органа следует, что ООО «Защитник» в период 23.11.2020-04.12.2020 успешно осуществляло на ежедневной основе авторизацию в личном кабинете операторов электронных площадок: АО «Единая электронная торговая площадка», АО «Сбербанк-АСТ», ООО «РТС-тендер», что свидетельствует о том, что ООО «Защитник» в период с 23.11.2020 по 04.12.2020 осуществляло подписание иных проектов контрактов.

Управлением установлено, что 04.12.2020, то есть в последний день подписания проекта контракта, начиная с 09 час. 09 мин. и заканчивая 16 час. 07 мин., на электронной площадке, на которой проводился аукцион для ГБУЗ ТО «ОКПБ», ООО «Защитник» совершило 17 действий (аутентификация пользователя, направление ценовых предложений и прочее) с использованием электронно-цифровой подписи исполнительного директора Гептина Дениса Яковлевича.

Таким образом, при доказанности того обстоятельства, что иные сотрудники, обладающие электронно-цифровыми подписями, подписывали другие контракты суд апелляционной инстанции не может признать отсутствие конкретного сотрудника на рабочем месте как обстоятельство объективной невозможности подписания контракта в установленный срок.

Между тем апелляционная коллегия приходит к выводу о недоказанности намеренного уклонения общества от подписания контракта. Отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 №11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, в полной мере применимы и к механизму привлечения к такому виду юридической ответственности как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту названной выше меры публично-правовой ответственности, антимонопольный орган и суд не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Судебная коллегия отмечает, что вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Апелляционный суд учитывает, что о намерении общества заключить контракт свидетельствует то обстоятельство, что 24.11.2020 ООО «Защитник» получена банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, об отсутствии умысла на неподписание контракта в установленный срок свидетельствует то обстоятельство, что в целях урегулирования сложившейся ситуации 07.12.2021 ООО «Защитник» обращалось к заказчику с соответствующим предложением, имея фактическую возможность исполнения контракта, что подтверждается представленной карточкой счета 41.01 за период с 01.11.2020 по 04.12.2020, согласно которой на момент заключения контракта заявитель располагал средствами индивидуальной защиты (одноразовыми халатами, медицинскими бахилами, защитными комбинезонами, масками одноразовыми), следовательно, имел реальные намерения заключить контракт с ГБУЗ ТО «ОКПБ».

Довод подателя жалобы о том, что карточка счета 41.01 за период с 01.11.2020 по 04.12.2020 не подтверждает фактическое нахождение товара на складе у поставщика, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующих положений.

Согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденному приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н, на счете 41 «Товары» учитываются товары на складах, товары в розничной торговле, тара под товаром и порожняя, покупные изделия.

В соответствии с Инструкцией по применению указанного Плана счетов бухгалтерского учета, утвержденной приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н, на субсчете 41-1 «Товары на складах» учитывается наличие и движение товарных запасов, находящихся на оптовых и распределительных базах, складах, в кладовых организаций, оказывающих услуги общественного питания, овощехранилищах, холодильниках и т.п.

Таким образом, обществом представлены доказательства, свидетельствующие о наличии товаров, подтверждающие реальную возможность исполнения контракта.

Как указано выше, из материалов дела следует, что ООО «Защитник» в период с 23.11.2020 по 04.12.2020 осуществляло подписание иных проектов контрактов; 04.12.2020, то есть в последний день подписания проекта контракта, начиная с 09 час. 09 мин. и заканчивая 16 час. 07 мин., на электронной площадке, на которой проводился аукцион для ГБУЗ ТО «ОКПБ», общество совершило 17 действий (аутентификация пользователя, направление ценовых предложений и прочее).

Представленные заявителем скриншоты с сайтов, уведомление о принятии решения об успешном прохождении конкурсного отбора от 02.07.2020, перечень заключенных с обществом контрактов в порядке Закона № 44-ФЗ и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» свидетельствуют о том, что общество является организацией, специализирующейся на реализации/поставке средств индивидуальной защиты.

Данное обстоятельство также подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц (по состоянию на 16.02.2021), согласно которой основным видом деятельности ООО «Защитник» является производство материалов, применяемых в медицинских целях (код 21.20.2), и торговля оптовыми изделиями, применяемыми в медицинский целях (код 46.46.2) (л.д. 25).

В рамках осуществления своей финансово-хозяйственной деятельности ООО «Защитник» имеет 70 исполненных контрактов на общую сумму 37 165 323 руб., что не оспаривается Управлением.

Кроме того, Тюменским УФАС России не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что ООО «Защитник» нарушает условия заключенных контрактов или признано уклонившимся в рамках рассмотрения иного дела.

На основании изложенного в рассматриваемом случае не усматривается цели ООО «Защитник» уклониться от заключения контракта в рамках электронного аукциона № 0167200003420006290.

Согласно пункту 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Тюменское УФАС России в рассматриваемом случае не доказало недобросовестное поведение общества и наличие у него намерений уклониться от заключения контракта с заказчиком, как следствие - наличие оснований для применения такой меры правового воздействия, как включение сведений об ООО «Защитник» в реестр недобросовестных поставщиков.

Принимая во внимание опыт участия общества в конкурентных процедурах, заключение контрактов с государственными и муниципальными заказчиками, наличие товара на складе (карточка счета 41.01 за период с 01.11.2020 по 04.12.2020), получение безотзывной банковской гарантии, подтверждающей внесение обеспечения исполнения контракта, отсутствие доказательств привлечения общества к ответственности за аналогичное правонарушение, вину в форме неосторожности, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что включение ООО «Защитник» в реестр недобросовестных поставщиков только на основании ошибочного неподписания в срок проекта государственного контракта в силу ненадлежащей внутренней организации работы юридического лица является чрезмерной мерой, носящей карательный характер и не соответствующей требованиям справедливости, адекватности, соразмерности, обеспечения экономической стабильности в условиях развития пандемии коронавирусной инфекции COVID-19, целям оперативной организации поставок медицинских изделий с учетом балансов производства и потребления.

С учетом изложенного судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение о признании недействительным решения Тюменского УФАС России от 16.12.2020 по делу № РНП-72-163/2020 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта.

Ссылки Управления на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-7833/2019 судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку указанный подателем жалобы судебный акт не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, принят судом по конкретному делу, фактические обстоятельства которого отличны от фактических обстоятельств настоящего дела (в рамках дела № А70-7833/2019 установлена недобросовестность участника конкурса, поскольку действия по подписанию договора общество начало предпринимать за пределами установленных сроков).

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Тюменское УФАС России освобождено от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.04.2021 по делу № А70-1130/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.Е. Иванова

Судьи

 

О.Ю. Рыжиков

Н.А. Шиндлер