ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-6280/2017

г. Саратов

30 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена  «24» апреля 2019  года

Полный текст постановления изготовлен  «30» апреля 2019 года

 

Двенадцатый  арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарова И.А., 

судей Макарихиной Л.А.,  Пузиной Е.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием средств аудиозаписи апелляционную жалобу публичного акционерного общества Банк ВТБ 

на определение Арбитражного суда Астраханской области от 18 марта 2019 года по делу № А06-6280/2017, (судья Негерев С.А.) 

по жалобе Банка ВТБ (ПАО) на действия временного управляющего ООО «Астраханская Центральная Дистрибуторская Компания» ФИО2

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Астраханская Центральная Дистрибуторская Компания» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>),

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания; 

 

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 11.09.2017 года в отношении ООО «Астраханская Центральная Дистрибуторская Компания» (далее - ООО «АЦДК», Должник) введена процедура наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО2 

02.02.2018 года было проведено первое собрание кредиторов ООО «АЦДК». 

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 07.12.2018 года ООО «АЦДК» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО3 

06.11.2018 года Банк ВТБ (ПАО) (далее также Банк) обратился в арбитражный суд с жалобой на ненадлежащее исполнение ФИО2 обязанностей временного управляющего.

 Банк полагает, что:

1) в нарушение пункта 2 статьи 70 Федерального закона № 127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве) финансовый анализ проведен на основании бухгалтерской отчетности, достоверность которой не подтверждена аудитором;

2) в нарушение Правил проведения финансового анализа, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 №367 временным управляющим Фишером Э.Б. проанализировано финансовое состояние должника погодично, без  расчет коэффициентов на 01.04.2017 и на 01.07.2017, без анализа влияния ряда факторов и показателей; 

3) заключение о наличии (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства составлено формально и не учитывает существенное и резкое ухудшение показателей в последних отчетных периодах.

Также Банк просил отстранить  Фишера Э.Б. от исполнения обязанностей.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 18.03.2019 в удовлетворении жалобы Банка ВТБ (ПАО) отказано. 

Банк с определением суда первой инстанции не согласился, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принять новый судебный акт об удовлетворении  заявленных требований.

В дополнение к доводам, заявленным в первой инстанции,  Банка ВТБ (ПАО) указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции о законности действий временного управляющего по причине голосования Банка на первом собрании, поскольку одобрение действий временного управляющего, проведенных им финансового анализа и заключения о признаках преднамеренного банкротства предметом рассмотрения и голосования на собрании не являлось, при разрешении обособленного спора о действительности решений первого собрания судом апелляционной инстанции указано, что нарушения при финансовом анализе могут быть предметом обжалования действий временного управляющего.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу, арбитражный управляющий ФИО2 просил оставить обжалуемое определение без изменения.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступ.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных и не явившихся в судебное заседание.

Законность и обоснованность принятого определения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 32 Федерального закона № 127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Пунктом 1 статьи 60 Закона о банкротстве предусмотрено, что арбитражный суд рассматривает жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действиями арбитражного управляющего. 

По смыслу данной нормы права, основанием для удовлетворения жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действием (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя жалобы. 

Отклоняя довод жалобы Банка относительно нарушения временным управляющим пункта 2 статьи 70 закона о банкротстве, суд первой инстанции согласился с возражениями Фишера Э.Б. о принятии им достаточных мер к подготовке надлежащего финансового анализа.

Суд апелляционной инстанции находит данный вывод ошибочным.

Согласно пункту 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности; выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Пункт 1 статьи 67 Закона о банкротстве устанавливает в числе прочих обязанность временного управляющего проводить анализ финансового состояния должника.

Анализ финансового состояния должника, как следует из пункта 1 статьи 70 Закона о банкротстве, проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или не возможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Закона о банкротстве, если в соответствии с законодательством Российской Федерации ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту, анализ финансового состояния проводится на основании документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором. При отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.

Согласно подпункту 4 пункта 1  стати 5 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» обязательный аудит проводится в частности в случаях, если сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетному года превышает 60 млн. руб.

В силу указанной статьи отчетность ООО «АЦДК» подлежала обязательному аудиту, так как сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец предшествовавшего отчетного года превышала 60 млн. руб.

Таким образом, в соответствие с требованием пункта 2 статьи 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния ООО «АЦДК» должен был выполняться временным управляющим ФИО2 на основании документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, а при отсутствии таковых ФИО2 должен был привлечь аудитора.

Возражая против жалобы Банка, арбитражный управляющий ФИО2 указывает, что: 

1) обратился к руководителю Должника с письмом о необходимости проведения аудита за 2014-2016 гг. и получил ответ о том, что у Должника отсутствуют денежные средства для проведения аудиторской проверки;

2) у него не было оснований сомневаться в достоверности бухгалтерской отчетности должника, в связи с чем анализ финансового состояния ООО «АЦДК» соответствует необходимым требованиям.

Суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы критически.

Положение пункта 2 статьи 70 Закона о банкротстве является обязательным для временного управляющего, а не относиться на его усмотрение.

ФИО2 формально ограничился получением ответа ООО «АЦДК» об отсутствии средств на финансирование услуг аудитора и не довел до конкурсных кредиторов должника, в чьих интересах, прежде всего, и готовиться анализ финансового состояния, заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства, сведения о полученном ответе для разрешения вопроса о готовности данных лиц к финансированию расходов на привлечение специалиста с последующим возмещением за счет средств должника.

По смыслу приведенной нормы пункта 2 статьи 70 Закона о банкротстве, аудитор подлежит привлечению в том случае, если, во-первых, в силу закона ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту; во-вторых, документы бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника имеются, но их достоверность по какой-либо причине не подтверждена аудитором.

В этом случае целью привлечения аудитора является получение мнения специалиста о достоверности документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника.

Вывод временного управляющего о достоверности бухгалтерской отчетности должника и без ее аудита является голословным, особенно учитывая признанное самим Фишером Э.Б. в отзывах на жалобу Банка и апелляционную жалобу обстоятельство отсутствие у временного управляющего первичных документов ООО «АЦДК», на основании которых данная отчетность формируется.

Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 №367 и определяют принципы и условия проведения арбитражным управляющим финансового анализа, а также состав сведений, используемых арбитражным управляющим при его проведении.

Согласно пункту 5 Правил № 367 при проведении финансового анализа арбитражный управляющий должен руководствоваться принципами полноты и достоверности, все заключения и выводы основываются на расчетах и реальных фактах.

В силу пункта 1 Правил № 367 арбитражный управляющий анализирует финансовое состояние должника на дату проведения анализа, его финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность, положение на товарных и иных рынках. На основании подпункта д пункта 6 Правил коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета, согласно приложению № 1 рассчитываются поквартально не менее чем за 2-летний период, предшествующий возбуждению производства по делу о несостоятельности (банкротстве), а также за период проведения процедур банкротства в отношении должника.

В соответствии с пунктом 6 Правил № 367 в документах, содержащих анализ финансового состояния должника, указываются, в том числе: коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника и показатели, используемые для их расчета, согласно приложению № 1 рассчитанные поквартально не менее чем за 2-летний период, предшествующий возбуждению производства по делу о несостоятельности (банкротстве), а также за период проведения процедур банкротства в отношении должника, и динамика их изменения; результаты анализа хозяйственной, инвестиционной и финансовой деятельности должника, его положения на товарных и иных рынках с учетом требований согласно приложению № 2; результаты анализа активов и пассивов должника с учетом требований согласно приложению № 3; результаты анализа возможности безубыточной деятельности должника с учетом требований согласно приложению № 4.

В нарушение указанных норм временный управляющий анализирует финансовое состояние должника погодично за период 2014-2016гг. и не проводит расчет коэффициентов по состоянию на 01.04.2017г., 01.07.2017г.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 22.05.2003 №299 «Об утверждении Общих правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего» (Постановление Правительства №299) в отчетах (заключениях) арбитражного управляющего указываются сведения, определенные Правилами, сведения, предусмотренные Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», и дополнительная информация, которая может иметь существенное значение для принятия решений арбитражным судом и собранием (комитетом) кредиторов.

Пунктом 4 Постановления Правительства №299 установлено, что отчет (заключение) арбитражного управляющего составляется по типовым формам, утвержденным Министерством юстиции Российской Федерации, подписывается арбитражным управляющим и представляется вместе с прилагаемыми документами в сброшюрованном виде.

При этом, в силу пункта 7 Постановления Правительства №299  к отчету временного управляющего прилагаются копии, в том числе, документа, содержащего анализ финансового состояния должника, и материалов, на основании которых он проводился; документа, содержащего анализ финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности должника и его положения на соответствующем рынке, а также материалов, на основании которых проводился анализ; заключения о наличии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства и документов, на основании которых оно подготовлено.

По утверждению Банка ВТБ (ПАО), не опровергнутому документально арбитражным управляющим Фишером Э.Б., ни собранию кредиторов, ни арбитражному суду первичные документы должника, исследованные временным управляющим, с анализом финансового состояния представлены не были.

На отсутствие первичных бухгалтерских документов на момент проведения финансового анализа указывает и сам временный управляющий ФИО2

Таким образом, временным управляющим при проведении анализа финансового состояния должника не исследовались первичные документы бухгалтерского и налогового учета, в том числе договоры, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности должника; сведения об аффилированных лицах должника; материалы судебных процессов.

Документально не опровергнуты Фишером Э.Б. доводы Банка о нарушениях при проведении анализа финансового состояния должника.  

Так, как отмечает Банк, временный управляющий при подготовке финансового анализа не проанализировал влияние на деятельность должника государственной денежно-кредитной политики; сезонные факторы и их влияние на деятельность должника; экономические условия региона, налоговые условия региона; имеющиеся торговые ограничения, финансовое стимулирование. 

В нарушение подпунктов «ж», «и», «к» пункта 2 ,подпункта «а» пункта 3 Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, арбитражным управляющим не отражены: численность работников, включая численность каждого структурного подразделения, фонд оплаты труда работников предприятия, средняя заработная плата за двухлетний период, предшествующий возбуждению производства по делу; характеристика учетной политики должника, в том числе анализ учетной политики для целей налогообложения; характеристика систем документооборота, внутреннего контроля, страхования, организационной и производственной структур; данные по основным поставщикам сырья и материалов и основные потребители продукции (отдельно по внешнему и внутреннему рынку), а также объемам поставок в течение не менее чем 2-х летнего периода, предшествующего возбуждению дела о банкротстве.

Ненадлежащее составление анализа финансового состояния должника нарушает права конкурсных кредиторов на получение достоверной, надлежащей информации по итогам его проведения.

Возражая против жалобы Банка, ФИО2 указывает, что анализ финансового состояния должника исследовался и был принят на первом собрании кредиторов, Банк голосовал за введение в отношении должника конкурсного производства. 

Вместе с тем, голосование Банка ВТБ (ПАО) на первом собрании за избрание последующей процедуры независимо от ненадлежащего качества финансового анализа не означает отсутствие нарушения прав кредитора и его согласие с ненадлежащим исполнением временным управляющим обязанностей, что подтверждается последующей подачей жалобы на действия ФИО2

Аналогичная правовая позиция, изложенная Двенадцатым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 16.06.2016 по делу № А57-21645/2014 поддержана Арбитражным судом Поволжского округа в постановлении от 18.10.2016.

В отношении довода Фишера Э.Б. о том, что судом отказано в удовлетворении заявления иного конкурсного кредитора о признании недействительными решений первого собрания кредиторов Должника, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.  

Действительно, вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Астраханской области от 23.04.2018 года в удовлетворении заявления ООО «ИМТЭКС» о признании решений первого собрания кредиторов ООО «АЦДК» отказано. 

Однако, оставляя определение суда первой инстанции без изменения, Двенадцатый арбитражный  апелляционный суд указал в постановлении от 09.07.2018 года на то, что некачественное проведение анализа финансового состояния должника не является основанием для признания решений первого собрания кредиторов недействительным, а может служить поводом  для признания незаконными действий  (бездействия) арбитражного управляющего.

Отказывая в удовлетворении жалобы относительно формального составлении заключения о наличии (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства, суд первой инстанции указал на отсутствие у временного управляющего информации о незаконных сделках должника, поэтому сделать однозначный вывод о наличии признаков преднамеренного банкротства не представлялось возможным.

Вместе с тем, Банк ВТБ (ПАО) в апелляционной жалобе отмечает следующее, что по состоянию на 01,07.2017г. в деятельности ООО «АЦДК» отмечены существенные изменения по сравнению с периодом деятельности 01.01.2015-01.04.2017г.:

1.           Резкое существенное снижение валюты баланса на 86,87% или на 133 502 тыс. руб. по отношению к 01.01.2017г.

2.           Резкое существенное снижение величины запасов на 96,18% или на 123 343 тыс. руб. по отношению к 01.01.2017г.

3.           Резкое существенное снижение ликвидных активов на 86,84% или на 132 396 тыс. руб. по отношению к 01.01,2017г.

4.           Резкое существенное увеличение нераспределенного убытка на 8 300,21% или на 117 614 тыс. руб. по отношению к 01.01.2017г.

5.           Резкое существенное снижение собственных средств на 8 930,45% или на 117 614 тыс. руб. по отношению к 01.01.2017г.

6.           Существенное снижение выручки от реализации за 6 месяцев 2017г. на 52,68% или на 104 406 тыс. руб. по сравнению с 6 месяцами 2016г.

7.           Ухудшение показателей платежеспособности: коэффициент текущей ликвидности на 01.07.2017г. составил 0,33, на 01.01.2017г.-2,03; показатель обеспеченности обязательств должника его активами на 01.07.2017г. составил 0,14, на 01.01.2017г.-0,99

8.           Ухудшение показателей финансовой устойчивости: коэффициент автономии на 01.07.2017г, составил (-5,89), на 01.01.2017г.- (-0,01); коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами на 01.07.2017г. составил (-5,93), на 01.01.2017г.- (-0,01); коэффициент финансовой устойчивости на 01.07.2017г. составил (-2,04), на 01.01.2017г.- 0,51; показатель отношения дебиторской задолженности в пассивах на 01.07.2017г. составил 0,52, на 01.01.2017г.- 0,15 (нормативное значение 0,5 и менее)

9.           Невыполнение ни одного из показателей соотношения активов и обязательств по степени ликвидности

10.         Резкое ухудшение показателей рентабельности по чистой прибыли: на 01.07.2017г.- (-2,46%), на 01.01.2017г.- 0,15%; и рентабельности активов (ROA): на 01.07.2017г.- (-10,65%), на 01.01.2017г.-0,38%

11. Коэффициент утраты/ восстановления платежеспособности свидетельствует об утрате платежеспособности.

Обстоятельства существенного ухудшения показателей Фишером Э.Б. подтверждены, довод Банка о возможном влиянии данных обстоятельство на обоснованность выводов о наличии признаков преднамеренного банкротства не оспаривается, а возражения на жалобу в данной части обоснованы возможностью последующей корректировки выводов первоначального заключения конкурсным управляющим, а также все тем же доводом об отсутствии у временного управляющего документов.

Однако, отсутствие у временного управляющего первичных документов без доказательств принятия достаточных мер к их получению от Должника, а равно переложение своих обязанностей на последующего арбитражного управляющего, не могут являться основанием для отказа в удовлетворении жалобы.  

Учитывая изложенное, определение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении жалобы Банка ВТБ (ПАО)  на ненадлежащее исполнение временным управляющим ООО «АЦДК» ФИО2  обязанностей.

Как следует из апелляционной жалобы, Банк обжалует определение в целом, уточнений не поступало, в связи с чем, предметом проверки судом апелляционной инстанции является, в том числе, отказ суда первой инстанции в отстранении Фишера Э.Б. от исполнения обязанностей.

Отказывая в отстранении Фишера Э.Б., суд первой инстанции, прежде всего, исходил из выводов об отсутствии нарушений временным управляющим своих обязанностей, а также смены процедуры банкротства. 

Судом апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы Банка на действия (бездействие) признаны ошибочными. 

Вместе с тем, как указано выше, решением Арбитражного суда Астраханской области от 07.12.2018 года ООО «АЦДК» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО3 

Учитывая, что ООО «АЦДК» на настоящий момент находится в процедуре конкурсного производства и конкурсный управляющий уже утвержден, производство по требованию об отстранении ФИО2 от исполнения обязанностей временного управляющего ООО «АЦДК»  подлежит прекращению.

руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда  Астраханской области от 18 марта 2019 года по делу № А06-6280/2017 отменить. 

Принять новый судебный акт.

Жалобу Банка ВТБ (ПАО) удовлетворить частично.

Признать незаконными действия временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Астраханская Центральная Дистрибуторская Компания» ФИО2, выразившихся в проведении анализа финансово-хозяйственной деятельности должника в отсутствие бухгалтерской (финансовой) документации, подтвержденной аудитом; в ненадлежащем исполнении обязанности по проведению анализа финансово-хозяйственной деятельности; в ненадлежащем исполнении обязанности по подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства.

Производство по требованию об отстранении ФИО2 от исполнения обязанностей временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Астраханская Центральная Дистрибуторская Компания» прекратить.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в кассационном порядке в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, принявший определение.

 

Председательствующий судья                                                                И.А. Макаров

 

 

Судьи                                                                                                     Л.А. Макарихина

 

 

                                                                                                       Е.В. Пузина