АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4171/2022

08 сентября 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельникова Н.Ю.,

судей Камалиевой Г.А., Серги Д.Г.

при участии:

от истца: представителя ФИО1 по доверенности от 10.01.2022,

от ответчика: не явились,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, кассационную жалобу общества                               с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Титан»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2022

по делу №  А51-14430/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Титан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 660111, Красноярский край, г.о. Красноярск, 

<

...>)

к муниципальному казенному учреждению «Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа» города Владивостока                (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690091, 

<

...>)

о взыскании 6 247 902 руб.   

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Титан» (ООО «СК «Титан») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к муниципальному казенному учреждению «Дирекция               по строительству объектов Владивостокского городского округа» города Владивостока (МКУ «ДСО ВГО») о взыскании 5 667 214,55 руб. стоимости дополнительных работ, выполненных по муниципальному контракту                    от 21.11.2018 № 1085929 (968/291- 134/18).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.03.2022                  иск удовлетворен.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда                        от 09.06.2022 решение от 24.03.2022 отменено, в удовлетворении иска отказано.

ООО «СК «Титан» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2022 и оставить в силе решение от 24.03.2022.

В жалобе указывает, что причиной выполнения дополнительных работ послужили многочисленные недочеты ПСД, определить которые на этапе заключения контракта не представлялось возможным. Ответчик знал об этих замечаниях, но скрыл их. Ссылается на общедоступную информацию на сайте в сети интернет о деятельности ответчика, приводит выводы судебной экспертизы о необходимости выполнения дополнительных работ для соблюдения строительных норм и правил, без учета чего принято апелляционное постановление. Выполнение дополнительных работ необходимо для обеспечения годности и прочности результата работ, достижения цели контракта. Результат работ имеет потребительскую ценность и используется заказчиком. Подрядчик не отказался от исполнения контракта, поскольку посчитал приоритетным строительство объекта                     в соответствии с целями заказчика и подрядчика.

Истец в порядке статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) неоднократно уведомлял заказчика о недостатках ПСД, но МКУ «ДСО ВГО» изменения либо не согласовывало, либо затягивало согласование. Подрядчик неоднократно направлял заказчику акты формы КС-2 для приемки, но заказчик от подписания уклонился (пункт 4 статьи 753 ГК РФ). Односторонние акты сдачи-приемки работ подтверждают факт сдачи работ. В такой ситуации заказчик должен возместить подрядчику убытки, вызванные вынужденным простоем. Действия ответчика по неоплате дополнительных работ являются злоупотреблением правом, противоречат возмездности договора и приводят к неосновательному обогащению заказчика.

Согласно решению Кабардино-Балкарского УФАС России                              от 12.07.2021 № 05-343/2021 заключение дополнительного соглашения в пределах пункта б) части 1 статьи 95 Федеральный закон № 44-ФЗ допустимо. Лимит в 10 % не превышен. Объемы и цена дополнительных работ (2,68 % от цены контракта) незначительны для принятия решения об отказе от исполнения контракта. Вместе с тем  истец не соглашается с применением судом статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку в апелляционном постановлении не указано, какая редакция данной нормы применена. Не представлены доказательства проведения заказчиком экспертизы в порядке пункта 12.15 контракта. Приводит судебную практику. Ссылается на судебные акты по делам №№ А51-12649/2019, А51-25625/2019, А51-7953/2020, А51-19610/2020, A51-1007/2021, А51-5621/2021, имеющим преюдициальное значение.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

В судебном заседании суда округа, проведенном с использованием системы веб-конференции, представитель истца поддержал доводы жалобы. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО «СК «Титан» (подрядчик) и МКУ «ДСО ВГО» (заказчик) 21.11.2018 заключили муниципальный контракт № 1085929 (968/291-134/18) идентификационный номер закупки: 183253621852425360100100560014120414 (контракт), по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по объекту строительства: «Детский сад в районе  ул. Маковского, 157 «а» в г. Владивостоке», а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную контрактом цену. Результатом выполненной работы по контракту является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора                        о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Пунктом 4.1 контракта установлено, что подрядчик обязан выполнить работы в полном объеме согласно техническому заданию (приложение № 1                к контракту), сдать заказчику результат выполненных работ в порядке, установленном контрактом. В ходе производства работ подрядчик обязан руководствоваться техническим заданием заказчика, проектно-сметной документацией, требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации, Приморского края и г. Владивостока, указаниями уполномоченных лиц, осуществляющих строительный и (или) авторский надзор за проведением работ. Подрядчик при выполнении работ обязан соблюдать требования нормативно-технических документов, перечень которых указан в приложении 1 к контракту.

Согласно пункту 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 25.02.2019 № 2 цена работ составляет 220 154 490,41 руб.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится поэтапно, исходя из объема выполненных и принятых заказчиком работ и цены контракта, в сроки и в размерах, которые установлены графиком оплаты выполненных по контракту работ (приложение № 4 к контракту), но не более 30 дней с даты подписания актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3)               с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение  № 3 к контракту), на основании актов о приемке выполненных работ                   (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), счета, счета-фактуры. По контракту предусмотрена выплата аванса в размере 15 % от цены контракта в течение 10 рабочих дней с даты получения счета (пункт 2.5 контракта).

Срок выполненных работ 373 календарных дней с первого дня заключения контракта, то есть до 30.12.2019 (пункт 1.4 контракта).

ООО «СК «Титан» выполнило работы по контракту, которые приняты и оплачены заказчиком по установленной цене, 30.06.2020 получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU25304000-46/2020.

В ходе выполнения работ подрядчиком выявлены ошибки и разночтения в проектно-сметной документации, а также необходимые к выполнению работы, не предусмотренные техническим заданием, но выполнение которых необходимо. Для завершения технологического цикла, влияющего на прочность и годность объекта, подрядчик выполнил дополнительные работы:

- работы, обусловленные несоответствиями в рабочей документации (листы 32-38, шифр 194/15 09 15 263 - КЖ2) и локально-сметном расчете (ЛСР № 07-01-03 «Ограждения»), о чем сообщено заказчику  в письмах                 от 09.09.2019 № 419, от 18.09.2019 № 433. Стоимость данных работ по расчету ООО «СК «Титан» составила 2 139 726 руб.

- работы, вызванные заменой предусмотренных проектом фиброцементных панелей «КМЮ» (Неорое Шик Боуда NF 3841 GA,                      № FD3841 GA) производства Японии, которые не выпускаются (извещение заказчика письмом № 248), на фиброцементные панели Nichiha WFX611G. Завышенная цена материала и неверно подсчитанное количество панелей                в спецификации привели к непредвиденным затратам подрядчика. Стоимость данных видов работ составила по расчету истца 2 358 343,20 руб.

- работы по  выносу сетей связи, о чем составлен акт о необходимости выполнения дополнительных работ № 29 и протокол № 29. Стоимость данных видов работ составила по расчету истца 242 862 руб.

- электромонтажные работы, не учтенные в проектно-сметной документации, о чем составлен акт № 32. Стоимость данных видов работ составила по расчету истца 617 098,80 руб.

- работы по устройству системы наружного водопровода                               и канализации, предусмотренные рабочей документацией, но не учтенные          в смете.  Стоимость данных видов работ по расчету истца составила                        621 035 руб.

Кроме того, письмом от 05.06.2019 № 252 подрядчик сообщил                      МКУ «ДСО ВГО» о выявленных неточностях и ошибках в ПСД,                            не позволяющих выйти на проектные показатели по монтажу ИТП.                      По результатам устных переговоров заказчик дал указание на проведение дополнительных работ и обещал провести мероприятия по внесению изменений в проектную документацию, в связи с чем подготовлены акт                  и протокол № 5 на выполнение дополнительных работ по монтажу ИТП,             не учтенных сметной документацией. Стоимость данных видов работ              по расчету истца составила 268 837 руб.

Общая стоимость выполненных дополнительных работ составила                6 247 902 руб. Заказчику для подписи и оплаты направлены  акты  формы КС-2, но МКУ «ДСО ВГО» акты не подписало, оплату не произвело.

В претензии от 30.04.2021 № 19 ООО «СК «Титан» потребовало                     у МКУ «ДСО ВГО» оплатить дополнительные работы по контракту                в течение 15 дней со дня получения претензии.

Оставление претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО «СК «Титан» с иском в арбитражный суд.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции для определения стоимости дополнительных работ и необходимости их выполнения определением от 26.10.2021 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО НИЦ «Сейсмозащита».

Согласно выводам эксперта выполнение дополнительных работ необходимо для соблюдения требований СП 32.13330.2012 «Канализация. Наружные сети и сооружения», СП 31.13330.2012 «Водоснабжение. Наружные сети и сооружения», СП 28.13330.2017 «Защита строительных конструкций от коррозии», СП 134.13330.2012 «Системы электросвязи зданий и сооружений», СП 52.13330.2016 «Естественное и искусственное освещение», СП 76.13330.2016 «Электротехнические устройства»,                           СП 256.1325800.2016 «Электроустановки жилых и общественных зданий», СП5.13130.2009 «Системы противопожарной защиты», СП 42.13330.2016 «Градостроительство» Планировка и застройка городских и сельских поселений, СП 16.13330.2017 «Стальные конструкции». Невыполнение дополнительных работ, указанных в актах формы КС-2 на дополнительные работы, ухудшило бы годность и прочность результатов работ по контракту. Стоимость фактически выполненных дополнительных работ определена экспертом 5 667 214,55 руб.

Экспертное заключение признано надлежащим доказательством, получило оценку в совокупности с иными доказательствами по делу.

Суд первой инстанции, оценив доказательства по делу по правилам статьи 71 АПК РФ, руководствуясь статьями 763, 768, 740, 746, 711, 743, 753 ГК РФ, принимая во внимание правовую позицию в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор), установил, что выполнение дополнительных работ являлось необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ, их стоимость работ не превышает 10 % от цены контракта, с учетом чего признал иск подлежащим удовлетворению. 

Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении иска, руководствуясь нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) и ГК РФ, исходил из следующего.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 данного закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей                                   711  ГК РФ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

По общему правилу, установленному частью 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, перечисленных                        в данной статье.

В соответствии с пунктом «б» части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Из пункта 5 статьи 709 и пункта 1 статьи 743 ГК РФ следует, что объем и содержание работ определяются в технической документации.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения договора объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

На основании пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший              в ходе строительства не учтенные в технической документации работы                      и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ                             и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда                                не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В пунктах 1, 2 статьи 744 ГК РФ установлено право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение                     в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

В пункте 12 Обзора указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Федерального закона № 44-ФЗ.

В случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения,                   что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Согласно пункту 20 Обзора по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления. Исключение из правила пункта 20 Обзора составляют отдельные случаи, которые прямо поименованы                   в статье 95 Федерального закона № 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также сформулированные в судебной практике, в частности               в пунктах 21 – 23 Обзора.

Установив, что требование ООО «СК «Титан» направлено                           на взыскание стоимости дополнительных работ, апелляционный суд                      при рассмотрении дела обоснованно включил в предмет доказывания обстоятельства выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, согласования объема             и видов дополнительных работ с заказчиком, обстоятельства объективной необходимости выполнения работ.

По результатам оценки доказательств в апелляционном порядке установлено, что спорные работы не являются дополнительными в смысле статьи 743 ГК РФ, фактически истец просит оплатить затраты на выполнение дополнительных работ по цене, иной чем это предусмотрено контрактом. Выполненные подрядчиком дополнительные работы по ограждению, фасаду, выносу сетей, монтажу индивидуального теплового пункта, наружного водопровода и канализации, внутренним электрически и слаботочным сетям учтены в подписанных сторонами без замечаний актах формы КС-2                      от 09.06.2020 № 24.1, от 18.03.2020 № 16.1, 16.2, от 07.05.2020 № 19.1,                   от 07.05.2020 № 19.6, от 01.10.2019 № 10.3, от 07.05.2020 № 19.7,                           от 01.04.2020 № 18.3, от 08.06.2020 № 23.1, от 26.12.2020 № 15.1,                              от 13.05.2020 № 22.1, от 08.06.2020 № 23.4, от 01.04.2020 № 18.4.

Кроме того, сторонами 01.12.2020 подписано соглашение                              о расторжении контракта, по которому работы по контракту выполнены общей стоимостью 198 288 270,90 руб., куда вошли и спорные работы, принятые и оплаченные по согласованной в смете цене.

Факт выполнения дополнительных работ, их технологическая связанность с основными работами и необходимость их выполнения для завершения работ по контракту не влечет безусловную оплату таких работ и не исключает установленный законом или контрактом порядок согласования дополнительных работ.

Проверив соблюдение требований закона и условий контракта по согласованию с заказчиком выполнения дополнительных работ, апелляционный суд установил, что подрядчик в установленном контрактом порядке не сообщил заказчику об обнаружении неучтенных необходимых дополнительных работ и об увеличении сметной стоимости работ,                         до получения от заказчика соответствующего согласования производство работ не приостановил. Дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ сторонами не заключено.

Представленные в материалы дела протокол от 20.02.2020 № 28 производственного совещания по факту рассмотрения дополнительных работ и акт от 26.07.2019 № 4 на замену материала при производстве работ                     по устройству вентилируемого фасада, по оценке апелляционного суда,                   не подтверждают согласование заказчиком необходимости производства дополнительных работ, поскольку из них не усматривается, что ответчик выразил согласие на выполнение объема работ по предложенной стоимости, выразил намерение произвести дополнительную оплату. Данные документы лишь засвидетельствовали необходимость выполнения дополнительных работ.

Апелляционным судом учтено, что подрядчик заблаговременно ознакомлен с аукционной документацией и порядком формирования сметной стоимости объекта строительства, и, являясь профессиональным участником рынка и принимая решение об участии в аукционе, имел возможность оценить определенную контрактом цену в сравнении с объемом предстоящих работ, вместе с тем, выразил свою волю на заключение контракта                          на предложенных в аукционной документации условиях.

В отсутствие надлежащих доказательств уведомления заказчика                    о выявлении дополнительных работ и согласования их выполнения                              с МКУ «ДСО ВГО», в отсутствие доказательств их экстренного характера, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае выполнение спорных  работ не порождает обязанность по их оплате.

Поскольку решение суда отменено постановлением, суд кассационной инстанции проверяет законность постановления суда апелляционной инстанции.

Как верно указано апелляционным судом, при рассмотрении спора о взыскании стоимости дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, подлежат установлению не только обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ, но и согласования дополнительного объема, видов и стоимости работ с заказчиком.

Формой такого согласия с учетом положения пункта 1 статьи 452                 ГК РФ, части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ может являться дополнительное соглашение к договору. В любом случае подтверждением одобрения заказчика на изменение условий договора может быть только явное и утвердительное его согласие.

Порядок действий подрядчика при выявлении дополнительных работ определен в статье 743 ГК РФ, предусматривающей извещение заказчика                  о выявлении дополнительных работ и получение согласования на их выполнение. На приоритетную необходимость применения норм статьи                743 ГК РФ наряду с положениями Федерального закона № 44-ФЗ указано                     и в пункте 12 Обзора.

Данный порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, позволяет ему претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ возлагается на подрядчика.

Апелляционным судом установлено, что ООО «СК «Титан» приступило к выполнению дополнительных работ в отсутствие необходимого их согласования, в том числе в части объема и стоимости,                 не воспользовалось предоставленным ему законом правом на приостановление работ, приняв на себя соответствующие риски, в том числе риск неоплаты работ.

Если заказчик правомерно согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается. Иное противоречило бы требованию добросовестного исполнения обязательства (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 ГК РФ, пункт 12 Обзора).

В рассматриваемом случае оснований для квалификации отказа от оплаты дополнительных работ как злоупотребления правом в порядке пункта 12 Обзора не имеется, так как  судом не установлены обстоятельства согласования заказчиком действий по проведению дополнительных работ.

Кассационная жалоба не содержит доводов, указывающих                            на согласование дополнительных работ с заказчиком. Приведенные                   ООО «СК «Титан» доводы сводятся к указанию на обстоятельства необходимости выполнения дополнительных работ для достижения цели контракта, что, однако, не является достаточным основанием для оплаты дополнительных работ. 

Ссылка на потребительскую ценность работ и их использование заказчиком правового значения не имеет при наличии специального регулирования порядка оплаты дополнительных работ, предусматривающего совокупность условий: необходимость выполнения работ и согласование                их выполнения с заказчиком. 

В споре о взыскании стоимости дополнительных работ по контракту направление  заказчику актов формы КС-2 на дополнительные работы                  не влечет обязанность по оплате в порядке статьей 711, 753 ГК РФ с учетом разъяснений в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» согласно которым подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743                        ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Тот факт, что ООО «СК «Титан» в порядке статьи 743 ГК РФ неоднократно уведомляло заказчика о недостатках ПСД,                                 но МКУ «ДСО ВГО» изменения либо не согласовывало, либо затягивало согласование, не опровергает обстоятельства несоблюдения установленного в статье 743 ГК РФ порядка действий при выявлении дополнительных работ, что лишает права на оплату таких работ. В отсутствие ответа заказчика работы подрядчиком приостановлены не были, при этом неполучение ответа (молчание заказчика) нельзя считать одобрением их выполнения.

Подрядчик, не выполнивший обязанности по приостановлению работ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных                                 им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков,                       если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Необходимость совершения немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, не доказана.

Применение апелляционным судом статьи 95 Федерального закона                   № 44-ФЗ без указания в тексте постановления применяемой редакции данной нормы не способно повлечь отмену судебного акта. Изменение редакции статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ в период 2020 – 2022 годов                    не повлияло на возможность изменения существенных условий контракта                в случае увеличения, в частности, предусмотренного контрактом объема работы, не более чем на 10 %, изменения цены контракта с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации пропорционально дополнительному объему работы не более чем на 10 % цены контракта.

Иные доводы жалобы, в том числе об отсутствии доказательств проведения заказчиком экспертизы в порядке пункта 12.15 контракта, преюдициальности судебных актов по делам №№ А51-12649/2019,                    А51-25625/2019, А51-7953/2020, А51-19610/2020, A51-1007/2021,                      А51-5621/2021, не свидетельствуют о неправильном применении апелляционным судом норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов, судом округа не установлено.

С учетом изложенного постановление отмене не подлежит. Основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда                           от 09.06.2022 по делу №  А51-14430/2021 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

Д.Г. Серга