АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-15976/21

10 августа 2021 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   03 августа 2021 года

Полный текст решения изготовлен            10 августа 2021 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Орис» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области                         (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

о признании ненормативного правового акта недействительным (решение № 061/01/14.8-1700/2020  от 22.04.2021, предписания от 08.04.2021 № 316/04, 317/04)

при участии:

от заявителя: представитель ФИО2;

от заинтересованного лица: представитель ФИО3;

от третьего лица: представитель ФИО4;

Прокуратура РО: прокурор отдела ФИО5;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Орис» (далее заявитель, ООО «Орис», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области                         (далее антимонопольный орган, УФАС по РО, заинтересованное лицо) о признании решения от 22.04.2021 № 061/01/14.8-1700/2020  незаконным и о  признании недействительными предписаний  от 08.04.2021 № 316/04 и № 317/04.

При рассмотрении дела судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены:

- Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону»;

- общество с ограниченной ответственностью «Компания КПИ»;

и в качестве участника процесса  Прокуратуру Ростовской области.

Заявитель в судебное заседание явился, поддержал доводы, изложенные в заявлении, и настаивал на их удовлетворении и просил суд отложить  рассмотрение дела на более поздний срок.

Ходатайство судом рассмотрено и отклонено.

Представителем общества заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью определения объемов выполненных обществом работ по контракту.

Ходатайство судом рассмотрено и отклонено, поскольку сумма, отражённая в предписании не является суммой выполненных (или не выполненных) обществом работ, а ненормативными актами предписано вернуть все полученное по контракту.

Представитель УФАС  в судебное заседание явился, отклонил доводы, изложенные в заявлении, и просил суд отказать в их удовлетворении. 

Представитель Прокуратуры в судебное заседание явился, отклонил доводы, изложенные в заявлении, по основаниям их необоснованности и просил суд отказать обществу в удовлетворении заявления. 

Представленные сторонами в распоряжение суда дополнительные документы приобщены судом к материалам дела. 

Судом в порядке определенном статьями 136-137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  осуществлен переход к стадии непосредственного судебного разбирательства.

В порядке определенном положениями ст. 163 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании, состоявшемся 28.07.2021,     объявлялся перерыв до 02.08.2021 до 15 час. 45 мин. и до 03.08.2021 до 15 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание в назначенное время продолжено.  

При исследовании имеющихся в материалах дела документов Арбитражным судом Ростовской области установлено следующее. 

В целях реализации национального проекта «Демография» и муниципальной программы «Развитие системы образования города Ростова-на-Дону», утвержденной постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 28.12.2018 № 1363, в единой системе для осуществления закупок МКУ «Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону» (далее также — заказчик) 03.02.2020 размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0358300345320000004 «Выполнение работ по объекту «Строительство детского дошкольного учреждения на 140 мест в VI микрорайоне жилого района «Левенцовский» (с.п. 6-25)» (далее – Аукцион), согласно извещению начальная (максимальная) цена контракта составила 240 776 540,00 рублей.

Указанная закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

На участие в аукционе было подано 2 заявки:

1) ООО «ОРИС» с ценовым предложением 217 902 768, 70 рублей;

2) ООО «МБ-СТРОЙ» с ценовым предложением 219 106 651,40 рублей.

Аукционной документацией в качестве дополнительного требования к участникам закупки установлено наличие опыта работ по строительству на сумму не менее  40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, то есть не менее 96 310 616 рублей.

ООО «ОРИС» в качестве документов, подтверждающих необходимый опыт указанного общества для осуществления работ по строительству детского дошкольного учреждения на 140 мест в VI микрорайоне жилого района «Левенцовский», в составе заявки на участие в аукционе предоставлен фиктивный договор подряда №Т-20-10 от 20.10.2018, заключенный с ООО «КОМПАНИЯ КПИ», о выполнении работ по капитальному ремонту на объекте «Производственный корпус по адресу: 

<

...>, Ростовская область, г. Таганрог, Северная площадь, 3», стоимостью 97 072 387 рублей, акты формы КС-2 и КС-3.

22.06.2020 после получения информации и в порядке определённом положениями статьи 39.1 Закона о защите конкуренции УФАС по РО в распоряжение  ООО «ОРИС» было выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, согласно которому  обществу было предписано прекратить действия, содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства, и принять меры по устранению последствий такого нарушения до 24.07.2020 (о выполнении предупреждении необходимо было информировать УФАС по РО течение 3 дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения, с приложением документов, подтверждающих выполнение предупреждения).

ООО «ОРИС» указанное предупреждение  исполнено не было, в связи с чем, Ростовским УФАС России в отношении ООО «ОРИС» возбуждено антимонопольное дело по признакам нарушения положений статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что совместной проверкой прокуратуры городов Ростова-на-Дону и Таганрога выявлены обстоятельства, свидетельствующие о фиктивности договора подряда от 20.10.2018 № Т-20-10, заключенного с ООО «КОМПАНИЯ КПИ», о выполнении работ по капитальному ремонту на объекте «Производственный корпус по адресу: 

<

...>, Ростовская область, г. Таганрог, Северная площадь, 3», подтверждающего наличие у ООО «ОРИС» необходимого опыта выполнения аналогичных подрядных работ ранее (сто позволило обществу участвовать в конкурсе и победить).

Согласно материалам проверки прокуратуры города Таганрога ООО «ОРИС» не были представлены документы, подтверждающие выполнение строительных работ, работ по капитальному ремонту со стороны либо документы, свидетельствующие о привлечении к строительству иных организаций и на момент проведения проверочных мероприятий у общества отсутствовала какая либо первичная документация (техническое задание, проектная документация).

Так же обществом не были представлены доказательства осуществления ООО «ОРИС» работ, являющихся предметом договора подряда от 20.10.2018 № Т-20-10, заключенного с ООО «КОМПАНИЯ КПИ», на объекте «Производственный корпус по адресу: 

<

...>, Ростовская область, г. Таганрог, Северная площадь, 3», в том числе доказательства, подтверждающие, что стоимость указанных работ составила 97 072 387 рублей, доказательства, подтверждающие отражение указанных работ (соответствующих операций) в бухгалтерском учете и отчетности ООО «ОРИС» и ООО «КОМПАНИЯ «КПИ».

Также установлено, что сведения об отражении операций по указанному договору в бухгалтерском учете и отчетности ООО «ОРИС», оплате услуг по указанному договору в материалы дела представлены так же не были.

Кроме того, из пояснений представителя УФАС по РО данных в судебном заседании следовало, что в отношении объекта капитального строительства «Производственный корпус по адресу: 

<

...>, Ростовская область, г. Таганрог, Северная площадь, 3» Комитетом по архитектуре и градостроительству г. Таганрога выдано ООО «КОМПАНИЯ КПИ» разрешение на строительство № 61-58-150-2018 от 28.06.2018.

Согласно документам, представленным Администрацией г. Таганрога при проведении проверочных мероприятий следовало, что ООО «КОМПАНИЯ «КПИ» в качестве приложений к заявлению указанного общества о выдаче разрешения на ввод объекта «Производственный корпус», расположенного по адресу: обл. Ростовская, г. Таганрог, Северная площадь, 3, ул. Котлостроительная, д. 7-5» в эксплуатацию, представило справку о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов от 12.03.2019 № 19, согласно которой генеральным подрядчиком строительства объекта является ООО «СТКА», а не ООО «ОРИС».

Ростовским УФАС России установлено, что ввиду отсутствия необходимого опыта, ООО «ОРИС» неправомерно стало победителем аукциона, с указанным обществом МКУ «Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону» был заключен контракт на сумму 217 902 768,70 рублей.

Таким образом, суд соглашается с позицией УФАС по РО о том, что заявитель получил преимущество перед вторым участником аукциона, введя в заблуждение комиссию заказчика, что является неправомерным действием.

После установления указанных выше фактов решением УФАС по РО  ООО «ОРИС» признано нарушившим статью 14.8 Закона о защите конкуренции и было  принято решение о выдаче предписаний № 316/04 о прекращении недобросовестной конкуренции и №317/04 о перечислении в Федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 32 259 814, 99 руб.

Основываясь на представленных МКУ «УКС» документах в рамках исполнения контракта  от 02.03.2020 № 4, заключенного по результатам аукциона № 0358300345320000004, сумма перечисленных МКУ «УКС» ООО «ОРИС» денежных средств составляет 36 854 225,67 руб. (в том числе НДС в размере 4 594 410,68 руб.). Таким образом, УФАС по РО, было принято решение о выдаче предписания о перечислении в Федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 32 259 814,99 руб.

С учетом приваленной выше хронологии совершении процессуальных действия, и с учетом имеющихся  в материалах дела документов суд не находит оснований для удовлетворения требований общества с учетом следующего. 

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Согласно частям 1 и 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 40 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа.

Согласно частям 1 и 2 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ комиссия принимает определения, решения, предписания; по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

Часть 4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ предусматривает, что на основании решения комиссия выдает предписание.

В соответствии с пунктом 1, подпунктами «г» и «к» пункта 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении недобросовестной конкуренции; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно статье 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 – 14.7 Закона о защите конкуренции.

Под недобросовестной конкуренцией в соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции при этом понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из изложенного следует, что для признания действий того или иного лица недобросовестной конкуренцией, в том числе запрещенной статьей 14.8 Закона о защите конкуренции, необходимо установить соответствие таких действий одновременно нескольким условиям:

- действия совершены хозяйствующим субъектом (группой лиц);

- действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- действия причиняют или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо наносят или могут нанести вред их деловой репутации.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимущества в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность получить субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое позволяет увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий, то есть действия хозяйствующего субъекта могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующему субъекту увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Доводы заявителя о недоказанности в действиях общества  недобросовестности (поскольку работы выполнены обществом надлежащим образом и без замечаний со стороны заказчика) не могут быть приняты судом за основу, поскольку суду не были представлены:

- доказательств осуществления ООО «ОРИС» работ, являющихся предметом договора подряда от 20.10.2018 № Т-20-10;

- в бухгалтерском учете и отчетности ООО «ОРИС» операций по договору подряда от 20.10.2018 № Т-20-10, сведений об оплате услуг по указанному договору не имеется;

- отсутствуют предусмотренные пунктом 2.2 договора от 28.12.2018 № Т-20-10  отчеты  ООО «ОРИС» о расходовании материалов и возвращении излишек материалов.

Суд приходит к выводу о том, что  Ростовским УФАС России был сделан обоснованный вывод об отсутствии между заявителем и ООО «КОМПАНИЯ КПИ» фактических отношений, связанных с исполнением договора подряда от 20.10.2018 № Т-20-10.

При отсутствии указанного договора (подтверждающего опыт работы общества) ООО «ОРИС» необоснованно стало победителем аукциона и необоснованно  с обществом заключен контракт на сумму 217 902 768,70 руб., тем самым общество получило преимущество перед вторым участником аукциона, введя в заблуждение комиссию заказчика.

На основании изложенного, Суд приходит к выводу, что имеющиеся в материалах дела документы и сведения, а также выявленная Ростовским УФАС России совокупность доказательств свидетельствуют о наличии в действиях ООО «ОРИС» нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, выразившиеся  в представлении во второй части заявки на участие в аукционе недостоверных сведений, подтверждающих необходимый опыт для осуществления работ по строительству детского дошкольного учреждения на 140 мест в VI микрорайоне жилого района «Левенцовский».

В качестве меры по устранению последствий обнаруженного правонарушения Ростовское УФАС России предписало обществу перечислить в бюджет сумму, полученную по контракту, заключенному в результате действий, содержащих признаки недобросовестной конкуренции.

Исходя из части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции лицо, чьи действия (бездействие) в установленном данным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).

В пункте 13 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что под доходом, подлежащим взысканию в федеральный бюджет с лица, чьи действия (бездействия) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, следует понимать доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия).

По смыслу положений Закона о защите конкуренции взыскание дохода является мерой ответственности в виде изъятия дохода, полученного в результате незаконных действий. Правило определения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, основано на принципе взыскания только того дохода, который получен именно от противоправных действий, и не предполагает его исчисление в виде суммы «чистого» дохода (с учетом особенностей результатов хозяйственной деятельности того или иного субъекта).

Применительно к рассматриваемому случаю мера, выбранная в качестве устранения последствий выявленного правонарушения в виде предписания перечислить в бюджет денежные средства, полученные по контракту, соразмерна совершенному обществом нарушению и отвечает целям института пресечения недобросовестной конкуренции.

ООО «ОРИС» получило выгоду от своего недобросовестного поведения, поэтому должно устранить последствия нарушения путем возврата в бюджет дохода, полученного в результате оплаты услуг по контракту.

Действуя добросовестно, ООО «ОРИС» не могло претендовать на заключение договора и как следствие на получение дохода от его исполнения. Следовательно, все денежные средства, полученные по договору, являются доходом, полученным в результате совершения акта недобросовестной конкуренции и подлежат перечислению в федеральный бюджет.

Таким образом, требование Ростовского УФАС России о перечислении в бюджет суммы, полученной по контракту, заключенному в результате действий, содержащих признаки недобросовестной конкуренции, соответствует нормам Закона о защите конкуренции и носит соразмерный характер с последствиями от нарушающих ст. 14.8 ФЗ «О защите конкуренции» действий ООО «ОРИС».

С учетом приведённой выше позиции и с учетом анализа первичной документации, суд приходит к выводу о том, что принятые УФАС по РО ненормативные акты (являющиеся предметом рассмотрения по настоящему делу) являются законными и обоснованными и у суда не имеется оснований для удовлетворения требований заявителя. 

В рассматриваемой ситуации госпошлина подлежит отнесению на заявителя, которым при подаче заявления в суд произведена уплата госпошлины. 

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Приобщить дополнительные документы к материалам дела. 

Отклонить ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Орис» об отложении дела.

В удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью «Орис» о назначении судебной экспертизы отказать.

В удовлетворении заявлений отказать. 

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяЕ.В. Бондарчук