Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50/52

http://www.spb.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-72984/2018

02 октября 2018 года

г.Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть решения объявлена 26 сентября 2018 года. 

Полный текст решения изготовлен 02 октября 2018 года.

 

Арбитражный суд  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

в составе:

судьи Катарыгиной В.И.,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

заявитель Открытое акционерное общество «Большой Гостиный Двор»

заинтересованное лицо Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области 

об оспаривании решения

 

при участии

от заявителя  - ФИО2, по доверенности от 02.10.2015,

ФИО3, по доверенности от 30.05.2018,

от заинтересованного лица – не явился, извещен 

 

установил:

Открытое акционерное общество «Большой Гостиный Двор» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее – Управление, УФАС) от 26.03.2018 по делу №03-05/08-2018.

В судебном заседании представители Общества поддержали заявленные требования.

Управление надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, однако его представитель в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 АПК РФ в отсутствие представителя Управления.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления 22.12.2017 (вх. №8903) из ФАС России поступило заявление гражданина от 22.12.2017 с приложением копий согласия от 22.12.2017 и скрин-шот смс-сообщения.

Согласно заявлению 19.12.2017 в 20:57 на номер мобильного телефона заявителя (оператор мобильной связи - ПАО «МТС») с номера «GostinyDvor» (SMS-центр) поступило смс-сообщение следующего содержания: «20.12 ДЕНЬ КЛИЕНТА! 30%+ДК! Открытие ретро-выставки 20 лет ГВМ. ЖДЕМ!».

По мнению заявителя, указанное смс-сообщение является рекламой; согласия на получение рекламы не давал; имеются признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (ФЗ «О рекламе», Закона №38-ФЗ).

Управлением установлено, что распространение рассматриваемого сообщения осуществлено Обществом; данный факт заявителем не оспаривался.

Решением Управления от 26.03.2018 по делу №03-05/08-2018 реклама: «20.12 ДЕНЬ КЛИЕНТА! 30%+ДК! Открытие ретро-выставки 20 лет ГВМ. ЖДЕМ!», распространенная 19.12.2017 в 20:57 посредством сетей электросвязи путем направления смс-сообщения с номера «GostinyDvor», без согласия абонента на её получение, признана ненадлежащей, поскольку нарушены требования части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ; в действиях Общества признано нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Данное решение оспорено Обществом в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество в обоснование заявленных требований ссылается на то, что антимонопольное дело рассмотрено в нарушением правил подведомственности.

Данный довод отклоняется судом, поскольку материалами дела подтверждается, что обращение поступило в УФАС из Федеральной антимонопольной службы.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе определяет товар, средство его индивидуализации, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из пункта 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Особенности распространения рекламы в виде смс-рассылок по сетям электросвязи регламентированы статьей 44.1 Федерального закона «О связи».

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижней радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на пол) чение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Общество письмом от 02.02.2018 № 02/08 подтвердило факт направления SMS-сообщения абоненту; пояснило, что действовавшая в 2011 году форма анкеты старого образца не предусматривала пункта о письменном согласии покупателя на получение информации; согласие давалось в устной форме с указанием в анкете реквизитов средства связи для получения информации, поэтому рассылка CMC-сообщений покупателям, заполнившим анкету старого образца, была прекращена; сообщение было направлено из-за ошибки должностного лица, осуществляющего загрузку телефонных номеров через личный кабинет на сайте ООО «СМС Трафик».

Согласно части 7 статьи 38 Закона №38-ФЗ ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Лицом, осуществляющим распространение рекламы, является Общество, следовательно, ОАО «Большой Гостиный Двор» является рекламораспространителем данной рекламы.

В обоснование заявленных требований Общество ссылается на то, что Общество осуществляет рассылку CMC-сообщений только владельцам своих дисконтных карт, то есть заранее определенному кругу лиц: такой существенный признак рекламы как адресация неопределённому кругу лиц отсутствует.

Между тем, согласно разъяснению ФАС России от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе», письма ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13 «О рекламных SMS-сообщениях» в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Согласно разъяснению ФАС России от 05.04.2007 №АЦ/4624 такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц.

Рассматриваемая информация не персонифицирована, а также распространена посредством сетей электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи путем направления смс-сообщения, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - «20.12 ДЕНЬ КЛИЕНТА! 30% +ДК! Открытие ретро-выставки 20 лет ГВМ. ЖДЕМ!», - формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования и его продвижение на рынке, то есть отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в пункте 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе».

Таким образом, вывод Управления о том, что смс-сообщение отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в пункте 1 части 3 Закона о рекламе, правомерны.

В материалы дела не представлено согласие абонента на получение рекламных сообщений.

На основании изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

 

Судья                                                            Катарыгина В.И.