ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

27.02.2024

Дело № А40-135116/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2024

Полный текст постановления изготовлен 27.02.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Анисимовой О.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от КБ «Кубань Кредит» ООО: ФИО1 по доверенности от 26.12.2023, паспорту; 

от Московского УФАС России по Москве: ФИО2 по доверенности от 29.12.2023, удостоверению;

от ГУП «Московский метрополитен»: ФИО3 по доверенности от 30.12.2022, паспорту;

от ГКУ «ДТЗ»: не явился, извещён;

от ООО «Свободные ресурсы»: не явился, извещён;

от АО «ЕЭТП»: не явился, извещён;

рассмотрев 27.02.2024 в судебном заседании кассационную жалобу КБ «Кубань Кредит» ООО,

на решение от 13.10.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 18.12.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-135116/2023

по заявлению КБ «Кубань Кредит» ООО 

к Московскому УФАС России по Москве

третьи лица: ГУП «Московский метрополитен», ГКУ «ДТЗ», ООО «Свободные ресурсы», АО «ЕЭТП»,

о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

коммерческий банк «Кубань Кредит» общество с ограниченной ответственностью (далее – заявитель, банк) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения и предписания от 19.05.2023 по делу № 077/10/104-6155/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГУП «Московский метрополитен», ГКУ «ДТЗ», ООО «Свободные ресурсы», АО «ЕЭТП».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе банк просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель банка поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представители управления и ГУП «Московский метрополитен» возражали против удовлетворения кассационной жалобы. 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что в Московское УФАС России поступило обращение ГУП «Московский метрополитен» (далее - Заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО «Свободные ресурсы» (далее - Победитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на выполнение работ по замене нижнего освещения в здании отстойно-ремонтного корпуса электродепо «Северное» (реестровый № 0373200082123000209) (далее - Аукцион).

В результате рассмотрения указанного обращения 19.05.2023 антимонопольным органом было вынесено решение № 077/10/104-6155/2023 об отказе во включении сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП) в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Кроме того, указанным оспариваемым решением от 19.05.2023 по делу № 077/10/104-6155/2023 управление установило в действиях банка нарушение ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе, принято решение выдать КБ «Кубань кредит» ООО обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения банка в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 статьи 99 закона о контрактной системе, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков. государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных Законом о контрактной системе (далее - субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений».

Суды пришли к выводу, что банк является субъектом контроля в силу Закона о контрактной системе.

Частью 3 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения, в том числе проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Проверка также может быть проведена по основаниям, указанным в части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе при получении обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Суды установили, что управление проводило внеплановую проверку в связи с поступлением информации, указанной в пункте 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Суды пришли к выводу, что оспариваемые решение и предписание были приняты антимонопольным органом в пределах своей компетенции в соответствии с указанными положениями действующего законодательства Российской Федерации, управление правомерно провело внеплановую проверку, в том числе в отношении КБ «Кубань кредит» ООО.

В силу части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Требования к форме независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, суды установили, что банк обязан выдать независимую гарантию, которая соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, исполнения контракта на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд, введена постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2022 № 1397, которым дополнено постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005.

Вышеуказанные изменения вступили в силу с 1 октября 2022 года, в связи с чем независимые гарантии, выдаваемые банками в целях обеспечения заявок, исполнения контракта, должны соответствовать типовым формам, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Суды установили, что банк выдал независимую гарантию 02.12.2022, следовательно, такая гарантия должна была быть выдана в соответствии с типовой формой, утвержденной Правительством Российской Федерацией.

Вместе с тем, Федеральная антимонопольная служба направила 21.11.2022 письма в адрес Ассоциации российских банков, Ассоциации банков «Россия» по вопросу предоставления независимых гарантий в качестве обеспечения заявок, обеспечения исполнения контрактов (№ ПИ/105297/22, № ПИ/105307/22).

Как установлено антимонопольным органом в рамках проведения проверки, в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 27.04.2023 № ИЭА1 ООО «Свободные ресурсы» признано победителем Аукциона.

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о Контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использование единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект государственного Контракта.

02.05.2023 Заказчиком размещен на электронной площадке проект Контракта.

11.05.2023 Победителем размещен на электронной площадке подписанный со своей стороны проект Контракта.

12.05.2023 Заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения Контракта по итогам Аукциона на основании непредставления надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения Контракта.

Суды установили, что Победителем подписан проект контракта, а также в качестве обеспечения исполнения контракта представлена независимая гарантия от 11.05.2023 № 320845, выданная банком, которая содержит условие: «16.1. Настоящая независимая гарантия не обеспечивает... оплату упущенной выгоды...».

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о Контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о Контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте Контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения Контракта.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о Контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о Контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 45 Закона о Контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения Контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о Контрактной системе.

Суды указали, что как следует из протокола признания Победителя уклонившимся, в качестве обеспечения исполнения контракта представлена независимая гарантия от 11.05.2023 № 320845, выданная коммерческим банком «Кубань Кредит» общество с ограниченной ответственностью, (далее - Гарантия), которая содержит условие: «16.1. Настоящая независимая гарантия не обеспечивает... оплату упущенной выгоды...».

Между тем, пунктом 20.2 документации по проведению аукциона в электронной форме установлено, что гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму гарантии или ее часть,  а именно: 

обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом;

обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту;

обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

На основании части 2 статьи 45 Закона о Контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных статьей 44 Закона о Контрактной системе случаях для предъявления требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной для обеспечения заявки на участие в закупке, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о Контрактной системе, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия;

обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией;

обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии;

условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о Контрактной системе;

отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из Контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения Контракта;

установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

Кроме того, постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2022 № 1397 утверждена типовая форма независимой гарантии.

Суды установили, что в представленной гарантии отсутствует обязательство возместить убытки в полном объеме, что противоречит требованиям документации по проведению аукциона в электронной форме.

С учетом установленных обстоятельств суды пришли к выводу, что действия Заказчика, принявшего решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения Контракта, не противоречат положениям пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о Контрактной системе, в то время как независимая гарантия, выданная Банком, не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, в связи с чем вышеуказанные действия Банка нарушают часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Суды пришли к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2023 по делу № А40-135116/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          О.В. Анисимова

 

Р.Р. Латыпова