Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-245890/19-79-2006

07 февраля 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 30 января 2020 года

Полный текст решения изготовлен 07 февраля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО2 

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве

об оспаривании решения от 02.07.2019 г.  по делу № 077/10/19-4479/2019 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков 

в заседании приняли участие:от заявителя- не явка

от заинтересованного лица- ФИО3(диплом, дов. 03-77 от 27.12.2019 г.)

от третьего лица- ФИО4 Е..(дов. 99-13-1181/13 от 27.12.2019 г.)

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2  (далее также предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению ФАС по г. Москве (далее – Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 02.07.2019 г.  по делу № 077/10/19-4479/2019 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

Оспариваемым решением сведения об Обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков на два года.

В обоснование своей позиции заявитель в заявлении ссылается на неполное выяснение комиссией Управления всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела.

Заявитель указывает на то, что неисполнение контракта обусловлено существенным изменением обстоятельств, а именно невозможностью достигнуть договоренности с правообладателем программного обеспечения на поставку его продукции.

В обосновании своей добросовестности заявитель также обращает внимание на то, что уведомлял заказчика о проблемах, возникших при закупке товара, предусмотренного контрактом, а также направлял письмо в адрес заказчика о расторжении контракта по соглашению сторон. Кроме того, заявителем в полном объеме уплачены штрафы и пени за ненадлежащее исполнение условий контракт.

Примененную заинтересованным лицом меру ответственности заявитель считает несоразмерной допущенному нарушению.

Управлением ФАС по г. Москве представлен отзыв, в котором оно по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения  заявления.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте  судебного разбирательства

Суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие указанного лица согласно ч.2 сст.200, ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленное требование без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение государственного заказчика Северный Речной вокзал ТУП «Мосгортранс» (далее - заказчик) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с неисполнением обязательств по поставке лицензий на использование программного обеспечения системы автоматизированного проектирования для нужд филиала Северный речной вокзал ГУЛ «Мосгортранс».

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с настоящим заявлением.

Оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским Кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В данном случае такая возможность предусмотрена пунктом 8.1 контракта.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 30.01.2019 между заявителем и заказчиком был заключен контракт № СРВ-19-2298339 (далее - контракты) на поставку неисключительных прав (лицензий) на использование программного обеспечения системы автоматизированного проектирования для нужд филиала Северный речной вокзал ГУП .«Мосгортранс».

В силу ст. 3.1 контракта поставщик обязан поставлять товар по заявкам заказчика в период с 30.01.2019 по 09.02.2019.

Однако, как показывают материалы дела, поставка заявителем предусмотренного контрактом товара так и не была осуществлена.

Позднее 26.02.2019г. письмом № 23/19 заявитель направил предложение о расторжении договора в одностороннем порядке в связи с существенным изменением обстоятельств.

Письмом от 26.02.2019 № 35-01-118 заказчик сообщил заявителю о том, что оснований для расторжения контракта по соглашению сторон не имеется.

Неисполнение заявителем своих обязательств послужило основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта от 05.03.2019.

Впоследствии все документы и сведения, касающиеся исполнения контракта, были переданы в Московское УФАС России для разрешения вопроса о применении мер публичной ответственности.

В результате рассмотрения названных документов комиссия антимонопольного органа приняла решение о необходимости включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков ввиду недоказанности наличия объективных оснований для неисполнения обязательств по контракту.

В п. 8 контракта предусмотрена возможность его расторжения в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Учитывая то обстоятельство, что предметом контракта в настоящем случае являлась поставка товаров, то в контексте постановления Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 № 12632/11 предмет договора поставки, а также количество поставляемого товара относятся к существенным условиям такого договора.

Кроме того, к существенным условиям договора поставки стороны в настоящем случае отнесли и срок его поставки.

Согласно п. 5.4.1 контракта поставщик обязан своевременно и надлежащим образом поставить товар в соответствии с условиями контракта.

Таким образом, индивидуальным предпринимателем в настоящем случае при поставке товара не выполнены требования п. 3.1 контракта, ввиду чего потребность заказчика в поставке программного обеспечения не была удовлетворена, заявитель так и не поставил товар в установленный срок, а равно после принятия заказчиком решения об одностороннем отказе.

Оценивая   довод   заявителя   относительно   того,   что   невозможность   достигнуть договоренности с правообладателем на поставку товара являлась основанием для неисполнения обязательств по контракту, необходимо учитывать, что заявитель является коммерческой организацией, одной из целей создания которой является получение прибыли.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, индивидуальный предприниматель, подавший заявку на участие в закупочной процедуре, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность, самостоятельно несет риски и последствия, в том числе публично-правовые, за неисполнение своих обязательств в установленный срок.

Вместе с тем невозможность осуществить поставку по причине не достижения договоренности с третьими лицами не снимает с поставщика ответственность перед заказчиком. До заключения договора необходимо учитывать все риски, связанные с участием в закупке и последующим исполнением договора, что, в свою очередь, заявитель не предусмотрел. Действуя добросовестно и предусмотрительно, поставщику было необходимо еще до заключения государственного контракта осознавать его исполнимость, а именно, согласовать с правообладателем возможность закупки его продукции, что в рассматриваемом случае заявителем не было сделано и повлекло за собой лишение заказчика того товара, на получение которого он рассчитывал при  заключении контракта

Таким образом, данное обстоятельство не может являться основанием для отказа от исполнения обязательств по государственному контракту.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Материалами дела подтверждается, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта 05.03.2019 получено индивидуальным предпринимателем. Факт получения одностороннего отказа в указанную дату подтверждает заявитель в своем заявлении.

Поскольку заявитель был надлежащим образом осведомлен о принятии заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта по причине неисполнения обязательств по контракту в установленный срок, у него имелась возможность со дня получения такого решения и до вступления его в законную силу устранить допущенные нарушения.

Вместе с тем, после получения решения об одностороннем отказе не была выполнена поставка по контракту.

Подобные действия заявителя свидетельствуют о его нежелании дальнейшего исполнения государственного контракта и направлены исключительно на срыв закупочной процедуры.

Оценка всех фактических обстоятельств дела и поведенческих аспектов сторон в ходе исполнения контракта отнесена к компетенции именно антимонопольного органа , в связи с чем по смыслу ст. 2 АПК РФ судебные акты не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

В этой связи в отсутствие каких-либо обстоятельств, подтверждающих невозможность исполнить требования контрактов в части срока его исполнения,  поведение заявителя может быть оценена как проявление недобросовестности в его действиях.

Вместе с тем, как следует из требований действующего законодательства о контрактной системе, при оценке поведения исполнителя на предмет его добросовестности следует исходить из совокупности обстоятельств, которые в настоящем деле свидетельствуют о возможности заявителем исполнить контракт надлежащим образом. Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Отказ от надлежащего исполнения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществлённых с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для исполнения контракта, то есть создаёт условия, влекущие невозможность его надлежащего исполнения.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на повышенную защиту заказчика как стороны с наибольшим объёмом публично-правовой ответственности в части исполнения государственного контракта и расходования бюджетных средств.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое неисполнение подрядчиком контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Отказ от исполнения обязательств по поставке, предусмотренных контрактом, принятие на себя обязательств в отсутствие уверенности и намерения по их исполнению надлежащим образом и в срок, свидетельствует о недобросовестности заявителя, как участника государственных закупок.

Таким образом, ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года является необходимым условием изоляции заявителя от иных заказчиков в рамках системы государственных закупок, в связи с чем применённая антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

В настоящем случае заявитель пренебрёг необходимостью соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, не проявил внимательности и должной осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Недобросовестность заявителя выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей по контракту, нарушении существенных условий договора поставки.

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по контракту в установленный срок, а также учитывая факт вступления в силу решения заказчика от 05.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения указанных контрактов, непринятие заявителем никаких мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о необходимости внесения сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственных контрактов, в связи с чем включение сведений о индивидуальном предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Ссылки заявителя на недопустимость включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе либо доказательств того, что невозможность исполнения государственных контрактов стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение УФАС России по Москве от 02.07.2019 г.  по делу № 077/10/19-4479/2019 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе, в связи с чем не может нарушать прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного решения незаконным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленного требования.  

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд          

                                                     РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Индивидуального предпринимателя ФИО2 об оспаривании решения Московского Управления ФАС России от 02.07.2019 г.   по делу№ 077/10/19-4479/2019 – отказать.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко