Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-42131/2018-79-444

18 апреля 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 10 апреля 2018 г.

Решение в полном объеме изготовлено 18 апреля 2018 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ПАО «Московская объединенная электросетевая компания»

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: ООО «Эмми Центр», ПАО «Мосэнергосбыт»

о признании недействительными  решения от 08.02.2018 г. по делу № 1-10-2286/77-17, предписания от 08.02.2018 № 1-10-2286/77-17

при участии:от заявителя ФИО2 дов. от 18.11.2016 г. № 347/ЭУ

от заинтересованного лица: ФИО3 дов. от 26.12.2017 г. № 03-64

от третьего лица: 1) ФИО4 дов. от 01.02.2018 г., ФИО5 дов. от 01.02.52018 г. 20 не явилось

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Московская объединенная электросетевая компания» (далее  заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 08.02.2018 по делу № 1-10-2286/77-17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Эми Центр» (далее также — абонент) и публичное акционерное общество «Мосэнергосбыт» (далее — ПАО «Мосэнергосбыт».                 В отсутствие возражений сторон, суд завершил предварительное заседание и перешел к рассмотрению дела по существу непосредственно после предварительного заседания.

                В заседании представитель заявителя поддержала заявленные требования.                Представитель антимонопольного органа возражал по заявлению, в порядке ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) представил материалы дела по оспариваемым актам и письменные объяснения, в которых просил отказать в удовлетворении заявленных требований.                     

                Представители ООО «Эми Центр» поддержали правовую позицию антимонопольногооргана.                 ПАО «Мосэнергосбыт» своего представителя не направило. Суд посчитал возможным рассмотреть дело в  отсутствие указанного лица в порядке ст. ст. 121, 123, 156,ч.2 ст.200 АПК РФ.

                 Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПКРФ, заявителем не пропущен.

Рассмотрев материалы дела, дав оценку приведенным доводам и возражениям, суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

Основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Московское УФАС России 19.07.2017 за вх. № 34179/17 жалоба ООО «Эми Центр» на действия энергосбытовой и электросетевой компаний по вопросу выявления безучетного потребления.

Решением от 08.02.2018 антимонопольный орган признал в действиях ПАО «МОЭСК» нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем составления акта проверки узла учета от 26.01.2016, акта от 26.01.2016 № БУ/004/ВОРУ/-МУЭ-Ю о безучетном потреблении электрической энергии объектом абонента, в том числе путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии, что привело к ущемлению интересов ООО «Эми центр».

Предписанием от 08.02.2018 антимонопольный орган возложил на заявителя обязанность прекратить вмененные нарушения и указал ПАО «МОЭСК» совершить действия по отзыву акта проверки узла учета от 26.01.2016, акта от 26.01.2016 № БУ/004/ВОРУ/МУЭ-Ю о безучетном потреблении электроэнергии. 

Не согласившись с решением, предписанием антимонопольного органа, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Требования предъявлены со ссылками на ст. ст. 422, 426, 308 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), ст. 4 Закона о защите конкуренции, ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 261-ФЗ), п. п. 172, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2015 № 442 (далее – Правила № 442) и мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание не отвечают действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Как указывает ПАО «МОЭСК», принимая решение и выдавая предписание, антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции и вмешался в гражданско-правовые отношения, не доказав при этом факт нарушения прав абонента.Как указывает ПАО «МОЭСК», составление акта о неучтенном потреблении не создает для абонента ограничений к доступу к услугам по передаче электроэнергии. Соответственно антимонопольным органом неверно определен товарный рынок, на котором совершено нарушение. Составление актов о неучтенном потреблении не изменяет положение сетевой организации на товарном рынке. Последствия составления этого акта относятся к двусторонним отношениям потребителя и поставщика электроэнергии.

ПАО «МОЭСК» также указывает, что условия договоров энергоснабжения, содержащие расчет безучетного потребления, исходя из количества часов работы токоприемников, являются ничтожными, поскольку договоры были заключены до внесения изменений в действующее законодательство.Расчет объема электроэнергии по акту о неучтенном потреблении принят во исполнение Закона № 261-ФЗ и носит характер санкции за несоблюдение обязанности по обеспечению надлежащего учета электроэнергии.

ПАО «МОЭСК» считает, что оспариваемое предписание является неисполнимым, поскольку соответствующие действия уже совершены сетевой организаций.

Годичный срок установлен в качестве пресекательного для определения пределов ответственности абонента, неучтенно потребляющего электроэнергию. Установление такого срока для электросетевой и (или) энергоснабжающей организации не свидетельствует о наличии запрета для таких организаций проводить проверки ранее, чем истек год с момента предыдущей проверки. Таким образом, резюмирует заявитель, объем безучетного потребления электроэнергии может быть определен за один год, предшествующий проверке, в ходе которой выявлено неучтенное потребление. В этой связи, по мнению заявителя, оспариваемые акты подлежат признанию недействительными в судебном порядке.

В соответствии с ч.1ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, решения и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на них и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии).Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 № 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.В этой связи ПАО «МОЭСК» занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

Таким образом, на заявителя относятся запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Как усматривается из материалов дела, энергоснабжение нежилых помещений абонента, расположенных по адресу: 

<

...>, осуществляется на основании договора энергоснабжения от 18.06.2008 № 95914069, заключенного с ПАО «Мосэнергосбыт».На объекте упомянутого абонента учет потребленной электрической энергии производился посредством прибора учета № 01172175. 

В силу п. 2 Правил № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил № 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, коей выступает ПАО «МОЭСК».Между тем, само по себе наличие права, а тем более права наподобие рассматриваемому, не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Любое право ограничено правами иных лиц и в рассматриваемом случае антимонопольный орган установил факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки. Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

В соответствии с п. 192 Правил № 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 177 Правил № 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.Проверка приборов учета объекта была включена в план-график проверок измерительных комплексов на январь 2016 г.

ПАО «МОЭСК» письмом от 15.01.2016 № ЭУ/164/38 уведомило ООО «Эми Центр» о проведении проверки приборов учета по адресу: 

<

...>. 26.01.2016 ПАО «МОЭСК» в присутствии представителя абонента была проведена проверка приборов учета объекта, по результатам которой был составлен акт проверки от 26.01.2016 и выявлено нарушение порядка учета электрической энергии, выразившегося в неисправности трансформаторов тока фазы А № 418609, нарушении коммутации вторичных цепей трансформатора тока фазы В № 420189.26.01.2016 сетевой организацией был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № БУ/004/ВОРУ/-МУЭ-Ю, согласно которого объем безучетного потребления электрической энергии был определен в размере 788 400 кВтч, а количество часов в период времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление — 8760.

Таким образом, в указанных актах о неучтенном потреблении расчет объема безучетного потребления определен сетевой организацией исходя из работы абонента 24 часа/сутки. Кроме того, согласно акту о неучтенном потреблении, предыдущая проверка приборов учета была проведена 08.12.2014, что следует также из маршрутного листа по снятию показаний приборов учета № 1144.

Сетевой организацией было установлено, что трансформатор тока фазы А № 418609 не исправен, нарушена коммутация вторичных цепей трансформатора тока фазы В № 420189.

В связи с отсутствием в акте проверки узла учета от 26.01.2016 замечаний по пломбировке приборов учета электрической энергии антимонопольный орган пришел к выводу, что прибор учета электрической энергии № 1172123 был опломбирован, трансформаторы тока и испытательная коробка, входящие в систему учета, также опломбированы.

В соответствии с п. 154 Правил № 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям раздела X Основных положений в части его метрологических характеристик.

По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба и (или) знаки визуального контроля.

Контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются сетевой организацией, а в случае если сетевая организация не явилась в согласованные дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля устанавливаются гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), участвующим в процедуре допуска.

Таким образом, при осуществлении допуска прибора учета № 1172123 в эксплуатацию на нем была установлена контрольная пломба в подтверждение допуска указанного прибора учета в эксплуатацию в качестве коммерческого и соответствия его требованиям раздела X Основных положений.Как указывала энергосбытовая организация (вх. № 40864/17 от 24.08.2017), поверка трансформаторов тока (ТТ) должна быть осуществлена в 2017 г.В соответствии с письменными документам ПАО «МОЭСК» (вх. № от 02.08.2017 36935/17) на объекте ООО «Эми Центр» установлен прибор учета № 1172123 модели Меркурий 230 ART PQRSIDN. Данный прибор позволяет считывать с жидкокристаллического индикатора прибора учета такие параметры как: значения потребленной активной (реактивной) электрической энергии по каждому тарифу (до четырех тарифов) и сумму по всем тарифам с нарастающим итогом, измеренное значение активной (реактивной и и полной мощности) в каждой фазе и сумму, напряжение в каждой фазе, ток в каждой фазе, cos φ в каждой фазе и по сумме, частоту сети, текущее время и иекущую дату, что следует из п. 5.1.4 «Индексация вспомогательных параметров» руководства по эксплуатации АВГЛ.411152.021 РЭ «Счетчик электрической энергии трехфазный статический «Меркурий 230». Также моргание пиктограммы «Фаза N» на жидкокристаллическом индикаторе сигнализирует о том, что прибор учета регистрирует отсутствие напряжения по соответствующей фазе.

Вместе с тем, описание процедуры определения значения различных параметров по каждой фазе содержится в п. 5.1.4 руководства. При этом, в указанном руководстве не содержится указаний на то, что какой-либо из этих вспомогательных параметров должен и может свидетельствовать о неисправности прибора учета электрической энергии.ПАО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК» 01.03.2016 было инициировано совместное совещание рабочей группы, в том числе по вопросу корректировки периода безучетного потребления объектом электрической энергии, определенных актом о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.01.2016 № БУ/004/ВОРУ/-МУЭ-Ю.ПАО «Мосэнергосбыт» письмом от 11.03.2016 № ИП/31-1081/16 на основании п. 2.2 протокола совещания рабочей группы возвратило в адрес сетевой организации акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.01.2016 № БУ/004/ВОРУ/-МУЭ-Ю.ПАО «МОЭСК» письмом от 24.03.2017 № ЭУ/23/57 в рамках досудебного урегулирования возникшего спора направило в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» претензию, указав, что настаивает на правильности порядка начисления. 

ПАО «Мосэнергосбыт» письмом от 05.05.2017 № ЭУ/67-95/17 направило в адрес ПАО «МОЭСК» ответ на претензию, уведомив о необходимости произведения корректировки периода безучетного потребления объектом электрической энергии с 08.12.2015 по 26.01.2016 в связи с проведением ПАО «МОЭСК» 08.12.2014 проверки приборов учета.20.06.2017 энергосбытовая организация письмом № ИП/31-3736/17 направило в адрес ООО «Эми Центр» копию акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.01.2016 № БУ/004/ВОРУ/-МУЭ-Ю, а также счет от 19.06.2017 № 146 на оплату стоимости безучетного потребления по акту от 26.01.2016 № БУ/004/ВОРУ/-МУЭ-Ю на сумму 4 323 541, 29 руб.

Кроме того, ПАО «Мосэнергосбыт» письмом от 25.08.2017 № ИП/23-432/17 уведомило ПАО «МОЭСК» о необходимости корректировки объема безучетного потребления объектом электрической энергии в соответствии с имеющимся соглашением.Между сетевой и энергосбытовой организациями урегулированы правоотношения по передаче электроэнергии. Оформленные надлежащим образом ПАО «МОЭСК» акты о безучетном потреблении электроэнергии передаются ПАО «Мосэнергосбыт» представителями сетевой организации по акту приема-передачи. Акты о безучетном потреблении электрической энергии, оформленные ненадлежащим образом, подлежат возврату ПАО «МОЭСК» с указанием конкретных причин возврата. Суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО «МОЭСК» в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии. 

Как следует из ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» гарантирующий поставщик электрической энергии — коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.По смыслу приведенной нормы, именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать права абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках правоотношений по передаче электроэнергии).

Кроме того, в силу п. 28 Правил № 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги. 

По договору энергоснабжения ПАО «Мосэнергосбыт» обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах предпринимателя.

Таким образом, между абонентом и ПАО «Мосэнергосбыт» заключен договор энергоснабжения, а не купли-продажи электроэнергии; соответственно, именно на последнем лежит обязанность урегулировать все правоотношения с сетевой организацией.

В этой связи энергосбытовая организация наделена всеми полномочиями для корректировки объема безучетного потребления, выявленного электросетевой организацией. Воспользуется ли соответствующими полномочиями энергосбытовая организация или предпочтет безоговорочно акцептовать акты электросетевой организации — также может являться предметом антимонопольного контроля.

В рассматриваемом случае энергосбытовая организация предприняла все зависящие от нее меры для защиты прав и интересов абонента, с которым состоит в договорных правоотношениях, в связи с чем антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости прекращения дела в отношении ПАО «Мосэнергосбыт», действовавшего в интересах абонента.

При этом, вопреки доводам заявителя, выводы антимонопольного органа о наличии выявленных нарушений в действиях сетевой организации являются верными.

Согласно п. 195 Правил № 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с п. 195 данных Правил объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).В соответствии с п. 1 приложения № 3 к Правилам № 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=Pмакс*T, где: Pмакс – максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки; в случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; T – количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с п. п. 166, 178, 179 и 181 Правил № 442 подлежат применению указанные в приложении № 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с п. 195 Правил № 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.    В силу п.п.194 и 195 Правил № 442 количество часов в определенном в соответствии с п. 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8 760 часов. Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8760 часов.

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В договоре энергоснабжения (приложение № 2) энергосбытовая организация и абонент согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 198 ч/месяц.Электросетевая организация, выявившая факт безучетного потребления, осведомлена о содержании договора и должна его учитывать, тем более что следование условиям договора в рассматриваемом случае направлено на соблюдение более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, — абонента.

Однако электросетевая организация предпочла исходить не из соблюдения прав абонента, а из маржинализации собственной прибыли, поскольку с учетом наличия правоотношений с энергосбытовой организацией принятие к расчету максимального количества часов ведет к увеличению прибыли элеткросетевой организации, которой расходы на передачу возмещаются энергосбытовой организаций (включаются в полезный отпуск).

В этой связи отступление от согласованного абонентом и энергосбытовой организацией порядка, очевидно, не соответствует ни стабильности и определенности статуса абонента, ни основным принципам гражданского и публичного права. Подобная позиция заявителя направлена на злоупотребление правом, запрещенное законом (ст. 10 ГК РФ) и не подлежащее защите. 

Заявитель настаивает на том, что, определив количество часов в периоде времени безучетного потребления с применением 24 часов в сутки, он следовал закону (п. 195 Правил № 442, п/п «а» п. 1 приложения № 3 к ним).В силу ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. 

Приведенная норма определяет соотношение (взаимодействие) договора и закона. В силу принципа свободы договора (ст. ст. 1 и 421 ГК РФ), содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению. При этом свобода сторон юридически ограничена. Правовым фактором, воздействующим на волю сторон и, соответственно, на содержание заключаемого ими договора, выступает закон.Договор также является регулятивным правовым актом и моделирует договорное правоотношение.

При этом, в рассматриваемом случае приложение № 2 к договору энергоснабжения не только не противоречит п. 195 Правил № 442, п/п «а» п. 1 приложения № 3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам. 

Кроме того, из п. 84 Правил № 442 прямо следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора. Правилами в целом предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки. Вопреки доводам заявителя, из п. 1 приложения № 3 к Правилам № 442 в принципе не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки. 

В этой связи, учитывая, что при заключении договора абонент и энергосбытовая организация не отступили от нормы, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие, то после заключения договора как стороны, так и иные лица, являющиеся профессиональными участниками рассматриваемых правоотношений, должны соблюдать согласованные в договоре энергоснабжения условия так же, как и императивную норму. В рассматриваемом же случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны – абонента.

П. п. 194, 195 Правил № 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8 760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов. Это означает, что исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8 760 часов, времени, вопреки доводам заявителя. Приведенное заявителем толкование Правил в принципе лишает правового смысла согласование в договоре времени работы токоприемников (однако это предусмотрено Правилами № 442).

Таким образом, рассматриваемые доводы направлены не на защиту чьих-либо прав, а исключительно на маржинализацию прибыли электросетевой организации за счет определения в качестве периода безучетного потребления 24 часов в сутки.Не могут быть приняты и доводы ПАО «МОЭСК» о правомерности собственных действий, обоснованные ссылками на положения Закона № 261-ФЗ, поскольку это в принципе лишает правового смысла факт согласования абонентом и энергосбытовой организацией в договоре количества часов работы токоприемников.

В соответствии с п. 84 Правил № 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.Не изменяет установленного договором и п. 84 Правил № 442 порядка и само по себе фактическое потребление электроэнергии (объем), поскольку ни из договора, ни из закона этого не следует. Поэтому даже в случае, если электросетевая и (или) энергосбытовая организация) полагают или доказали, что абонент фактически потребляет электрической энергии больше, чем это согласовано в договоре, данное обстоятельство не может являться основанием для принятия к расчету максимального количества часов (24 часа/сутки).

В то же время, в силу ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения. Избранный антимонопольным органом правовой подход по вопросам определения объема безучетного потребления в случае согласования количества часов работы токоприемников в договоре энергоснабжения нашел свое отражение в судебных актах арбитражного суда Московского округа по делам №№ А40-253955/16 (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.01.2018 № 305-КГ17-21671), А40-247332/16, А40-216980/16. В силу п. 195 Правил № 442 срок неучтенного потребления (1 год) должен исчисляться со дня, не позднее которого на объекте должна быть произведена проверка прибора учета электрической энергии.

Как указано выше, период безучетного потребления электроэнергии определен сетевой организацией с 27.01.2015 по 26.01.2016 (то есть на момент проведения проверки).

В то же время, предыдущая проверка проводилась 08.12.2014.Таким образом, в силу п. 172 Правил № 442, и как верно указал антимонопольный орган, предыдущая проверка должна была быть проведена 18.06.2015, и, соответственно, период безучетного потребления необходимо было определить с 18.06.2015 до 26.01.2016.Между тем, как указано выше, электросетевая организация посчитала возможным определить период безучетного потребления электрической энергии с 27.01.2015 до 26.01.2016, то есть принять к расчету полный год, предшествующий дате, в которую был установлен факт безучетного потребления. Заявитель считает, что такое право ему делегировано законом, в обоснование чего ссылается на судебную практику.

Между тем, рассматриваемые правоотношения урегулированы, кроме прочего, нормами публичного права.

Свобода усмотрения профессионального субъекта правоотношений ограничена, а любые применяемые им меры к контрагенту должны соответствовать допущенным таким контрагентом нарушениям порядка потребления и учета элеткроэнергии и отвечать требованиям законодательства.

При этом рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства имеет принципиальное и существенное отличие от порядка рассмотрения гражданско-правовых споров о взыскании задолженности (которые рассматриваются исходя из принципа диспозитивности, равенства и равноправия сторон в гражданском процессе).В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. 

 Позиция заявителя основана на том, что он имеет право проводить проверки в отношении абонентов ранее, до истечения года с даты предыдущей проверки.Однако такое право не может быть признано в качестве безусловно корреспондирующего полномочиям электросетевой организации определять в качестве периода безучетного потребления весь год, предшествующий дате проверки, при проведении которой были установлены нарушения абонентом порядка учета и потребления электроэнергии.

Позиция заявителя основана на том, что определение периода безучетного потребления за один год, предшествующий проверке, в ходе которой оно выявлено, не противоречит п. п. 172, 195 Правил № 442.

Между тем, оценивая данный довод с учетом положений ст. 10 ГК РФ, ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, суд считает, что подобные действия электросетевой организации не обеспечивают права более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях — абонента, а потому не отвечают балансу публичных и частных интересов.

Так, законом и договором энергосбытовая организация наделена полномочиями проводить проверки потребления абонентом электрической энергии и закон прямо предусматривает необходимость проведения таких проверок ежегодно.В то же время, электросетевая организация, не реализовавшая свое право на проведение проверки ранее 26.01.2016, по результатам проверки посчитала возможным определить в качестве периода безучетного потребления один год.

Между тем, то обстоятельство, что годичный срок, установленный п. 195 Правил № 442, являющийся, по мнению заявителя, не более чем пресекательным сроком для определения пределов ответственности абонента, не свидетельствует о легитимности порядка определения срока безучетного потребления в рассматриваемом случае, поскольку энергосбытовая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначного вывода, что надлежащий учет потребления не был обеспечен.В то же время, в силу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируется.

Таким образом, позиция заявителя фактически основана лишь на его субъективном толковании положений п. п. 172, 195 Правил № 442, и преследует своей целью маржинализацию прибыли. На абонента (более слабую и зависимую сторону) отнесены негативные последствия как его собственного поведения, так и бездействия контрагента — профессионального участника товарного рынка.

Избранный антимонопольным органом правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делам №№ А40-161101/17, А40-180862/16.

Антимонопольный орган также пришел к верному выводу о том, что сетевой организацией не было представлено доказательств факта нарушения абонентом порядка учета электроэнергии, выразившегося во вмешательстве в работу прибора учета, что заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). При этом, отсутствие информации о понимании назначения индикации, мигание пиктограммы соответствующей фазы на индикаторе прибора и отсутствие инструкции по дальнейшим действиям может восприниматься пользователями как штатная работа прибора и электросети. Сетевая организация безосновательно возлагает на абонента обязанность фактически презюмировать работу прибора учета как ненадлежащую и обращаться в адрес энергоснабжающей и (или) сетевой организаций. Абонент, по сути, не имеет правовых и фактических оснований проверять работу прибора учета на основании сомнений, имеющихся у профессионального субъекта электроэнергетики. Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО «МОЭСК» допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления. Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее — с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО «Мосэнергосбыт») и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением, что правильно установлено антимонопольным органом.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, вопреки доводам ПАО «МОЭСК», оно имело прямой коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

В этой связи отклоняются доводы ПАО «МОЭСК» о том, что оно не является субъектом антимонопольных правоотношений и в них состоят лишь энергосбытовая организация и абонент.

Избранный антимонопольным органом правовой подход нашел свое отражение в судебных актах по делам арбитражных судов Московского округа (№№№ А40-251484/16, А40-168946/17).

Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам. Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях. В пользу такого подхода (в том числе о первичности контроля именно со стороны антимонопольного органа в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, в действиях которых усматривается нарушение антимонопольного законодательства) свидетельствует толкование, содержащееся в п. 20 постановления Пленума № 30.При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (ст. ст. 23, 41, 49-51 Закона о защите конкуренции) являются обязательными, поскольку их неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения, что в принципе опровергает доводы заявителей о приоритете актов одних юрисдикционных органов перед другими.

Обратное противоречило бы конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации), стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений.Наличие решения суда по спору, вытекающему из гражданских правоотношений, не может свидетельствовать о предрешенности спора, возникшего из публичных правоотношений. Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 № 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ч. 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации). Таким образом, наличие состоявшихся по гражданским делам судебных актов не влияет на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа. Такой вывод согласуется с правовой позицией арбитражных судов Московского округа (дела №№ А40-216980/16, А40-247332/16, А40-251484/16, А40-31691/14) о недопустимости отмены актов антимонопольного органа на основании судебных решений по гражданско-правовым спорам между доминантами и абонентами. 

Статьей 11 ГК РФ установлено два способа защиты нарушенных (оспариваемых) прав – судебная защита и защита в административном порядке (юрисдикционная форма защиты гражданских прав).

Согласно п. 14 постановления Пленума № 30 антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Поскольку выбор конкретного способа защиты в рамках юрисдикционной формы защиты в силу осуществления прав в своем интересе (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 9 ГК РФ), а также с учетом ст. 12 ГК РФ, принадлежит абоненту, последний вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, то есть обратиться в уполномоченный орган исполнительной власти.

Избранный заявителем правовой подход в принципе исключает право абонента добиваться восстановления нарушенного (оспариваемого) права каким-либо иным, помимо судебного, юрисдикционным способом защиты, что не соответствует положениям ч. 2 ст. 11 ГК РФ и нивелирует полномочия антимонопольного органа, предусмотренные специальным законодательством.

Учитывая высокую концентрацию в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, в том числе принимая во внимание статус и положение сторон в правоотношениях, их государственное регулирование, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ.К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, ст. 1 ГК РФ которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и ст. 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума № 30 требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума № 30). 

Оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта безучетного потребления электроэнергии. Из оспариваемого предписания следует, что заявитель обязан отозвать акты проверки и безучетного потребления, поскольку они противоречат антимонопольному законодательству. Такие требования не противоречат положениям ст. 23 Закона о защите конкуренции. Все же вопросы, связанные непосредственно с его исполнением, заявитель вправе разрешить, используя механизмы, предусмотренные названным законом, в частности обратиться в адрес Московского УФАС России с ходатайством о разъяснении порядка и способа исполнения предписания.При таких обстоятельствах оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов абонента в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления Пленума № 30).

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя  не могут быть удовлетворены.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

     Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ПАО «Московская объединенная электросетевая компания» к Московскому УФАС России - отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко