Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-5630/2019

г. Хабаровск

24 июня 2019 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 21.06.2019.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи  Е.Е. Яцышиной,   

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев  дело по иску краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края»  (ОГРН 

<

***>  ИНН 

<

***>, место нахождения:  680021, 

<

...>)

коткрытому акционерному обществу «Передвижная механизированная колонна №83» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>; место нахождения: 681060, 

<

...>)

о взыскании 20 889 771 руб. 86 коп.,

по встречному иску о признании недействительными дополнительных соглашений №1от 13.10.2017 и №2 от 26.06.2018 к контракту №012200002517001977-Ае от 28.07.2017,

при  участии:

от КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» - ФИО2 по доверенности № 35/2019 от 21.01.2019 г., 

от ОАО «ПМК №83» - ФИО3 по доверенности от 22.04.2019 г.        

установил:

Краевое государственное казенное учреждение «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края»  обратилось в арбитражный суд Хабаровского края к открытому акционерному обществу «Передвижная механизированная колонна №83» с иском о взыскании неустойки в сумме 20 889 771 руб. 86 коп. за нарушение срока выполнения работ 2017, 2018 годов в рамках контракта №012200002517001977-Ае от 28.07.2017.

       Определением суда от 29.04.2019 к производству суда принят встречный иск о признании недействительными дополнительных соглашений №1от 13.10.2017 и №2 от 26.06.2018 к указанному контракту.

       В судебном заседании представитель краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» (далее – Учреждение) настаивает на удовлетворении иска в полном объеме.

        Представитель открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна №83» (далее – Общество) возражает против удовлетворения иска, указывает на неправомерность начисления неустойки, поскольку расчет основан на ничтожных условиях дополнительных соглашений №1от 13.10.2017 и №2 от 26.06.2018. Кроме этого, в части  начисления неустойки за 2018 год указывает на нарушение заказчиком обязательства по предоставлению технической  документации надлежащего качества, на необходимость в связи с этим осуществления корректировки проектно-сметной документации и на наличие недочетов в откорректированной документации, что привело к приостановлению выполнения работ по устройству канализационно- насосных станций КНС-2, КНС-3. Указывает на несоответствие проектной документации, выполненной по результатам изысканий 2015 года, гидрогеологическим условиям в момент проведения работ в 2018 году.

         Ответчик, не признавая иск, заявил ходатайство об уменьшении неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ.

         Кроме этого представитель Общества настаивает на удовлетворении встречного иска, полагая недействительными  дополнительные  соглашения №1от 13.10.2017 и №2 от 26.06.2018 по причине изменения при их подписании распределения цены контракта по годам, что повлекло необходимость пересмотра графика выполнения работ и изменение поэтапного объема работ. Считает изменением условия контракта о цене по годам, согласованное в п.2.1, изменен порядок и срок оплаты, что противоречит действующему законодательству. 

          Представитель Учреждения выразил несогласие с позицией оппонента.

 Указал, что необходимость корректировки проектной документации по инициативе Общества вызвана отсутствием у последнего технических возможностей выполнить работы, предусмотренные проектом, на наличие у подрядчика, как профессионального участника рынка строительных работ, возможности выявить недочеты проекта при заключении контракта. Указывает на нарушение срока выполнения работ по причине недостаточного количества техники и людских ресурсов у подрядчика, а также ненадлежащей организации работ, отрицает недочеты проектной документации.

         Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

        28.06.2017 между Службой заказчика (заказчик) и ОАО «ПМК №83» заключен контракт №012200002517001977-Ае на выполнение работ по строиельству объекта «Инженерная защита территории г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края, III этап. Инженерная защита правого берега р. Силинка», в рамках которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы в соответствии с технической частью (приложение №1).

       Цена контракта – 588 592 958 руб. 40 коп., с разбивкой по годам: 2017 – 103 3763 937 руб. 45 коп., 2018 - 40 388 580 руб. 45 коп.,  2019- 374 379 417 руб. 90 коп.,  2020- 70 451 022 руб. 60 коп. (п.2.1).

      Согласно п.4.2.1 обязанностью заказчика является передача подрядчику в течение 10 дней после подписания контракта проектной документации на строительство объекта, утвержденной к производству работ рабочей  документацию и согласованного сторонами перечня исполнительной документации.

     Срок выполнения работ – не позднее 31.12.2019 (п.5.1). При заключении контракта стороны согласовали график выполнения работ (т.д.1 л.д.106).

     Согласно п. 3.1 оплата за выполненные работы осуществляется по цене, установленной п.2.1 контракта.

       В п.9.3.1 стороны согласовали формулу для начисления неустойки в случае просрочки выполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

      При выполнении работ подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ по 1-4 этапам (июль-октябрь 2017), в связи с чем была начислена неустойка в сумме 474 321 руб. 29 коп. (с 01.08.2017 по 25.11.2017).

      Нарушение согласованных в 2018 году сроков явилось основанием начисления неустойки с 01.08.2018 по 28.12.2018 в сумме 20 415 396 руб. 56 коп.

Сроки выполнения работ в силу правил, предусмотренных статьей 708 ГК РФ, относятся к существенным условиям договора подряда. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

        Основанием начисления неустойки за нарушение работ в 2017 году явилось нарушение графика производства работ, являющегося приложением к контракту, без учета изменений, внесенных дополнительными соглашениями. При этом в отношении работ 2017 года ответчик не ссылался на нарушения качества предоставленной истцом проектно-сметной документации (далее –ПСД).  Работы, предусмотренные к выполнению в 2017, выполнены подрядчиком в полном объеме, но с нарушением графика, что является установленным в ходе судебного разбирательства фактом, поэтому начисление неустойки за нарушение срока выполнения работ 2017 года в сумме 474 321 руб. 29 коп. признается судом обоснованным.

        В 2018 году работы были приостановлены в связи с необходимостью корректировки ПСД, что также является установленным в ходе судебного разбирательства фактом, поскольку это нашло отражение в графике производства работ в редакции дополнительного соглашения №2 (работы приостанавливались на период с января по июнь 2018 года).

        В марте 2019 работы по строительству резервуара КНС-2 (в связи с затоплением котлована и отсутствием проектной и рабочей документации по строительству железобетонных сооружений в русле реки) и КНС -3 (в связи  с отсутствием согласования высотных отметок и проектной документацией) были приостановлены подрядчиком, что подтверждается письмами от 18.03.2019 №94 (т.д.1 л.д.130) и №95 (т.д.1 л.д.131).

       В силу положений ст. 743 ГК РФ, ст.ст.48, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, выполнение строительно-монтажных работ возможно только при наличии проектно-сметной и рабочей документации, составленной в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ №87 от 16.02.2008.

         Обязанность предоставления документации для ведения работ возложена на заказчика как законом (ст. 743 ГК, ст.ст. 48, 52 ГрК), так и контрактом (п.4.2.1). 

        В судебном заседании представители сторон подтвердили, что необходимость в приостановлении работ в 2018 году, которое отражено в графике выполнения работ, являющемся приложением к дополнительному соглашению №2 от 26.06.2018 (т.д.2 л.д. 32) была вызвана необходимостью корректировки проектно-сметной документации, которая была проведена ЗАО «Ленгипрорестранс» на основании договора с подрядчиком. При этом спорным является основание корректировки (заказчик указывает на несоответствие производственных мощностей подрядчика методам и видам работ, предусмотренных изначальным проектом, подрядчик - на изменение гидрогеологии мета строительства объекта). Однако необходимость корректировки ПСД в ходе выполнения работ в любом случае является следствием выявления особенностей, изначально в ней не предусмотренных, что в любом случае свидетельствует о ее непригодности. При этом судом учитывается, что заказчик не расторг контракт вследствие обстоятельств, на которые указал в ходе судебного разбирательства, а допустил возможность корректировки ПСД по инициативе подрядчика, что само по себе не снимает с него предусмотренную как законом (ст. 743 ГК, ст.ст. 48, 52 ГрК), так и контрактом (п.4.2.1) обязанность по обеспечению строительства пригодной для проведения работ ПСД. 

       При этом судом учитывается установленная протоколом совещания КГКУ «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» от 26.02.2019 (т.д.1 л.д.88) необходимость внесения изменений в откорректированную ПСД в  связи с  тем, что имеющиеся в проектной и рабочей документации разрезы не позволяют уточнить и проверить объемы отсыпки песка, щебня и камня (1 вопрос), за период выполнения изысканий в 2015 году до проведения работ (2018-2019 годы) произошли русловые изменения, размыв русла и берега, что повлекло увеличение объемов отсыпки (вопрос 2) и т.д.

       В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока его обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

 Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

На основании изложенного, поскольку материалами дела подтверждается неисполнение истцом обязанности, установленной законом и договором, следовательно – ответчик не может быть признан лицом, нарушившим срок исполнения обязательства, что свидетельствует о наличии оснований применения п.3 ст.405 ГК РФ. Просрочка  кредитора  свидетельствует  о  невозможности  применения  к  должнику  санкций, предусмотренных  договором  за  нарушение  его  условий.

Рассмотрев в рамках встречного иска довод ответчика по первоначальному иску о неправомерности начисления неустойки за 2018 год, поскольку расчет основан на ничтожных условиях дополнительных соглашений №1от 13.10.2017 и №2 от 26.06.2018, суд установил следующее.

       13.10.2017 стороны подписали дополнительное соглашение №1 к контракту, которым изменили пункт 2.1 контракта и указали новую  стоимость работ по годам: 2017 год – 135 129 330 руб., 2018 год – 52 795 530 руб., 2019 год – 308 575 258 руб. 40 коп., 2020 год – 92 092 840 руб. Согласован новый график выполнения работ (т.д.1 л.д. 129).

        26.06.2018 стороны подписали дополнительное соглашение №2, которым вновь изменили цену годовых объемов работ: 2017 год – 135 129 329 руб. 45 коп., 2018 год – 202 795 530 руб., 2019 – 250 668 098 руб.     Согласована третья редакция графика выполнения работ (т.д.2 л.д. 32).

       Таким образом, при заключении дополнительных соглашений стороны внесли корректировки в пункт. 2.1 договора, определяющий цену работ по годам, что повлекло необходимость внесения изменений в график выполнения работ, являющийся приложением к контракту в части  ежемесячных объемов работ. Кроме этого, в графике в редакции дополнительного соглашения №2 отражен факт приостановления работ в период с января по июнь 2018 года по причине корректировки проектно-сметной документации.

         Из системного толкования норм Федерального закона N 44-ФЗ следует, что условия о сроках выполнения работ и порядке их оплаты относятся к существенным условиям контракта и изменение сторонами таких условий прямо противоречит установленным законом принципам и нормам, а также существу законодательного регулирования, направленного на надлежащее исполнение обязательств и предотвращение злоупотреблений в сфере закупок.

В силу ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных данной статьей.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Ни одно из условий п.1 ст. 95 Закона №44-ФЗ в рассматриваемом деле не усматривается, следовательно - дополнительные соглашения не могут быть признаны законными и обоснованными.

Суд исходит из того, что при их подписании стороны изменили существенное условие о цене и порядке оплаты. При этом судом отклонена позиция Учреждения о возможности корректировки цены по годам без изменения общей цены контракта, поскольку в рассматриваемом случае корректировка ежегодной цены повлекло корректировку стоимости ежемесячного объема работ и, соответственно - корректировку ежемесячного объема выполнения работ, что прямо усматривается из анализа и сопоставления графиков выполнения работ к контракту и к дополнительным соглашениям №1 и №2.

Изложенное является основанием удовлетворения встречного иска и дополнительным основанием отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения в 2018 году. 

Рассмотрев ходатайство ответчика о снижении неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ, суд приходит к следующему.

       Согласно пунктам 1, 2 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

     В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7) бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

     Снижение размера неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.      Критериями для установления явной несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другое (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года № 17).     

     Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

     Снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку исполнения обязательства.

     Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

     По настоящему делу доказательства явной несоразмерности неустойки, взыскание которой может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды, отсутствуют.

     Дав оценку условиям договора об ответственности сторон в соответствии со статьями 1, 10, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенным в пунктах 8, 9, 10 постановления Пленума от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договора и ее пределах», суд приходит к выводу о том, что условия контракта об ответственности не являются явно несоразмерными друг другу, баланс интересов сторон не нарушен.

    Ответчик является коммерческой организацией и в соответствии со своим уставом осуществляет предпринимательскую деятельность - самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от выполнения работ или оказания услуг.

     Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

     Заключив контракт, ответчик по своей воле приобрел соответствующие права и обязанности, в том числе и обязанность по уплате определенной контрактом неустойки в случае нарушения им обязательства.

      Изложенное является основанием отклонения ходатайства о снижении неустойки.        Расходы по государственной пошлине в соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. 

         Руководствуясь статьями 167-170, 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна №83» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>; место нахождения: 681060, 

<

...>) в пользу краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края»  (ОГРН 

<

***>  ИНН 

<

***>, место нахождения:  680021, 

<

...>) неустойку в сумме 474 321 руб. 29 коп.

        Взыскать с открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна №83» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>; место нахождения: 681060, 

<

...>) в  доход  федерального  бюджета  государственную  пошлину  в  сумме  12 480 руб. 

       В удовлетворении остальной части иска отказать.

       Признать недействительными дополнительные соглашения №1от 13.10.2017 и №2 от 26.06.2018 к контракту №012200002517001977-Ае от 28.07.2017.

        Взыскать с краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края»  (ОГРН 

<

***>  ИНН 

<

***>, место нахождения:  680021, 

<

...>) в пользу открытого акционерного общества «Передвижная механизированная колонна №83» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>; место нахождения: 681060, 

<

...>) государственную пошлину в сумме 6 000 руб.

      Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

      Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

                Судья                                                      Е.Е. Яцышина 

Л