СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068  

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

 

№ 17АП-14947/2018-ГК

г. Пермь

23 ноября 2018 года

Дело № А60-46978/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2018 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2018 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Балдина Р.А., судей  Дружининой Л.В., Кощеевой М.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,  при участии:  

от истца ООО "Строительная компания "Профит" – Хаванцев Д.А., паспорт,  представитель по доверенности от 01.06.2017; Зверева Н.С., паспорт,  представитель по доверенности от 09.07.2018; Печуричко Н.Б., паспорт,  представитель по доверенности от 09.07.2018  

от ответчика Государственного казенного учреждения Свердловской области  "Управление капитального строительства Свердловской области" – Пожилова  Е.В., паспорт, представитель по доверенности от 28.12.2017;  

от третьего лица Государственного автономного учреждения Свердловской 

области «Управление государственной экспертизы» - Словесная Е.А., паспорт,  представитель по доверенности от 03.05.2018;  

от третьего лица ООО «Инвест – Проект» - представители не явились;  

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем  размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет- сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы истца, ООО "Строительная компания "Профит", 

и ответчика, Государственного казенного учреждения Свердловской области  "Управление капитального строительства Свердловской области",  

на решение Арбитражного суда Свердловской области  

по делу № А60-46978/2017  

принятое судьей Бирюковой Л.А., 

по иску ООО "Строительная компания "Профит" (ОГРН 1086670009690, ИНН  6670206590)  

к Государственному казенному учреждению Свердловской области  "Управление капитального строительства Свердловской области" (ОГРН  1026604937886, ИНН 6661004559)  

третьи лица: Государственное автономное учреждение Свердловской области  «Управление государственной экспертизы» (ОГРН 1026605240133, ИНН  6661000635), ООО «Инвест – Проект» (ОГРН 1156658064441, ИНН  6670354694),  

о взыскании задолженности, об изменении условий государственного  контракта,  

по встречному иску Государственного казенного учреждения Свердловской  области "Управление капитального строительства Свердловской области"  

к ООО "Строительная компания "Профит" о расторжении государственного контракта, взыскании задолженности, установил: 

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания  "Профит" (далее – ООО "СК "Профит", истец) обратилось в Арбитражный суд  Свердловской области с исковым заявлением к Государственному казенному  учреждению Свердловской области "Управление капитального строительства  Свердловской области" (далее – ГКУ СО "Управление капитального  строительства Свердловской области", ответчик) о взыскании 72 205 584 руб.  62 коп., об изменении условий государственного контракта.  

Позднее ГКУ СО "Управление капитального строительства Свердловской  области" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области со встречным  исковым заявлением к ООО "СК "Профит" о расторжении государственного  контракта от 11.09.2015 № 2015.335217 на выполнение работ по строительству  объекта (подземная автостоянка по улице Татищева), о взыскании  

32 476 947 руб. 29 коп. в качестве оплаты недостающей части начисленной  неустойки за ненадлежащее исполнения обязательств по государственному  контракту.  

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле привлечены третьи лица  Государственное автономное учреждение Свердловской области «Управление  государственной экспертизы», ООО «Инвест – Проект».  

Решением суда от 15.08.2018 исковые требования по первоначальному  иску удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 8 801 128  руб. 26 коп. – долга, 23 922 руб. 00 коп. – расходы по уплате государственной  пошлины, 51 145 руб. 60 коп. – судебные расходы на экспертизу. В  удовлетворении остальной части исковых требований отказано (с учетом  определения Арбитражного суда Свердловской области от 30.08.2018 об  исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок).  

В удовлетворении встречных исковых требований отказано. 

Истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить  обжалуемый судебный акт, поскольку считает, что выводы суда не обоснованы,  не учитывают фактические взаимоотношения сторон и противоречат  действующему законодательству. Не соглашается с выводом суда об  отсутствии оснований для увеличения цены контракта в связи с тем, что  письменное соглашение между сторонами об изменении цены как отдельный  документ не подписывался. Ссылаясь на положения п. 1 ч. 1 ст. 95  Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд», подп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ,  полагает, что указанные положения закона необходимо оценивать с учетом  согласованных сторонами условий контракта, а именно пункта 9.3, в котором  стороны согласовали, что по предложению ответчика объем работ, подлежащий  выполнению по контракту, может быть уменьшен или увеличен не более чем на  10% общего объема работ, при этом цена контракта соответственно  уменьшается или увеличивается пропорционально объему исключаемых или  дополнительно поручаемых работ, о чем сторонами оформляется и  подписывается соглашение к контракту. Таким образом, отмечает, что стороны  изначально, при заключении контракта, включили в него условие о том, что  любое изменение объема работ (в большую или меньшую сторону) в пределах  установленного лимита автоматически приводит к пропорциональной  корректировке цены контракта. Не соглашается с выводом суда об отсутствии  оснований для внесения изменений в контракт в связи с его фактическим  исполнением. Указывает, что на данный момент обязательства сторон по  контракту не исполнены, в частности, истцу не представлена возможность для  выполнения всего объема работ по контракту (в части работ по  благоустройству), также ответчиком не осуществлен расчет за выполненные  работы. Таким образом, не соглашается с выводом суда о том, что выполнение  работ по благоустройству третьим лицом каким-либо образом изменяет или  прекращает обязательства ответчика и истца по действующему, не  измененному и не расторгнутому контракту. Ссылается на решение суда по  делу № А60-9041/2018 которым, по мнению истца, установлены идентичные  обстоятельства.  

Ответчик, также не согласившись с принятым судебным актом, обратился  с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт. В части первоначального иска  указывает, что факт выполнения генподрядчиком работ стоимостью 8 801 128  руб. 26 коп. не подтверждается материалами дела. Имеющийся в материалах  дела акт законченного строительством объекта от 18 мая 2017 года, на который  ссылается Арбитражный суд Свердловской области (лист 8 решения), не  содержит указания на стоимость выполненных работ и не свидетельствует о  том, что Истцом выполнен объем работ, стоимость которого соответствует  твердой цене государственного контракта. Отмечает, что Заключение по  

результатам строительно-технической экспертизы не содержит ответа на  вопрос выполнены ли истцом исключаемые государственным заказчиком  работы согласно перечню невыполненных (частично невыполненных) работ.  Кроме того, указывает, что заключение экспертизы содержит ряд  существенных недостатков. Отмечает, что судом первой инстанции  неправомерно применены нормы права ст. 310 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ), поскольку в обжалуемом судебном  акте судом не указывается, в чем именно заключается односторонний отказ или  одностороннее изменение государственным заказчиком условий контракта.  Кроме того, указывает, что судом неверно применены нормы права ст. 65 АПК  РФ. В рассматриваемом споре истцом не представлено надлежащих  доказательств выполнения им работ в объеме, предусмотренных контрактом.  

 По встречному иску отмечает, что суд, рассматривая требование  Ответчика о расторжении контракта в части невыполненных (частично  невыполненных) работ, отказал в полном объеме, тем самым опровергнув  сделанные ранее им самим выводы о невыполнении работ, по благоустройству.  Кроме того, арбитражный суд не правомерно применил положение ст. 330 ГК  РФ. Отмечает, что истцом не представлено надлежащих доказательств  выполнения им работ по государственному контракту в полном объеме и в  установленные контрактом сроки. Неисполнение государственного контракта в  установленные сроки является основанием для начисления неустойки в  соответствии с пунктом 7.4 государственного контракта. Неправомерно  применены положения ст. 405, 716, 719 ГК РФ, поскольку со стороны  Государственного заказчика отсутствует просрочка кредитора, у  Генподрядчика отсутствовали действительные причины для приостановки  работ по государственному контракту. Кроме того, неправомерно применены  нормы ст. 333 ГК РФ, поскольку учитывая специфику правоотношений истца и  ответчика, соразмерность последствий нарушения истцом условий  государственного контракта, а именно срыв генподрядчиком сроков  выполнения работ по строительству важного социально значимого объекта,  отсутствуют основания для снижения размера неустойки.  

Истец направил письменный отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в  котором возразил против ее удовлетворения.  

Ответчик направил письменный отзыв на апелляционную жалобу истца, в  котором возразил против ее удовлетворения.  

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца на  доводах, изложенных в своей апелляционной жалобе, настаивают, с доводами  жалобы ответчика не согласны  

Представитель ответчика на доводах, изложенных в своей апелляционной  жалобе, настаивает, с доводами жалобы истца не согласен.  

Представитель третьего лица озвучил позицию, которая соответствует  позиции ответчика.  

Третье лицо, ООО «Инвест – Проект», надлежащим образом извещено о  времени и месте судебного разбирательства, представителя не направило, что в  

силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его  отсутствие.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, 11.09.2015 между истцом  (генподрядчиком) и ответчиком (государственным заказчиком) заключен  государственный контракт № 2015.3355217 (в редакции дополнительных  соглашений), в соответствии с условиями которого государственный заказчик  поручает и обеспечивает оплату за счет средств бюджета Свердловской  области, а генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению  работ по строительству объекта: «Подземная автостоянка по улицей  Татищева», в объеме, определенном в Техническом задании, являющимся  неотъемлемой частью контракта.  

Срок выполнения работ: начало - с момента заключения контракта,  окончание строительно-монтажных работ, в том числе ввод объекта в  эксплуатацию - не позднее 12 месяцев с момента заключения контракта.  Выполнение этапов работ устанавливается сторонами в Графике производства  работ, являющемся неотъемлемой частью контракта.  

Цена контракта определяется в соответствии со сметой, составленной на  основании утвержденной проектной документации, с применением  коэффициента понижения начальной (максимальной) цены контракта к цене  контракта, предложенной Генподрядчиком, является твердой, определена на  весь срок исполнения Контракта и составляет 634 270 122,95 руб.  

Цена контракта может быть изменена по соглашению сторон в  соответствии со ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» в порядке и на условиях,  предусмотренных разделом 9 контракта.  

В пункте 2.2 стороны согласовали составляющие цены контракта. 

Истец по первоначальному иску просит изменить условие п.2.1  государственного контракта № 2015.335217 от 11.09.2015г. о цене и установить  цену государственного контракта в размере 697 697 135 рублей 24 копейки.  

Как указывает истец, в рамках исполнения государственного контракта им  выполнен объем работ в соответствии с рабочей документацией,  предоставленной государственным заказчиком, в увеличенном, по сравнению с  первоначальным, объеме; истец ссылается на положительное заключение  государственной экспертизы. Истец полагает, что при отказе ответчика от  подписания дополнительного соглашения об увеличении цены контракта, истец  в значительной степени лишится того, на что рассчитывал при заключении  контракта.  

 Кроме того, истец заявил требование об оплате фактически выполненных  им работ в сумме 73 583 319 руб. 26 коп., в том числе 63 427 012 руб. 29 коп. –  стоимость работ, превышающая твердую цену контракта не более 10 %.  

Истец указал, что до настоящего времени ответчиком не оплачена  стоимость работ 10 156 306,97 руб. – в пределах твердой цены контракта.  

Как указывает истец, заказчиком допускаются нарушения договора в виде  неоплаты выполненных работ по договору и необоснованного отказа от  подписания актов выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости  выполненных работ по форме КС-3 за период с февраля 2016г.  

Ответчик против предъявленных требований возразил, ссылаясь на то, что  истцом не представлены доказательства выполнения спорных работ в  предусмотренном контрактом объеме.  

В связи с тем, что между сторонами возник спор относительно объема и  стоимости фактически выполненных работ, судом назначена строительно- техническая экспертиза, проведение которой поручено Уральской торгово- промышленной палате, экспертам Петрухиной Наталье Александровне,  Никонову Сергею Валерьевичу. Экспертам были поставлены следующие  вопросы:  

- определить фактический объем работ, выполненных на объекте за период  с июля 2016г. по 09.08.2017г.;  

- соответствует ли выполненный объем работ условиям государственного  контракта от 11.09.2015 г. № 2015.335217 (проектной, рабочей, сметной  документации). Если не соответствует, то указать, в чем заключается  несоответствие;  

- определить стоимость фактически выполненных работ за период с июля  2016 года по 09.08.2017 г. в соответствии с условиями государственного  контракта от 11.09.2015 г. № 2015.335217. При несоответствии указать  стоимость фактически выполненных работ (при наличии дополнительных  видов объемов и т.п.), исходя из расценок, согласованных сторонами  государственного контракта.  

По результатам строительно-технической экспертизы в суд поступило  Экспертное заключение от 25.05.2018 № 0130500004 содержащее выводы о том,  что выполненный объем работ частично (в большей части) соответствует  условиям государственного контракта от 11.09.2015 г. № 2015.335217. Ввиду  того, что рабочая документация существенно отличается от проектной  документации, то выполненные работы по рабочей документации не могут  полностью соответствовать проектной и сметной документации, являвшейся  неотъемлемой частью государственного контракта. Выполненные работы  соответствуют рабочей документации.  

Стоимость фактически выполненных работ за период с июля 2016 года по  09.08.2017 г. в соответствии с условиями государственного контракта от  11.09.2015 г. № 2015.335217, исходя из расценок, согласованных сторонами  государственного контракта составила: 647 819 788 руб. 69 коп. В расчет не  вошли затраты на подготовительный период (ПОС), непредвиденные затраты,  подтвержденные Заказчиком (в материалах дела отсутствуют данные  документы).  

После поступления в суд первой инстанции экспертного заключения истец  

заявил ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которому  просит изменить условие п. 2.1 государственного контракта № 2015.335217 от  11.09.2015г. о цене и установить цену государственного контракта в размере  715 798 437 руб. 99 коп. Кроме того, просит взыскать с ответчика стоимость  выполненных и неоплаченных работ по государственному контракту   № 2015.335217 от 11.09.2015г. в размере 73 583 319 руб.26 коп., из которых  

10 156 306 руб.97 коп. – стоимость фактически выполненных истцом и не  оплаченных ответчиком работ в пределах твердой цены государственного  контракта, 63 427 012 руб. 29 коп. – стоимость фактически выполненных  истцом и не оплаченных ответчиком работ, превышающая твердую цену  государственного контракта не более, чем на десять процентов. Кроме того,  просит взыскать понесенные истцом на проведение судебной экспертизы  расходы в сумме 436 000 руб. Уточнение принято судом в порядке ст. 49 АПК  РФ.  

Ответчик заявил встречное исковое заявление о расторжении  государственного контракта от 11.09.2015 № 2015.335217 на выполнение работ  по строительству объекта (подземная автостоянка по улице Татищева), о  взыскании 32 476 947руб. 29 коп. в качестве недостающей части начисленной  неустойки за ненадлежащее исполнения обязательств по государственному  контракту от 11.09.2015 № 2015.335217.  

В обоснование требования о расторжении государственного контракта от  11.09.2015 № 2015.335217 указал на то, что на момент ввода объекта в  эксплуатацию истцом не выполнены работы общей стоимостью 4 639 583 руб.  00 коп., что подтверждается актами формы КС- 2 от 28 июля 2017 года.  

В связи с этим ответчик направил в адрес истца письмо с предложением  заключить соглашение о расторжении государственного контракта в части  невыполненных (частично невыполненных работ).  

Письмом исх. № СК/02- № /2 от 10.10.2017 г. истец отказался рассматривать  указанное соглашение.  

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ответчик в рамках встречного иска  заявил требование к ООО «СК «Профит» о расторжении государственного  контракта в части невыполненных (частично невыполненных) работ.  

Ссылаясь на просрочку выполнения генподрядчиком строительно-  монтажных работ по государственному контракту от 11.09.2015 № 2015.335217,  истцом в рамках встречного иска заявлено требование о взыскании неустойки в  размере 32 476 947 руб. 29 коп.  

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований в части  изменения условий государственного контракта суд первой инстанции  руководствуясь ст. 431, 450,709 ГК РФ, нормами Федерального закона № 44-ФЗ  от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд» исходил из того,  что изменение существенных условий контракта допускается при его  исполнении и в исключительных случаях. Поскольку работы генподрядчиком в  соответствии с условиями государственного контракта № 2015.3355217 от  

11.09.2015 выполнены (за исключением работ по благоустройству), подрядные  отношения сторон фактически прекратились, оснований для внесения  изменений в контракт отсутствуют.  

Удовлетворяя частично первоначальные исковые требования о взыскании  стоимости выполненных и неоплаченных работ по государственному контракту  суд первой инстанции руководствуясь ст. 309, 310 ГК РФ, экспертным  заключением и исходил из того, что при расчете стоимости фактически  выполненных истцом и не оплаченных ответчиком работ в пределах твердой  цены государственного контракта истцом не учтено, что работы по  благоустройству на сумму 1 198 871 руб. 74 коп. не были выполнены, поэтому  требование в этой части удовлетворению не подлежат, а подлежат взысканию  только стоимость фактически выполненных работ, исходя из твердой цены  контракта, за вычетом стоимости невыполненных работ, а также суммы  произведенных ответчиком платежей в адрес истца.  

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований о  расторжении государственного контракта в части невыполненных работ  (частично невыполненных) работ, суд первой инстанции указал на то, что  подрядные отношения между истцом и ответчиком фактически прекратились,  на основании акта приемки, кроме того, привлечение иного подрядчика, по  сути, означает фактическое прекращение подрядных отношений с  предшествующим подрядчиком.  

Отказывая в удовлетворении требований по встречному иску о взыскании  неустойки в размере 32 476 947 руб. 29 коп., суд первой инстанции,  руководствуясь ст. 330, 331, 333, 405, 401, 406, 716, 718, 719 ГК РФ, исходил из  того, что просрочка в выполнении работ допущена генподрядчиком в связи с  невыполнением государственным заказчиком встречных обязательств по  государственному контракту, вина генподрядчика в несвоевременном  выполнении работ по контракту не отсутствует. Кроме того, счел требование о  взыскании неустойки неправомерным, приняв по внимание заявление истца о  применении ст. 333 ГК РФ.  

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей сторон в  судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для  отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб,  исходя из следующего.  

На основании ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена  подлежащей выполнению работы или способы ее определения.  

Цена работы может быть определена путем составления сметы. 

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При  отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.  

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее  уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора  подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих  выполнению работ или необходимых для этого расходов.  

Согласно п. 2.1 Контракта цена контракта определяется в соответствии со  

сметой, составленной на основании утвержденной проектной документации, с  применением коэффициента понижения начальной (максимальной) цены  контракта к цене контракта, предложенной Генподрядчиком, является твердой,  определена на весь срок исполнения Контракта и составляет 634 270 122,95 руб.  

Цена контракта может быть изменена по соглашению сторон в  соответствии со ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» в порядке и на условиях,  предусмотренных разделом 9 контракта.  

В п. 2.2 контракта стороны согласовали составляющие цены контракта. 

Данный контракт по своей правовой природе является договором на  выполнение подрядных работ для государственных нужд.  

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодека Российской  Федерации по государственному или муниципальному контракту на  выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд  (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется  выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и  ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера  работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а  государственный или муниципальный заказчик обязуется принять  выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

По смыслу ст. 768 Гражданского кодека Российской Федерации к  отношениям по государственным или муниципальным контрактам на  выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд  применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации, в  части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или  муниципальных нужд.  

Отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского  кодека Российской Федерации (далее - Кодекс), Федеральным законом от  05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -  Федеральный закон).  

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию  заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а  заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения  работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической  документацией, определяющей объем, содержание работ и другие  предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.  

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда  предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в  технической документации и в смете.  

Договором строительного подряда должны быть определены состав и  содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено,  какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую  документацию.  

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в  технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения  дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан  сообщить об этом заказчику.  

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти  дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для  этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с  отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик  освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие  необходимости в проведении дополнительных работ.  

В соответствии с п. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в  техническую документацию при условии, если вызываемые этим  дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов  указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера  предусмотренных в договоре строительного подряда работ.  

На основании п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ  производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в  порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.  

В соответствии с техническим заданием к контракту строительные работы  должны были выполняться в соответствии с проектной документацией шифр  14-245.00-, 2014 год (стадия проект), разработанной ООО «СФИНКС», и  получившей положительное заключение государственной экспертизы от  30.06.2014. Указанным заключением государственной экспертизы установлена  стоимость строительства с учетом всех затрат, исходя из этой стоимости  определена максимальная цена контракта.  

При этом подрядчику было известно, что рабочая документация на дату  заключения контракта не разработана, не является частью государственного  контракта, и будет передаваться ему заказчиком по мере ее разработки. Таким  образом, на момент заключения контракта исключалась возможность  предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ в связи с  отсутствием проектной документации стадии «Р» (п. 6 ст. 709 ГК РФ. Тем не  менее, цена работ (смета) была согласована сторонами как твердая. При таких  обстоятельствах, довод истца о том, что при согласовании твердой цены  стороны согласовали твердые объемы, не подлежащие изменению, отклоняется,  как не соответствующий условиям контракта и обстоятельствам дела.  

Довод истца о наличии у него права на изменение условий п.2.1  государственного контракта № 2015.335217 от 11.09.2015г. о цене со ссылкой на  положения п.п. б п. 1 ст. 95 Федерального закона № 94-ФЗ, не может быть  принят во внимание в силе следующего.  

На основании указанной нормы изменение существенных условий  контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения  по соглашению сторон, в том числе, если по предложению заказчика  увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы  или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются  предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем  выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять  процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом  положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены  контракта пропорционально дополнительному количеству товара,  дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в  контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять  процентов цены контракта.  

Согласно п. 9.3 контракта, по предложению государственного заказчика  объем работ, подлежащий выполнению по настоящему контракту, может быть  уменьшен или увеличен не более чем на 10% общего объема работ, при этом  цена настоящего контракта соответственно уменьшается или увеличивается  пропорционально объему исключаемых или дополнительно поручаемых работ,  о чем сторонами оформляется и подписывается соглашение к настоящему  контракту.  

Из материалов дела следует, что соглашение между сторонами не  оформлялось и не подписывалось. Более того, ответчик указывал на то  обстоятельство, что при проведении государственной экспертизы виды и  объемы работ были откорректированы (часть работ была заменена на другие,  часть объемов уменьшилась, часть увеличилась), при этом общая цена работ по  контракту не изменена.  

Из письма № СК/02-669 от 30.06.2016, на которое ссылается истец в  апелляционной жалобе, следует только то, что стороны согласовали  выполнение отдельных видов работ, какого-либо указания на увеличение цены  контракта указанное письмо не содержит.  

По смыслу указанных положений изменение существенных условий  контракта допускается при его исполнении и в исключительных случаях. Как  следует из материалов дела, работы генподрядчиком в соответствии с  условиями государственного контракта № 2015.3355217 от 11.09.2015  выполнены (за исключением работ по благоустройству), подрядные отношения  между сторонами фактически прекратились. Из пояснений истца следует, что  площадка для выполнения работ по благоустройству не передана. Ответчик не  оспорил данное обстоятельство, также из пояснений следует, что для  выполнения данных работ привлечен иной подрядчик.  

Кроме того, принимается во внимание тот факт, что при начальной  (максимальной) цене государственного контракта в 637 млн. руб. истец счел  нужным самостоятельно снизить цену контракта до 634 млн. руб.  

При этом судом апелляционной инстанции учтено следующее. 

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от  21.12.2011 N 30-П разъяснено, что действующие во всех видах  судопроизводства общие правила распределения бремени доказывания  предусматривают освобождение от доказывания входящих в предмет  доказывания обстоятельств, к числу которых процессуальное законодательство  относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу  судебным решением по ранее рассмотренному делу (статья 90 Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации, статья 61 Гражданского  процессуального кодекса Российской Федерации, статья 69 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации). В данном основании для  освобождения от доказывания проявляется преюдициальность как свойство  законной силы судебных решений, общеобязательность и исполнимость  которых в качестве актов судебной власти обусловлены ее прерогативами.  Признание преюдициального значения судебного решения, будучи  направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного  решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает,  что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их  опровержения, принимаются другим судом по другому делу в этом же или  ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного  дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания  непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа  правовой определенности.  

В рамках дела № А60-29051/2016, которое имеет преюдициальное значение  для настоящего дела, судебными актами установлены, в том числе, следующие  обстоятельства.  

В соответствии с техническим заданием к контракту строительные работы  должны были выполняться в соответствии с проектной документацией, шифр  14-245.00-..., 2014 г. (стадия проект), разработанной обществом с ограниченной  ответственностью "СФИНКС", и получившей положительное заключение  государственной экспертизы от 30.06.2014. Максимальная цена контракта  определена исходя из стоимости строительства, с учетом всех затрат,  установленных в заключении государственной экспертизы. Учитывая, что  подрядчику было известно, что рабочая документация на дату заключения  контракта не разработана, не является частью государственного контракта, и  будет передаваться ему заказчиком по мере ее разработки, на момент  заключения контракта исключалась возможность предусмотреть полный объем  подлежащих выполнению работ в связи с отсутствием проектной документации  стадии "Р", при этом цена работ (смета) была согласована сторонами, как  твердая. При этом фактически разработчиком рабочей документации являлось  само общество "СК "Профит" на основании договора субподряда от 25.08.2015  N 1-п, заключенного с организацией, осуществлявшей разработку рабочей  документации. Оценив смету, переданную истцу заказчиком в январе 2016  года, со стоимостью работ 773 983 520 руб., и установив, что она не являлась  приложением к государственному контракту, превышает цену контракта более  

чем на 10%, апелляционный суд пришел к выводу о том, что стоимость  выполненных работ не может определяться на ее основании. При рассмотрении  спора суд апелляционной инстанции также установил, что государственный  заказчик согласовал выполнение подрядчиком дополнительного объема работ,  при этом согласие заказчика на увеличение цены контракта в материалах дела  отсутствует, сама по себе передача подрядчику документации со стоимостью  работ 773 983 520 руб. не свидетельствует о согласии заказчика на изменение  стоимости работ по контракту.  

Принимая во внимание, что в случае отсутствия соглашения сторон по  увеличению цены контракта, решение о выборе метода определения стоимости  строительства, норм и расценок в сметной документации, относится к  компетенции заказчика, суд пришел к выводу о том, что стоимость работ  должна определяться на основании сметной документации, выданной  государственным заказчиком в июне 2016 года, при этом изменение  государственным заказчиком локальных смет в ходе проведения строительных  работ в пределах общей цены контракта не противоречит требованиям п. 6 ст.  709, п. 1 ст. 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Довод общества о том, что при согласовании твердой цены стороны  согласовали твердые объемы работ, не подлежащие изменению, судом  отклонен, как противоречащий материалам дела, в том числе с учетом того, что  при заключении договора сторонами было согласовано, что на дату заключения  контракта рабочая документация не разработана, не является частью  государственного контракта, и будет передаваться подрядчику заказчиком по  мере ее разработки. Вместе с тем, истец, как профессиональный участник в  строительной сфере имел возможность ознакомиться с проектными решениями  объекта строительства и выступить с ценовым предложением,  соответствующим объемам выполняемых работ, обратное свидетельствует о  его готовности осуществить строительство объекта в пределах предложенной  цены контракта.  

Судами установлено, что в материалах дела отсутствует согласие  государственного заказчика на увеличение цены контракта, локальные сметные  расчеты, переданные подрядчику 13.01.2016, не являются приложением к  государственному контракту, кроме того, дополнительные соглашения,  локальные сметы, увеличивающие общую стоимость работ до 773 983 520 руб.  сторонами не подписывались, доказательства обратного в материалы дела не  представлены, при этом утверждение государственным заказчиком нового  сводного сметного расчета по объекту не повлекло изменения твердой цены  контракта. Кроме того, заключая договор на условиях твердой цены, подрядчик  принимает на себя риски, связанные с возможным удорожанием строительства,  поскольку фактический объем выполненных работ может оказаться больше  того, который учитывался при заключении договора, в связи с чем в цене  договора при его заключении предусматривается резерв средств на  

Довод общества "СК "Профит" о том, что смета от 02.06.2016 не может  быть принята в качестве доказательства, поскольку не отвечает критериям  относимости и допустимости, также отклонен судом, поскольку сметная  документация от 02.06.2016 разработана проектировщиком на основании  проектной документации стадии "Р", с учетом проектной документации стадии  "П", и соответствует твердой цене контракта, более того, судом принято во  внимание заключение специалиста от 05.10.2016 N 5/10-2016-12ю в  подтверждение того факта, что изменение объемов подлежащих выполнению  работ согласно проектной документации стадии "Р" не повлекло увеличения  стоимости строительства, а действительная стоимость работ, выполненных  истцом за период с февраля по июнь 2016 года завышена.  

Таким образом, в рамках дела № А60-29051/2016 судами установлено, в  том числе, отсутствие согласия заказчика на увеличение цены контракта,  отсутствие необходимости в увеличении твердой цены контракта, наличие у  заказчика обязанности по оплате работ только в пределах твердой цены.  

В рамках настоящего дела истцом иное не доказано, выводы судов по делу   № А60-29051/2016 не опровергнуты, как уже было отмечено письмо № СК/02- 669 от 30.06.2016, на которое ссылается истец в апелляционной жалобе,  согласие на увеличение твердой цены контракта не содержит, речь в нем идет  только о выполнении отдельных видов работ.  

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно отказано  в удовлетворении требований о внесении изменений в условия  государственного контракта.  

Доводы ответчика о том, что материалами дела не подтверждается факт  выполнения работ на сумму 8 801 128 руб. 26 коп., рассмотрены судом  апелляционной инстанции и отклонены, поскольку опровергаются материалами  дела.  

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и  стоимости фактически выполненных работ, судом первой инстанции была  назначена судебная строительно-техническая экспертиза.  

По результатам проведенного исследования, эксперты пришли к выводу о  том, что выполненный объем работ частично (в большей части) соответствует  условиям государственного контракта от 11.09.2015 г. № 2015.335217. Ввиду  того, что рабочая документация существенно отличается от проектной  документации, то выполненные работы по рабочей документации не могут  полностью соответствовать проектной и сметной документации, являвшейся  неотъемлемой частью государственного контракта. Выполненные работы  соответствуют рабочей документации. Стоимость фактически выполненных  работ за период с июля 2016 года по 09.08.2017 г. в соответствии с условиями  государственного контракта от 11.09.2015 г. № 2015.335217, исходя из  расценок, согласованных сторонами государственного контракта составила:  715 798 437 руб. 99 коп. (с учетом уточнения экспертизы от 15.06.2018г.).  

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов эксперта,  заинтересованным лицом не представлено; экспертное заключение, положенное  

в основу выводов суда по существу спора, является ясным и полным,  заключение оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем  отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации сведения, явных  противоречий в выводах эксперта не усматривается.  

Данное заключение ни истцом, ни ответчиком в установленном порядке не  оспорено, ходатайство о проведении повторной либо дополнительной  экспертиз заявлено не было.  

В отсутствие процессуальной активности сторон, учитывая выводы  эксперта, сделанные в заключении № 0130500004 от 25.05.2018 суд правомерно  удовлетворил требование в сумме 8 801 128 руб. 26 коп., в пределах твердой  цены контракта с учетом стоимости фактически не выполненных работ по  благоустройству и произведенных ответчиком платежей.  

Основания для взыскания с ответчика стоимости работ в большем размере  отсутствуют.  

Доводы истца о том, что выполнение работ по благоустройству третьим  лицом ни каким-либо образом не изменяет или прекращает обязательства  ответчика и истца по действующему контракту, также подлежат отклонению.  

Судом приняты во внимание установленные в рамках указанного дела  обстоятельства, в том числе подписание между истцом и ответчиком акта  приемки законченного строительством объекта от 18.05.2017г., с указанием  лица, осуществлявшего строительство, - ООО "СК "Профит", окончанием  строительства - май 2017г., спорный объект принят без замечаний. При этом  стороны не оспаривают, что объект принят без благоустройства (ст.70 АПК  РФ). Сторонами не оспаривается, что к выполнению оставшейся части работ  привлечен иной подрядчик, объект введен в эксплуатацию. Данные  обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что фактические  подрядные отношения между сторонами прекратились. Более того,  привлечение иного подрядчика, по сути, означает фактическое прекращение  подрядных отношений с предшествующим подрядчиком. При этом выводы  суда первой инстанции в данной части не могли привести к принятию  неправильного судебного акта, поскольку судом установлено и материалами  дела подтверждено, что истец имеет право на оплату работ только в пределах  твердой цены контракта.  

Ссылки ответчика на необоснованное применение ст. 330, 405, 716, 719 ГК  РФ при отказе в удовлетворении требований о взыскании неустойки в размере  32 476 947 руб. 29, также подлежат отклонению.  

Согласно пункту 1 статьи 405 Гражданского кодекса Российской  Федерации должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за  убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во  время просрочки невозможности исполнения.  

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть  исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 1 статьи 405 Гражданского  кодекса Российской Федерации).  

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него  указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или  недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования,  технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;  возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его  указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика  обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов  выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской  Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в  технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения  дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан  сообщить об этом заказчику.  

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти  дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для  этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с  отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик  освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие  необходимости в проведении дополнительных работ.  

Из материалов дела следует, что подрядчик в ходе исполнения контракта  регулярно извещал заказчика о приостановлении различных видов работ по  причинам выявления дополнительных видов работ, не учтенных в технической  документации, либо в связи с выявлением иных не зависящих от подрядчика  обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов  выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.  

Согласно пункту 9.5 государственного контракта его расторжение  допускается по соглашению Сторон, по решению суда или в связи с  односторонним отказом Стороны от исполнения государственного контракта в  соответствии с гражданским законодательством, в случаях, предусмотренных  государственным контрактом.  

Как указано выше, в рамках настоящего дела установлено невыполнение  работ истцом (по первоначальному иску) по благоустройству территории на  объекте, стоимость которых составила 1 198 871,74 руб. Также следует  учитывать экспертное заключение о выполнении работ фактической  стоимостью более твердой цены контракта. Таким образом, материалами дела  не подтверждается невыполнение работ на сумму 4 639 583руб. (ст.65, 71 АПК  РФ). Заявление истца по встречному иску в данной части не соответствует  фактическим обстоятельствам.  

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, что подрядные  отношения по договору между истцом и ответчиком фактически прекратились,  

на основании Акта приемки законченного строительством объекта от  18.05.2017г., с указанием лица, осуществлявшего строительство, - ООО "СК  "Профит", окончанием строительства - май 2017г., спорный объект принят без  замечаний. При этом стороны не оспаривают, что объект принят без  благоустройства (ст.70 АПК РФ).  

Суд первой инстанции, оценив все представленные по делу доказательства  в совокупности, суд пришел к выводу о том, что вина генподрядчика в  несвоевременном выполнении работ по контракту не усматривается, в связи с  этим истцом по встречному иску неправомерно заявлено требование о  взыскании неустойки.  

При несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом,  иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или  существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного  (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства,  исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по  государственному (муниципальному) контракту продлеваются на  соответствующий период просрочки заказчика, данная позиция изложена в п.  10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом  Верховного Суда РФ 28.06.2017).  

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть  исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи  405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной  системе.  

Просрочка в выполнении работ допущена генподрядчиком (ответчиком по  встречному иску) в связи невыполнением государственным заказчиком (истцом  по встречному иску) встречных обязательств по государственному контракту.  Ответчик, в свою очередь, реализовал право, предусмотренное ст. 716, 719  Гражданского кодекса Российской Федерации и приостановил выполнение  работ. При этом срок выполнения работ, установленный аукционной  документацией, не продлевался.  

Суд также отметил, что согласно акту приемки законченного  строительством объекта работы окончены в мае 2017г. соответственно, ссылка  истца по встречному иску на выполнение работ в июле 2017г. неправомерна.  Оформление акта ф.КС-2 и справки ф.КС-3 и фактическое выполнение работ на  объекте может не совпадать по датам. При этом в целях определения периода  просрочки подрядчика имеет значение фактическое окончание работ, а не дата  оформления акта на выполненные работы. Акт на выполненные работы  является основанием для проведения расчетов за выполненные работы.  

Кроме того, принял во внимание заявление ответчика по встречному иску  о применении ст. 333 ГК РФ. Начисленная истцом по встречному иску  неустойка в общей сумме 37 515 470 руб. 32 коп. несоразмерна последствиям  несвоевременного исполнения подрядчиком обязательств по контракту,  

учитывая фактическое выполнение работ по контракту, определенной  экспертизой в сумме 715 798 437 руб. 99 коп. Как указано выше, стоимость  работ, превышающая сумму контракта не может быть взыскана судом в связи с  тем установлена твердая цена контракта – 634 270 122 руб. 95 коп., в отсутствие  соответствующего письменного соглашения сторон, твердая цена не изменена.  

Таким образом, оснований для удовлетворения требований в части  взыскания неустойки судом первой инстанции правомерно не установлено.  

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, сводятся лишь к  переоценке установленных по делу обстоятельств. Они были предметом  исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую  оценку. Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства,  имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции  установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с  требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации. Оснований для переоценки доказательств суд апелляционной  инстанции не усматривает.  

С учетом изложенного решение суда от 15.08.2018 является законным и  обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены  (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.  

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по  апелляционным жалобам относятся на заявителей в соответствии с частью 1  статьи 110 АПК РФ.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266,  268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 августа 2018  года по делу № А60-46978/2017 оставить без изменения, а апелляционные  жалобы – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий Р.А. Балдин 

Судьи Л.В. Дружинина 

М.Н. Кощеева