Арбитражный суд Челябинской области

Воровского ул., дом 2, Челябинск, 454091, www.chel.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А76-39356/2021

01 июня 2022 года

г. Челябинск

 

Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 01 июня 2022 года. 

Судья Арбитражного суда Челябинской области А.А. Петров при ведении протокола судебного заседания до и после перерыва в судебном заседании секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  

общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «Аверс», ОГРН 

<

***>, г. Москва, общества с ограниченной ответственностью «Вторметцентр», ОГРН 

<

***>, г. Челябинск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области 

о признании незаконным решения № АК/10041/21 от 06.08.2021 по делу № 074/01/11-2399/2020

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «НПП Промтехобработка», акционерного общества «Транснефть нефтяные насосы», закрытого акционерного общества «Интерсвязь-2»,

при участии в судебном заседании: от ООО ПКФ «Аверс» – ФИО2 (доверенность 17.09.21, паспорт), от административного органа – ФИО3 (доверенность №7 от 06.12.21, паспорт), от АО «Транснефть нефтяные насосы» - не явился, извещен, от иных лиц, участвующих в деле, – не явились извещены,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма «Аверс» (далее – заявитель, ООО ПКФ «Аверс», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – административный орган, УФАС, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения № АК/10041/21 от 06.08.2021 по делу № 074/01/11-2399/2020 (далее – оспариваемое решение).

Определением от 15.11.2021 заявление принято к производству арбитражного суда.

В ходе рассмотрения настоящего дела УФАС заявлено ходатайство об объединении настоящего дела с делом № А76-39030/2021 в одно производство. В обоснование заявленного ходатайства административный орган ссылается на то, что предметом этих дел является оспаривание одного и того же решения УФАС от 06.08.2021 по делу № 074/01/11-2399/2020.

Определением от 02.03.2022 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела № А76-39030/2021 и А76-39356/2021, объединенному делу присвоен номер № А76-39356/2021, созаявителями по которому являются ООО ПКФ «Аверс» и общество с ограниченной ответственностью «Вторметцентр» (далее – ООО «Вторметцентр»).

После объединения дел А76-39356/2021 и А76-39030/2021 в одно производство с присвоением номера А76-39356/2021, в соответствии с частью 8 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрение дела осуществлялось с самого начала.

Протокольным определением от 30.03.2022, суд, руководствуясь частью 4 статьи 137 АПК РФ, в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, завершил подготовку по настоящему делу и перешел к рассмотрению дела в судебном заседании.

Определениями суда в порядке статьи 51 АПК Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «НПП Промтехобработка» (далее – АО «НПП Промтехобработка»), акционерное общество «Транснефть нефтяные насосы» (далее – АО «ТНН»), закрытое акционерное общество «Интерсвязь-2» (далее – ЗАО «Интерсвязь-2»). 

В судебных заседаниях представитель общества заявленные требования поддержал по доводам, изложенным в заявлении, возражениях на отзыв административного органа, письменных пояснениях.

Созаявитель ООО «Вторметцентр» явку уполномоченных представителей в судебные заседания не обеспечило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

 В судебных заседаниях представитель антимонопольного органа заявленные требования не признала по доводам, изложенным в отзыве на заявление, письменных пояснениях.

В судебных заседаниях представитель третьего лица АО «ТНН» против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам мнения по делу.

Иные лица, участвующие в деле, о начавшемся судебном процессе извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, мнений по делу не представило, что в соответствии с положениями статей 123, 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителя третьего лица. 

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. 

1. При рассмотрении дела судом установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора.

1.1. В антимонопольный орган поступила жалоба АО «ТНН» на действия ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» (далее также – общества) при проведении электронного аукциона № 2021-7355 2 SBR043-2004170033 на поставку оборудования, приспособления и материалов (далее – Аукцион, спорный аукцион), проводимого обществом, выразившиеся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах, по результатам рассмотрения которой антимонопольным органом в действиях ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем приказом УФАС от 13.10.2020 № 116 в отношении ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» возбуждено дело № 074/01/11-2399/2020 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) создана Комиссия по рассмотрению указанного дела.

1.2. Из материалов дела следует, что УФАС в адрес ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс», ЗАО «Интерсвязь-2», ЗАО «Сбербанк-АСТ» (исх. № СК/4838/21 от 21.04.2021), ООО Торговый Дом «Олимп» (исх. № АК/2728/21 от 09.03.2021), ИП ФИО4 (АК/2692/21 от 05.03.2021), Уральского филиала ПАО «Промсвязьбанк», МРУ Росфинмониторинга по УрФО (исх. № АК/4871/21 от 21.04.2021) были направлены определения об истребовании доказательств, запросы о предоставлении информации.  

ООО «АОН» в письменных пояснениях указало следующее: 

Между ООО «АОН» и ИП ФИО4 заключен договор субаренды нежилого помещения № 25 от 01.01.2020, расположенного по адресу: 

<

...> нежилое помещение 202. Договор субаренды расторгнут 31.05.2020. 

По адресу офисного помещения ул. Троицкий тракт 48-Б, нежилое помещение № 202 имеется незащищенный доступ в сеть Интернет с беспроводным доступом по технологии Wi-Fi, кому из арендаторов она принадлежит, обществу не известно. Договора на использование интернет ресурса с провайдером не имелось. В размер арендной платы не входили услуги Интернета. 

Обществом заранее был произведен расчет себестоимости закупаемой Заказчиком продукции, после чего было принято решение о возможности участия в аукционе № SBR043-2004170033. Стоимость объема работ составила – 18 516 558,00 руб. с НДС. 

При подаче заявок на участие положения аукционной документации обществу были известны и понятны. Откорректированная в части цены договора заявка (форма 2.1) на участие в закупке, подписанная уполномоченным лицом не представлялась, поскольку организация проиграла в аукционе. Так как общество не было победителем, договор с ним заключен не был, товар закуплен не был. 

 ООО «Вторметцентр» в письменных пояснениях указало следующее.

 ИП  ФИО4 по договору субаренды нежилого помещения № 03/1 от 01.05.2020 предоставил обществу нежилое офисное помещение по адресу: 

<

...>. Ресурсом «Интернет» общество пользуется без договора по незащищенному доступу в сеть Интернет с беспроводным доступом по технологии Wi-Fi. В составе арендной платы не учитывалось пользование Интернетом. Интернет с беспроводным доступом в здании официально арендодателем бесплатно не предоставлялся.

 Общество подготовило и направило заявку на участие в аукционе на закупку оборудования, приспособления и материалов согласно приложенным формам и требованиям извещения, размещенным на электронной торговой площадке Сбербанк-АСТ. Положения аукционной документации были известны и понятны. 

Согласно п.п. 14.3.5 приложенной инструкции, было установлено, что участник закупки обязан в течение 2 рабочих дней после проведения сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки представить откорректированную Форму 2 / Форму 2.2 с учетом достигнутого понижения цены в электронном виде (в формате MS Excel). Однако, данное требование, в соответствии с п.п. 14.3 относилось только к закупкам, проводимым способом «конкурс», «запрос предложений». Данная же закупка была проведена в форме аукциона, поэтому ООО «Вторметцентр» не посчитало необходимым и обязательным прикладывать какие-либо еще документы после проведения аукциона. 

Перечень группы лиц согласно ч. 1 ст. 9 Закона «О защите конкуренции» ООО «Вторметцентр» (ИНН 

<

***>), 454904, 

<

...>: ФИО5. Доля в уставном капитале ООО «Вторметцентр» - 100%

ООО ПКФ «Аверс» (

<

...>) в письменных пояснениях указало следующее: 

Фактически осуществляемые виды деятельности юридического лица это: Производство искусственного графита, коллоидного или полуколлоидного графита, продуктов на основе графита или прочих форм углерода в виде полуфабрикатов, механическая обработка, продажа изделий из металла. 

Между обществом и ИП ФИО4 заключен договор субаренды № 5 от 01 августа 2019 года нежилого помещения 

<

...>. 

Пользование услугами Интернет не входило в арендную плату. Имелся интернет с беспроводным доступом в здании по адресу: 

<

...>. У общества имеется договор на оказание услуг с ООО «Интерсвязь», но Wi-Fi адаптер работал с перебоями, поэтому периодически ловил доступную открытую сеть с более мощным сигналом. 

Общество до аукциона имело опыт участия в закупках ПАО «Транснефть» и знало о последствиях непредставления откорректированного расчета цены договора.

 Между ООО ПКФ «Аверс» и АО «ТНН» был заключен договор № УДМ/264/120/20 от 19.06.2020 на сумму 77 097 182,10 и спецификация к нему № 0000005361-РЭН-НН-2020 от 19.06.2020. 

По инициативе АО «ТНН» согласно письму №УДМ-120-118-13/6217 от 13.07.2020 было заключено дополнительное соглашение № 00005361-РЭН-НН-2020 от 21.08.2020 на сумму 2 714 447,72. 

В отгрузочных документах указан юридический адрес по гарантийному письму от собственника здания. После регистрации в УФНС в 2011 году собственник здания предоставил другое, более комфортное помещение - офис 203. Перерегистрацию не делали, так как кабинеты рядом и на каждом офисе висит табличка с указанием организации.

 Также в Челябинское УФАС России поступило письмо ООО «Прометей», в котором указано, что по адресу: 

<

...> находится ООО «Прометей». При этом фирменный бланк письма ООО «Прометей» содержит сведения об адресе общества 

<

...>. 

ООО Торговый дом «Олимп» в письменных пояснениях указало следующее. 

Между ООО Торговый дом «Олимп» и ИП ФИО4 заключен договор аренды помещения - офис № 206, расположенного по адресу: 

<

...>. 

ООО Торговый дом «Олимп» не предоставляло ИП ФИО4  IP-адрес «78.29.32.87» для какого-либо использования. Сеть Интернет использовалась обществом без пароля, обнаружилось это только во время ремонта роутера и замены кабеля в ноябре 2020 года. Обществу было рекомендовано установить пароль, что и было сделано. На сегодняшний день ООО Торговый дом «Олимп» использует роутер RouterBOARD 951G 2HnD, SN 965008B7C32C/821/r2. Интернет оплачивается ООО Торговый дом «Олимп» напрямую в ЗАО «Интерсвязь-2» в исполнение договорных отношений по оказанию услуг связи. 

ЗАО «Интерсвязь-2» в письменных пояснениях вх. № 1195/21 от 29.01.2021, 3846/21 от 17.03.2021 указало следующее:

 IP-адрес 78.29.32.87 является выделенным и используется с 16.04.2019 юридическим лицом ООО Торговый дом «Олимп» по адресу подключения: 454053, г. Челябинск, тракт. Троицкий, д. 48 Б, оф. 206. 

В период с 01.01.2019 по 15.04.2019 IP-адрес 78.29.32.87 находился в резерве оператора связи и абонентам не предоставлялся. 

IP-адресации вида: «78.29.32.87, 193.104» в базе данных не имеется. Сведениями о выделении кому-либо IP-адреса 78.29.193.104 ЗАО «Интерсвязь-2» не обладает. 

Между ЗАО «Интерсвязь-2» и ООО «Вторметцентр» заключен договор на оказание услуг связи № 2783-2018/V от 05.09.2018 на адрес подключения: 

<

...> (пункт 8.4 договора). 

Между ЗАО «Интерсвязь-2» и ООО ПКФ «Аверс» заключен договор на оказание услуг связи № 491-2020/V от 13.01.2020 на адрес подключения: 

<

...> (пункт 8.4 договора). 

Сведений о заключении договоров на оказание услуг связи между ЗАО «Интерсвязь2» и ООО «АОН»; между ЗАО «Интерсвязь-2» и ООО «Прометей»; между ЗАО «Интерсвязь-2» и ИП   ФИО4  в базе данных не имеется.

 Уральский филиал ПАО «Промсвязьбанк» в письме вх. № 4898/21 от 06.04.2021 указало, что запрашиваемая Челябинским УФАС России информация является банковской тайной и в соответствии с Законом и банках и банковской деятельности у него отсутствуют основания для ее предоставления в Челябинское УФАС России. 

По состоянию на 14.05.2021 от ИП ФИО4 запрошенная информация не поступила 

1.3. В ходе проверки документов, представленных сторонами дела, а также анализа электронного аукциона № SBR043-2004170033 Комиссией УФАС установлены следующие фактические обстоятельства и сформулированы следующие выводы: 

На электронной площадке Сбербанк-ACT (www.sberbank-ast.ru) 17.04.2020 АО «ТНН» размещено извещение о проведении аукциона № SBR043-2004170033 «оборудование, приспособления и материалы». Начальная максимальная цена договора - 77 447 182,10 рубля с учетом всех налогов и сборов, в том числе НДС. Организатором закупки выступало ООО «УДМ» - управляющая организация АО «ТНН». Так, на дату размещения извещения действовало Положение о закупке товаров, работ, услуг АО «ТНН», утвержденное решением Совета директоров ПАО «Транснефть» от 05 апреля 2019 года, протокол № 5.

Пунктом 7 Положения установлен порядок проведения аукциона. 

Подпункт 7.5.2 Положения включает следующие требования: 

Конкурсная комиссия уполномочена отклонить заявку на участие в закупке на любом этапе проведения закупки вплоть до заключения договора в случае: 

- превышения цены договора (цены лота), указанной в заявке на участие в закупке, по сравнению с начальной (максимальной) ценой договора (цены лота);

- превышения цены любой единицы товара, работы, услуги, указанной в заявке на участие в закупке, по сравнению с начальной (максимальной) ценой соответствующей единицы товара, работы, услуги, указанной в документации о закупке; - несоответствия участника закупки и/или поданной им заявки на участие в закупке требованиям, установленным документацией о закупке; 

- несоответствия предлагаемых участником закупки товаров, работ, услуг и договорных условий требованиям документации о закупке; 

- установления недостоверности содержащейся в заявке на участие в закупке информации в отношении соответствия требованиям, установленным документацией о закупке; 

- непредоставления участником закупки обеспечения заявки на участие в закупке, требуемого документацией о закупке; - наличие вступивших в законную силу неисполненных судебных решений об удовлетворении (в полном объеме, частично) исковых требований (имущественного или - неимущественного характера), по которым участник закупки выступал ответчиком перед ПАО «Транснефть» либо ОСТ; 

- наличия у участника закупки договоров, расторгнутых (в течение 2х лет до даты подведения итогов) в одностороннем порядке по инициативе ПАО «Транснефть» или ОСТ, в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору, и/ или расторгнутых (в течение 2х лет до даты подведения итогов) в судебном порядке, в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением со стороны участника закупки обязательств по договору; 

- наличия (в течение 2х лет до даты подведения итогов) не предусмотренного договором письменного отказа, не связанного с нарушением обязательств ПАО «Транснефть» или ОСТ, со тороны участника закупки от исполнения обязательств по договору, заключенному с ПАО «Транснефть» или ОСТ;

 - наличия у участника закупки на дату подведения итогов перед ПАО «Транснефть» либо ОСТ неисполненных просроченных более 30 дней договорных обязательств (подтвержденных претензиями и/или решениями судов) по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, возврату аванса; 

- непредоставления участником закупки в течение 2 рабочих дней после проведения процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки заявки на участие в закупке с откорректированной ценой договора (ценой лота) / с откорректированными ценами единиц товаров, работ, услуг; 

- при изменении участником закупки цены договора (цены лота), указанной в заявке на участие в закупке и отраженной в протоколе вскрытия, за исключением изменения цены, указанной в заявке на участие в закупке, при проведении процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки в порядке, предусмотренном Положением о закупке и документацией о закупке;

- непредоставления юридическим лицом документов об одобрении сделки, заключаемой по результатам закупки, если такое одобрение необходимо в соответствии с законодательством Российской Федерации, учредительными документами; 

- в случае, если цена договора (цена лота) не указана в заявке на участие в закупке, либо из представленных документов невозможно определить цену договора (цену лота), за которую участник готов выполнить обязательства по договору, в том числе: в составе заявки на участие в закупке указаны противоречащие друг другу цены договора (цены лота), и/или цена договора (цена лота), указанная участником закупки с использованием средств, предусмотренных программно-аппаратным комплексом (функционалом) электронной площадки, на которой осуществляется закупка, не соответствует цене договора (цена лота), указанной в приложенных к заявке на участие в закупке документах в электронной форме. Требования настоящего абзаца не распространяются на проведение аукционов в электронной форме; 

- непредставления участником закупки после признания его победителем, заказчику, организатору закупки в установленный срок определенных документов в соответствии с извещением об осуществлении закупки и/или документацией о закупке. 

Инструкция для участника закупки (для закупок, проводимых в электронной форме способом «конкурс», «аукцион», «запрос предложений» или «запрос котировок») содержит, в том числе, следующее положения:

14.4. Проведение торговой сессии аукциона 

14.4.1. Процедура торговой сессии аукциона проводится в соответствии с регламентами, правилами, действующими на электронной площадке, указанной в извещении о закупке. 

14.4.2. К процедуре торговой сессии аукциона допускаются участники, заявки которых по результатам рассмотрения заявок на участие в закупке признаны соответствующими требованиям документации о закупке.

14.4.3. Место, дата и время проведения процедуры торговой сессии аукциона и минимальный размер шага указаны в извещении о закупке. 

14.4.4. Решение организатора закупки о результатах аукциона оформляется итоговым протоколом заседания. Также организатор закупки определяет участника закупки, заявка которого признана наилучшей после заявки победителя. 

14.3. Проведение процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений (для закупок, проводимых способом «конкурс», «запрос предложений»).

14.3.1. В извещении об осуществлении закупки может быть предусмотрено проведение процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений. 

14.3.2. К участию в процедуре сопоставления дополнительных ценовых предложений допускаются участники закупки, заявки которых допущены к участию в закупке (не отклонены на момент проведения процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений). 

14.3.3. Процедура сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки осуществляется в дату и время, указанные в извещении об осуществлении закупки, в соответствии с регламентами, правилами, действующими на электронной площадке. 

14.3.5. Участник закупки, снизивший цену договора (цену лота) / цены единиц товаров в ходе процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки, обязан в течение 2 рабочих дней после проведения сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки представить откорректированную Форму 2 / Форму 2.2 с учетом достигнутого понижения цены в электронном виде (в формате MS Excel). 

Также инструкцией предусмотрены формы:  Форма 2 «Расчет цены договора (цены лота)», Форма 2.1 «Сведения о максимальной цене лота (договора) при закупке товаров по единичным расценкам», Форма 2.2 «Расчет попозиционных цен единичных расценок» (данная форма предоставляется заполненной только при закупке товаров в единичных расценках, если цена договора (цена лота) не подлежит изменению в ходе закупки) и др. 

Согласно пункту 7.5.5 Положения о закупке товаров, работ, услуг победитель аукциона в течение двух рабочих дней после проведения процедуры аукциона должен представить организатору закупки откорректированную в части цены договора (цены лота) или в части окончательных цен единиц товаров, работ, услуг заявку (форма 2.1) на участие в закупке, подписанную уполномоченным лицом.

На участие в аукционе подано 9 заявок:

 

п/п

Участники

Наименование участников

ИНН

Местонахождение

 

1

2

3

4

1

Участник 2

ООО «Солид»

7447239923

454006, 

<

...>

2

Участник 3

ООО «Монолитстрой»

6316075966

443086, Россия, Самарская область, Самара, ФИО6, д. 147, оф. 1

3

Участник 4

ООО «АОН»

<

***>

454053, 

<

...>, н/п 29, оф. 202

4

Участник 5

ООО «Спектр»

5835097471

125167, 

<

...>, эт. 9 пом. 43 ч.к 42

5

Участник 7

ООО «Вторметцентр»

<

***>

454904, 

<

...>

6

Участник 9

ООО «НПО ПЭМЗ»

7813361648

198206, 

<

...>, лит. У, оф. 421

7

Участник 10

ООО «ПК «ВолгаМеталл»

6372009244

443031, г. Самара,

ул. Барбошина поляна просека 9

8

Участник 6

ООО ПКФ «Аверс»

<

***>

454053, г. Челябинск, Троицкий тракт 48 Б 206

9

Участник 11

ООО «ЦУП»

6316171370

443068, 

<

...>- Садовая д. 106 Н эт. 1 кв. № 5

 

Протоколом заседания Конкурсной комиссии № 7112-01U-K-06-00185- 2020/Д от 26.05.2020 по рассмотрению заявок отклонена от дальнейшего участия заявка Участника № 3.

29.05.2020 в 18:00 (МСК) на универсальной торговой платформе «СбербанкACT» состоялся электронный аукцион, участие в котором приняли следующие участники со следующими ценовыми предложениями:

№

Наименование участника

% снижения

Ценовое предложение

 

1

Участник 7(ООО «Вторметцентр»)

90,45

7 394 718,18

2

Участник 4 (ООО «АОН»)

70,45

19 011 7 95,50

3

Участник 6 (ООО ПКФ «Аверс»)

0,45

77 097 182,10

 

Минимальный размер шага понижения ценовой заявки, в соответствии с извещением о закупке установлен в размере 350 000 рублей. Максимальный размер шага понижения ценовой заявки - 11 617 077, 32 рубля.

По результатам проведенного электронного аукциона оформлен протокол заседания Конкурсной комиссии № 7112-011Ж-06-00185-2020/И от 02.06.2020. 

По состоянию на 03 июня 2020 года участником 7 и участником 4 форма 2.1 не предоставлена. 

Основанием для отклонения заявок участников № 4 и № 7 (ООО «Вторметцентр», ООО «АОН») в протоколе подведения итогов указан пункт 7.5.2 Положения, а именно: непредоставление участником закупки в течение 2 рабочих дней после проведения процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки заявки на участие в закупке с откорректированной ценой договора (ценой лота) / с откорректированными ценами единиц товаров, работ, услуг.

 Таким образом, в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии № 7112-01U-K-06-00185-2020/М2 от 03.06.2020 победителем Закупки стал участник № 6 (ООО ПКФ «Аверс»), как участник, сделавший лучшее ценовое предложение. 

По сведениям, представленным ЗАО «Сбербанк-ACT», заявки и ценовые предложения указанными участниками закупки подавались с одного IP-адреса и практически одновременно, с разницей в 5-10 секунд между ценовыми предложениями.

№ п/ п

Наименование участника

Дата подачи ценового предложе ния

Время подачи ценового предложения

Предложение о цене

Размер шага

IP-адрес с которого подана заявка

IP-адрес при

подачи предложений о цене

1

ООО ПКФ «Аверс»

29.05.2020

16:00:18:207

77 097 182,10

350 000,00

78.29.32.87

78.29.32.87, 193.104

2

ООО «АОН»

29.05.2020

16:00:25:280

65 480 104,78

11 617 077,32

78.29.32.87

78.29.32.87, 193.104

3

ООО «Вторметцентр»

29.05.2020

16:00:35:757

53 863 027,46

11 617 077,32

78.29.32.87

78.29.32.87, 193.104

4

ООО «АОН»

29.05.2020

16:00:41:677

42 245 950,14

11617 077,32

78.29.32.87

78.29.32.87, 193.104

5

ООО «Вторметцентр»

29.05.2020

16:00:48:407

30 628 872,82

11617 077,32

78.29.32.87

78.29.32.87, 193.104

6

ООО «АОН»

29.05.2020

16:00:53:967

19 011 795,50

11617 077,32

78.29.32.87

78.29.32.87, 193.104

7

ООО «Вторметцентр»

29.05.2020

16:00:59:653

7 394 718,18

11617 077,32

78.29.32.87

78.29.32.87, 193.104

 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ общество с ограниченной ответственностью «АОН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, КПП 746001001) зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 17 по Челябинской области 24.12.2018, юридический адрес: 454074, г. Челябинск. Ул. Героев Танкограда, д. 17 П, литер А, офис 2. Директор и учредитель общества   ФИО7

Общество изменило 19.02.2021 наименование на ООО НПП «Промтехобработка» (далее – ООО НПП «Промтехобработка»). 

Основным видом деятельности является 52.10 Деятельность по складированию и хранению. 

Дополнительные виды деятельности: 07.10 Добыча и обогащение железных руд, 07.29 Добыча руд прочих цветных металлов,  25.11 Производство строительных металлических конструкций, изделий и их частей,  25.12 Производство металлических дверей и окон,  25.50 Ковка, прессование, штамповка и профилирование, изготовление изделий методом порошковой металлургии,  25.61 Обработка металлов и нанесение покрытий на металлы,  25.62 Обработка металлических изделий механическая,  25.99 Производство прочих готовых металлических изделий, не включенных в другие группировки,  46.12 Деятельность агентов по оптовой торговле топливом, рудами, металлами и химическими веществами, 46.13 Деятельность агентов по оптовой торговле лесоматериалами и строительными материалами. 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ общество с ограниченной ответственностью «Вторметцентр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, КПП 745101001) (далее – ООО «Вторметцентр») зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 17 по Челябинской области 16.04.2015, юридический адрес: 

<

...>. Директор и учредитель общества  ФИО8

Основным видом деятельности общества является 38.32.3 Обработка отходов и лома черных металлов. 

Дополнительные виды деятельности: 38.32.4 Обработка отходов и лома цветных металлов, 38.32.51 Обработка отходов и лома стекла, 38.32.52 Обработка отходов бумаги и картона,  38.32.53 Обработка отходов и лома пластмасс,  38.32.54 Обработка отходов резины, 38.32.55 Обработка отходов текстильных материалов, 46.12.22 Деятельность агентов по оптовой торговле металлами в первичных формах,  46.77 Торговля оптовая отходами и ломом. 

Согласно выписке из ЕГРЮЛ общество с ограниченной ответственностью производственно коммерческая фирма «Аверс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, КПП 772401001) (далее – ООО ПКФ «Аверс») зарегистрировано 15.09.2011, юридический адрес изменен 26.01.2021 на адрес: 115409, г. Москва, вн. тер. 

<

...>. Директор и учредитель общества ФИО9. 

Основным видом деятельности общества является 23.99.4 Производство искусственного графита, коллоидного или полуколлоидного графита, продуктов на основе графита или прочих форм углерода в виде полуфабрикатов.

 Дополнительные виды деятельности общества:  23.20 Производство огнеупорных изделий,  23.99 Производство прочей неметаллической минеральной продукции, не включенной в другие группировки, 23.99.6 Производство минеральных тепло и звукоизоляционных материалов и изделий, 25.1 Производство строительных металлических конструкций и изделий, 25.9 Производство прочих готовых металлических изделий, 43.21 Производство электромонтажных работ, 43.3 Работы строительные отделочные, 43.99.5 Работы по монтажу стальных строительных конструкций, 43.99.7 Работы по сборке и монтажу сборных конструкций, 46.12.1 Деятельность агентов по оптовой торговле твердым, жидким и газообразным топливом и связанными продуктами, 46.12.2 Деятельность агентов по оптовой торговле рудами и металлами в первичных формах, 46.12.22 Деятельность агентов по оптовой торговле металлами в первичных формах, 46.49 Торговля оптовая прочими бытовыми товарами, 46.71 Торговля оптовая твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами, 46.72 Торговля оптовая металлами и металлическими рудами, 46.72.21 Торговля оптовая черными металлами в первичных формах, 46.72.22 Торговля оптовая цветными металлами в первичных формах, кроме драгоценных,  46.76 Торговля оптовая прочими промежуточными продуктами, 46.90 Торговля оптовая неспециализированная, 47.30 Торговля розничная моторным топливом в специализированных магазинах, 47.52.73 Торговля розничная металлическими и неметаллическими конструкциями в специализированных магазинах, 47.78 Торговля розничная прочая в специализированных магазинах, 47.99 Торговля розничная вне магазинов, палаток, рынков, 49.4 Деятельность автомобильного грузового транспорта и услуги по перевозкам, 49.41.1 Перевозка грузов специализированными автотранспортными средствами,  49.41.2 Перевозка грузов неспециализированными автотранспортными средствами, 49.41.3 Аренда грузового автомобильного транспорта с водителем.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО Торговый дом «Олимп» ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, КПП 745101001, дата регистрации 18.10.2010, юридический адрес: 454053, 

<

...>. Директор и учредитель общества  ФИО10.

Согласно материалам дела, между ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс», ООО «АОН» имеются финансовые связи. 

Так, ООО «Вторметцентр» и ООО ПКФ «Аверс» напрямую перечисляли деньги в адрес друг друга, также общества неоднократно перечисляли денежные средства в адрес одних тех же лиц, что позволяет сделать выводы о наличии между ними устойчивых связей. 

Челябинским УФАС России проведен анализ информации об ООО Торговый дом «Олимп» и ООО ПКФ «Аверс» на предмет их аффилированности, взаимосвязи и взаимозависимости, в ходе которой установлено следующее. 

Аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Директор и учредитель ООО Торговый дом «Олимп» ФИО10. 

Директор и учредитель ООО ПКФ «Аверс»  ФИО9.

Изложенное указывает, что общества являются группой лиц в понимании пункта 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, согласно которому группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, в том числе физическое лицо и его супруг, однако не подпадают под исключения, установленные в части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

В настоящее время аффилированность, взаимосвязь и взаимозависимость между собой ООО Торговый дом «Олимп» и ООО ПКФ «Аверс» также подтверждается тем, что организации используют единую инфраструктуру, в частности, фактически находятся в одном здании по одному адресу. 

С целью установления родственных связей между учредителями и директорами рассматриваемых организаций, антимонопольным органом направлен запрос в Государственный комитет по делам ЗАГС Челябинской области. 

На заседании Комиссии 07.07.2021 директор ООО ПКФ «Аверс»  ФИО9 подтвердил наличие брачных отношений с директором ООО Торговый дом «Олимп»  ФИО10.

Антимонопольным органом по результатам изучения документов и сведений, представленных АО «Сбербанк-АСТ» установлено, что ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» принимали совместное участие в электронном аукционе SBR043-20004170033, рассматриваемом в настоящем деле. 

ООО ПКФ «Аверс» и ООО «АОН» также принимали совместное участие в аукционе SBR043-2010010024. 

Ценовые предложения и заявки в котором обеими компаниями подавались с того же IP-адреса 78.29.32.87, 193.104, что и в аукционе SBR043-20004170033. 

Для квалификации соглашения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не важно, состоялись ли торги, а также были ли участники соглашения участниками состоявшихся торгов. Более того, полагаю, что неважно и то, были ли торги объявлены в принципе. Если участники соглашения из каких-либо источников узнали, что будут проводиться торги, заключили запрещенное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашение, а торги так и не были объявлены, заключенное ими соглашение, тем не менее, будет картельным соглашением в силу рассматриваемых положений Закона. 

Доказывание соглашения данного типа подчинено тем же правилам, что и доказывание иных видов соглашений. В рассматриваемом случае необходимо обратить внимание на синхронность и необычность действий участников торгов. 

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 названного Закона, действий по соглашению не относятся к согласованным действиям, а являются соглашением. 

Таким образом, в рассматриваемом случае доказыванию подлежит установление факта достижения между ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПКФ «Аверс» соглашения, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели, а именно - повышение цены на торгах.

 Одним из основных доказательств наличия между указанными лицами запрещенного антимонопольным законодательством соглашения является их поведение на товарном рынке, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, и результат такого поведения может быть обусловлен только заключенным между ними соглашением. 

Действия ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПКФ «Аверс» при участии в электронном аукционе № SBR043-2004170033 не соответствуют принципу добросовестности, являются следствием заключенного между ними картельного соглашения, направленного на повышение цен на торгах. Доказательством тому служат следующие обстоятельства: 

1. Ответчики являются конкурентами, поскольку принимали совместное участие в рассматриваемом в рамках настоящего дела электронном аукционе SBR043-20004170033, ООО ПКФ «Аверс» и ООО «АОН» также принимали совместное участие как минимум еще в одном в аукционе SBR043-2010010024. 

2. Указанные юридические лица не подпадают под исключение, установленное частью 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

3. ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПФК «Аверс» подача заявок на участие в аукционе, а также подача предложений о цене при пошаговом понижении, осуществлялась с одного IP-адреса 78.29.32.87 (78.29.32.87, 193.104). 

В свою очередь IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено

Таким образом, использование юридическими лицами одного и того же IP-адреса указывает на их взаимосвязь. 

Данное обстоятельство свидетельствует также об использовании вышеуказанными юридическими лицами в момент проведения торгов единой инфраструктуры. 

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, действия ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПФК «Аверс» возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей. 

4. ООО «АОН», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» находятся в здании по одному адресу, а именно: Троицкий тракт 48 Б, где арендуют нежилые помещения № 202, 203, 405 у одного лица ИП  ФИО4 

5. Наличие аффилированности между ООО Торговый дом «Олимп», которому принадлежит IP-адрес 78.29.32.87, и ООО ПКФ «Аверс», а также обстоятельства свободного доступа к IP-адресу 78.29.32.87 как для ООО ПКФ «Аверс», так и для ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», в т.ч. в момент проведения торгов. 

6. ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПФК «Аверс» имеют устойчивые финансовые связи, что подтверждается сведениями Росфинмониторинга. 

7. Использование модели поведения «Таран».

8. Общий доход участников соглашения (ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПФК «Аверс»), с учетом дополнительного соглашения к договору составил 2 714 447, 072 рублей.

Анализ поведения названных юридических лиц показывает, что в ходе проведения аукциона указанные хозяйствующие субъекты применили следующую стратегию поведения: в ходе участия в аукционе применили следующую стратегию (модель) поведения: двое из участников соглашения (ООО «Вторметцентр», ООО «АОН»), зная о том, что после проведения аукциона не будут представлять в течение 2 рабочих дней после проведения процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки заявки на участие в закупке с откорректированной ценой договора (ценой лота) / с откорректированными ценами единиц товаров, работ, услуг (является основанием для отклонения заявки участника) в течение короткого промежутка времени снизили цену договора на существенную величину (более чем на 90% от НМЦД), т.е. активно участвовали в аукционе, пока не убедились, что добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, не проявляют интерес к данному аукциону и отказались от конкурентной борьбы в ходе аукциона, поскольку потеряли экономический интерес в участии в указанном аукционе, в свою очередь третий участник соглашения (ООО ПКФ «Аверс»), заведомо зная о том, что заявки ООО «Вторметцентр», ООО «АОН» будут отклонены по указанным причинам, сделало одно ценовое предложение (на 0,45 % ниже НМЦД), представило форму с откорректированной ценой договора и, следовательно, стало победителем аукциона. 

В момент проведения торгов все три компании ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПКФ «Аверс» находились в одном здании по одном адресу и использовали один IP-адрес, принадлежащий аффилированной с ООО ПКФ «Аверс» - победителем аукциона компании, в данном случае ООО ТД «Олимп». 

О нарушении прав и законных интересов иных участников аукциона, соответствующих требованиям закупочной документации, свидетельствует наличие в материалах обращения письма ООО «Спектр», которое подтверждает невозможность подачи собственного ценового предложения ввиду действий участников № 4, 6, 7, «УДМ», тем самым право на заключение договора перешло к ООО ПФК «Аверс», которым предложен минимально возможный шаг понижения.

О нарушении прав и законных интересов иных участников аукциона, соответствующих требованиям закупочной документации, свидетельствует наличие в материалах обращения письма ООО «Спектр», которое подтверждает невозможность подачи собственного ценового предложения ввиду действий участников № 4, 6, 7, которые в течение первой минуты начала аукциона с небольшим промежутком времени (16:00:18, 16:00:53, 16:00:59) подали аномально низкие ценовые предложения. 

Таким образом, при проведении вышеуказанного электронного аукциона между ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПФК «Аверс» отсутствовала конкурентная борьба. Указанные обстоятельства свидетельствуют, что действия данных хозяйствующих субъектов были направлены на заключение договора по максимально возможной цене с минимальным понижением. 

Одновременная подача ценовых предложений при участии в указанном электронном аукционе свидетельствует о скоординированности действий участников соглашения. 

По сути, участвуя в одних и тех же конкурентных процедурах, три самостоятельных юридических лица действуют в общих интересах, что подтверждается их поведением в ходе проведения аукциона. 

Соответственно, информированность каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом при участии в закупке в результате соглашения между его участниками не может быть признано результатом конкурентной борьбы, так как в этом случае действия участников закупки не отвечают принципам конкуренции. 

Исходя из представленных сведений ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПФК «Аверс» зарегистрированы в г. Челябинске, при этом последние две организации находятся по одному и тому же адресу: 

<

...>, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ. 

Из письма за № 74 от 02.06.2020 следует, что ООО «Спектр» как добросовестный участник из-за действий участников 4, 6, 7 не смогло предложить цену договора ниже 7 394 718,18 руб. (предложение участника № 7). 

Таким образом, менее чем за минуту их компания была фактически отстранена от участия в закупке, а главное, не успела сделать ни одного ценового предложения и не смогла составить конкуренцию участнику № 6. 

Совокупность указанных обстоятельств свидетельствует о заранее спланированной и скоординированной модели поведения ООО «АОН» (новое наименование - ООО НПП «Промтехобработка»), ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс», направленной на поддержание цены на торгах, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Согласно части 1 статьи 41 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в соответствии с НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» НК РФ. 

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума № 23, при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками. 

Материалами дела, установлено, что сумма НМЦД исследованного аукциона составила 77 447 182,10 рублей. 

По результатам спорного аукциона с ООО ПКФ «Аверс» заключен один договор стоимостью 77 097 182,10 рублей. 

Общий доход участников соглашения, с учетом дополнительного соглашения к договору составил 2 714 447, 72 рублей. 

Таким образом, обстоятельства, указанные в настоящем решении свидетельствуют о том, что в действиях ООО «АОН» (новое наименование - ООО НПП «Промтехобработка»), ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс», принявших совместное участие в аукционе № SBR043-2004170033 содержится нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

 По делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.10 Порядка № 220. 

Пунктом 10.10 Порядка предусмотрено, что анализ состояния конкуренции при рассмотрении дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции включает:

 а) определение временного интервала исследования;

 б) определение предмета торгов;

 в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах. 

Анализ проведен в объеме, необходимом для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела и принятия решения. 

По результатам проведения анализа состояния конкуренции по аукциону № SBR043-2004170033 установлено следующее: 

1. Временной интервал исследования определен периодом с 17.04.2020 по 14 мая 2021 (дата принятия и оглашения заклчения13.12.2019 по 27.04.2020.

2. Географические границы исследования: Российская Федерация. 

3. Предмет аукциона: поставка оборудования, приспособлений и материалов;

4. Товарные границы: совпадают с предметом аукциона. 

5. Состав хозяйствующих субъектов, участвовавших в аукционе: 

ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПФК «Аверс», ООО «Солид», ООО «Монолитстрой», ООО «Спектр», ООО «НПО ПЭМЗ», ООО «ПК «ВолгаМетадл», ООО «ЦУП». 

По результатам рассмотрения дела № 074/01/11-2399/2020 в действиях ООО «АОН» (новое наименование - ООО НПП «Промтехобработка»), ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Заключение об обстоятельствах дела в порядке статьи 48.1 Федерального закона «О защите конкуренции» принято 14 мая 2021 года, получено сторонами по делу.

От заявителя, ООО НПП «Промтехобработка» возражения на обстоятельства дела не поступили.

От ООО «Вторметцентр» поступили письменные пояснения вх. № 9368/21 от 07.07.2021, в которых указано о несогласии с заключением об обстоятельствах дела по следующим основаниям:

1) участникам аукциона вменяют получение дохода в размере 77 097 182, 10  рублей, однако, не учтено, что Заявитель в одностороннем порядке снизил цену договора до 2 714 447, 72 рублей, который был полностью исполнен ООО ПКФ «Аверс» на условиях Заявителя,

2) доводы антимонопольного органа на стр. 15 заключения о том, что Ответчики являются конкурентами не соответствуют действительности,

3) не учтены доводы общества об использовании одного IP-адреса по причине присутствии в офисном здании арендатора, использующего Интернет без пароля и автоматического  присоединения устройств общества к указанной сети, о чем стало известно только при рассмотрении дела в антимонопольном органе,

4) не учтена цель участия ООО «Вторметцентр» в аукцине  - для престижа и начала работы по новому направлению с Заявителем, а не возможной финансовый выгоды,

5) общество являлось обычным арендатором в офисном здании, где располагались и другие участники аукциона,

6) выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, основаны на косвенных, не подтвержденных фактах.

От ООО ПКФ «Аверс» поступили письменные пояснения, в которых указано о несогласии с заключением об обстоятельствах дела по следующим основаниям:

1) антимонопольным органом не доказано, что ООО НПП «Промтехобработка», ООО «Вторметцентр», ООО «ТД Олимп» получили какую-либо материальную выгоду от победителя аукциона - ООО ПКФ «Аверс»;

2) антимонопольным органом не раскрыто какие финансовые связи имеются между участниками аукциона и их временной период (до или после проведения аукциона);

3) выход в сеть с одного IP-адреса обусловлен объективными обстоятельствами, поскольку был общедоступным и участники аукциона не обладали информацией о всех пользователях данного IP-адреса, находясь в одном офисном здании. Доступ к инфраструктуре друг друга Ответчики не осуществляли;

4) наличие аффилированности между ООО ПКФ «Аверс» и ООО «ТД Олимп» не имеет значения, поскольку последнее не является участником рассматриваемого аукциона,

5) выводы антимонопольного органа носят предположительный характер и не однозначный характер,

6) АО «ТНН» не стало исполнять договор с ООО ПКФ «Аверс» на всю сумму 77 097 182, 10 рублей, а согласовало поставку лишь на 2 714 447, 72 рублей, в связи с этим указание в заключении на общий доход Ответчиков в размере цены договора является необоснованным.

Относительно доводов ООО «Вторметцентр» и  ООО ПКФ «Аверс» Комиссия считает следующее.

1) Доводы в части указания размера дохода в размере 2 714 447, 72 рублей приняты во внимание Комиссией и в решении на листе 18 указано «Общий доход участников соглашения, с учетом дополнительного соглашения к договору составил  2 714 447, 72 рублей».

2) Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. 

В рассматриваемом деле для констатации антиконкурентного соглашения проанализирован ряд косвенных доказательств, сопоставлено каждое из них с другими.

Вся совокупность доказательств, на основании которых антимонопольный орган пришел к выводу о сговоре ООО НПП «Промтехобработка», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» при участии в аукционе изложена на странице 15-17 решения (пункты 1-7) и не ограничивается использованием одного IP-адреса Ответчиками.       

ООО НПП «Промтехобработка», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» была достигнута цель при которой процент снижения начальной (максимальной) цены договора составил 0,45 %, что свидетельствует о фактическом отсутствии конкурентной борьбы.

Результат аукциона указывает о наличии у ответчиков единообразия поведения, поскольку подобный результат был бы невозможен без полной информированности о поведении и намерениях всех участников и не мог иметь место при отсутствии антиконкурентного соглашения.

3) Участниками картельного сговора (недопустимого соглашения) могут быть только конкуренты, так как картель - это сговор существующих участников одного товарного рынка. 

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона.  Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке     

Аналитический отчет приобщен к материала дела № 074/01/11-2399/2020.

Предметом аукциона является поставка оборудования, приспособлений и материалов. ООО НПП «Промтехобработка», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» участники одного товарного рынка, границы которого совпадают с предметом аукциона.

4) Финансовые связи имеются между участниками аукциона, что подтверждается сведениями Росфинмониторинга за запрос Челябинского УФАС России. 

 Поступившая из Росфинмониторинга информация с пометкой «Для служебного пользования» содержит служебную информацию ограниченного распространения, в связи с чем не подлежит подробному и детальному описанию в тексте решения.

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации  от 24.06.2009 № 11-П необходимым элементом общего понятия состава правонарушения и предпосылкой возложения юридической ответственности является вина привлекаемого к ней лица. Административный орган не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения установленных законом правил, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Действующее законодательство определяет вину юридического лица как наличие у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятии всех зависящих от него мер по их соблюдению. 

Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения норм законодательства, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ООО НПП «Промтехобработка», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» выражается в том, что при  проведении электронного аукциона № SBR043-2004170033 заключили и участвовали в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

ООО НПП «Промтехобработка», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» не доказано, что нарушение антимонопольного законодательства вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данных юридических лиц, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от них в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований действующего законодательства.

Комиссия Челябинского УФАС России при указанных обчточтельствах установила вину ООО НПП «Промтехобработка», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» в нарушении антимонопольного законодательства.

Статья 15 ГК РФ и часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции позволяют пострадавшему от нарушения антимонопольного законодательства лицу взыскать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.

В соответствии с разъяснением Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» указанные разъяснения могут быть использованы в целях определения размера ущерба, причиненного нарушениями антимонопольного законодательства, как обстоятельства, отягчающего в установленных законом случаях административную ответственность (статьи 14.31, 14.31.2, 14.32, 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно поручению Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) № СП/67357/17 территориальным управлениям при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства необходимо устанавливать размер выручки хозяйствующего субъекта, в действиях (бездействии) которого установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В рамках приоритетного проекта «Реформа контрольно-надзорной деятельности» и исполнения Сводного плана Приоритетного проекта «Внедрение системы оценки результативности и эффективности контрольно-надзорной деятельности», утвержденного протоколом заседания проектного комитета от 21 февраля 2017 года № 13(2), для оценки эффективности и результативности контрольно-надзорной деятельности антимонопольным органом рассчитывается показатель группы «А» «Показатели результативности, отражающие уровень безопасности охраняемых законом ценностей, выражающийся в величине причинения им вреда (ущерба)».

Показатель группы «А» «Причиненный ущерб, в результате злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением, соглашений (картелей) и согласованных действий, сговоров на торгах, фактов недобросовестной конкуренции, выявленных и пресеченных в результате действий антимонопольного органа» (далее — показатель «А») рассчитывается следующим образом: 

- E – Причиненный ущерб, в результате злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением, соглашений (картелей) и согласованных действий, сговоров на торгах, фактов недобросовестной конкуренции, выявленных и пресеченных в результате действий антимонопольного органа, млн. руб.;

- 0.1 - снижение цены в результате вмешательства антимонопольного органа;

- Q - объем выручки хозяйствующего субъекта, в действиях (бездействии) которого установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо объем закупки (начальная максимальная цена, для нарушений связанных со сговором на торгах или порядком их проведения), млн. руб.;

- t - временной интервал существования нарушения, (должен составлять не менее одного года или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год).

 Ценовое предложение победителя аукциона ООО ПКФ «Аверс» составило 77 097 182,10 рублей.

А = 0.1 * 77 097 182,10*1= 7 709 718, 2 рублей или 7 709, 7 тысяч рублей.

Определенный в соответствии с данными рекомендациями ущерб не может быть применен для целей взыскания убытков с нарушителей антимонопольного законодательства в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 50 Федерального закона «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Поскольку аукцион завершен, договор между Заявителем и победителем аукциона ООО ПКФ «Аверс» заключен и исполнен оснований для выдачи предписания у Челябинского УФАС России не имеется.

1.5. При указанных обстоятельствах Комиссия УФАС, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции вынесла решение от  06.08.2021 № АК/10041/21 по делу № 074/01/11-2399/2020, в котором признала действия ООО «АОН» (новое наименование - ООО НПП «Промтехобработка»), ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» при проведении электронного аукциона № SBR043-2004170033, выразившиеся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах, нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Определением от 11.05.2022 (т. 6, л.д. 31) Комиссия УФАС исправила опечатку в мотивировочной части решения № АК/10041/21 от 06.08.2021 по делу № 074/01/11-2399/2020, указав, что временной интервал исследования определен периодом с 17.04.2020 по 19.06.2020.

Не согласившись с указанным решением, созаявители обратились в арбитражный суд с требованиями о признании его незаконным. 

2. Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

2.1. Настоящее дело рассматривается в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статей 13 ГК РФ установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),  а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

По смыслу приведенных процессуальных норм законность ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органов публичной власти проверяется судом на момент их принятия (совершения). 

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, бремя доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом особенностью рассмотрения дел в порядке, установленном главой 24 АПК РФ, является вертикальный характер правоотношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой, между органом или должностным лицом, осуществляющим публичные полномочия, и лицом, осуществляющим предпринимательскую и другую экономическую деятельность. 

По своей правовой природе подлежащий оспариванию по правилам главы 24 АПК РФ ненормативный правовой акт - это принятый в письменной (документарной) или в устной форме правовой акт властно-распорядительного характера, отражающий результат применения правовой нормы уполномоченным органом публичной власти (должностным лицом) к фактическим обстоятельствам, содержащий формально определенные, обязательные для исполнения правила поведения (предписания, решения, указания, разъяснения), влекущий юридические последствия (возникновение, изменение или прекращение правоотношений) для персонализированных (конкретно определённых) адресатов указанного акта.

 Ненормативный правовой акт по своему характеру является индивидуальным (персонализированным), то есть его действие направлено на конкретное лицо или группу лиц, он принимается для регулирования определенной фактической ситуации, его действие, как правило, исчерпывается однократным надлежащим исполнением.

При этом ненормативный правовой акт, выраженный в письменной форме, может быть принят как в установленной нормами права определённой форме и процедуре, так и в иной форме (например, письменное сообщение об отказе должностного лица в рассмотрении по существу либо удовлетворении обращения), а равно - вне рамок установленной нормами права процедуры либо с ее нарушением.

Вышеуказанные признаки ненормативного правового акта находят свое отражение, в том числе, в разъяснении, приведенное в абзаце втором пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих», согласно которому к решениям относятся акты органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных, муниципальных служащих и приравненных к ним лиц, принятые единолично или коллегиально, содержащие властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретных граждан и организаций. 

С учетом конкретных обстоятельств дела суд устанавливает, что оспариваемое решение обладает признаками ненормативного правового акта - решения, подлежащего оспариванию по правилам глав 24 АПК РФ.

2.2. В силу части 4 статьи 198 АПК РФ заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Материалами дела подтверждается факт соблюдения заявителем установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока на подачу заявления в суд.

2.3. Оспариваемое решение принято УФАС в пределах полномочий антимонопольного органа с соблюдением процедуры его принятия и обеспечением созаявителям права на защиту.

Доводы созаявителей о наличии процедурных нарушений при рассмотрении дела в антимонопольном органе материалами дела не подтверждаются, судом грубых нарушений процедуры принятия решения, влекущих безусловную отмену оспариваемого решения, не обнаружено.

При этом суд отдельно отмечает следующее:

2.3.1. Довод о незаконности определения Комиссии УФАС от 11.05.2022 об исправлении опечатки в мотивировочной части оспариваемого  решения в части указания временного интервала исследования с 17.04.2020 по 19.06.2020. (т. 6, л.д. 31) не принимается судом, поскольку судом установлено и материалами дела подтверждается, что Комиссия УФАС при принятии оспариваемого решения исходила из  временного интервала исследования с 17.04.2020 по 19.06.2020, тем самым содержательного изменения в мотивировочной части оспариваемого решения указанным определением об исправлении опечатки не допущено

В силу нормативных положений статьи 51.1 Закона о защите конкуренции   Комиссия, принявшая решение и (или) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства, по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе дать разъяснение решения и (или) предписания без изменения их содержания, а также исправить допущенные в решении и (или) предписании описки, опечатки и арифметические ошибки (часть 1). По вопросам разъяснения решения и (или) предписания, исправления описки, опечатки и арифметической ошибки комиссия выносит определение (часть 2).

Применяя по аналогии соответствующие правила, установленные в статье 179 АПК РФ, суд отмечает, что, как указывается в сохранившим силу Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.11.2012 № 8895/12, по смыслу названной̆ нормы изменения в судебный акт могут быть внесены только в том случае, если исправления вызваны необходимостью устранить допущенные судом при изготовлении судебного акта несоответствия, но, по сути, не приводят к изменению существа принятого судебного акта.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 20.03.2014 № 576-О, часть 3 статьи 179 АПК РФ, предоставляющая принявшему решение арбитражному суду право исправить допущенные им в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания, направлена на обеспечение неизменности судебного решения, не предполагает ее произвольного применения судами и не может расцениваться как нарушающая конституционные права участвующих в деле лиц.

Как отмечается в судебной практике, под исправлением допущенных в решении описок, опечаток и арифметических ошибок, в соответствии со статьей 179 АПК РФ, понимается изменение решения относительно случайно допущенных, очевидных, не требующих доказывания по правилам рассмотрения дела по существу и пересмотра дела дефектов текста судебного акта. Целью исправления описки, опечатки, арифметической ошибки в судебном акте является устранение недостатков, а также препятствий к его исполнению. При этом исправление описки (опечатки), арифметической ошибки не должно повлечь изменения содержания судебного акта, а также не может касаться тех вопросов, которые не были отражены в судебном акте (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.02.2020 № Ф09-6919/18 по делу № А60-18529/2018).

Суд отмечает, что исправление опечатки в оспариваемом решении не привело к изменению существа принятого акта, не противоречит выводам антимонопольного органа по делу

2.3.2. Довод о том, что на момент вынесения заключения об обстоятельствах дела № 9074/01/11-2З9912020 от 14.05.2021 у антимонопольного органа отсутствовала информация относительно наличия или отсутствия между участниками аукциона финансовых связей, основан на предположении, поскольку соответствующее письмо МРУ Роофинмониторинга по УрФО (т. 6, л.д. 27-29) датировано 12.05.2021. Из пояснений представителя УФАС в судебном заседании следует, что указанное письмо было фактически получено антимонопольным органом до пятницы 14.05.2021 (даты вынесения заключения об обстоятельствах дела № 9074/01/11-2З9912020 от 14.05.2021), при этом регистрация указанного письма в УФАС во вторник  18.05.2021 с присвоением ему входящего регистрационного номера (т. 6, л.д. 27) не противоречит инструктивным документам по делопроизводству в Челябинском УФАС.

 Более того, суд отмечает, что выводы мотивировочной части оспариваемого решения УФАС вопреки доводам заявителя содержательно соответствуют информации, указанной в письме МРУ Роофинмониторинга по УрФО от 12.05.2021, что также дополнительно указывает на то, что на  дату вынесения заключения об обстоятельствах дела антимонопольный орган был ознакомлен с указанным письмом. 

Кроме того, вопреки утверждениям ООО ПКФ «Аверс» о ненаправдении УФАС в адрес МРУ Росфинмониторинга по УрФО запроса о наличии финансовых связей между обществами, соответствующий запрос  (исх. № АК/4871/21 от 21.04.2021) представлен УФАС в материалы дела (т.3, л.д. 142, т. 4, л.д. 23), указанием на реквизиты данного запроса имеется в ответе  МРУ Роофинмониторинга по УрФО от 12.05.2021.

2.3.3. ООО ПКФ «Аверс» о том, что оспариваемое  решение принято УФАС в отсутствие надлежащим образом составленного аналитического отчета опровергается материалами дела. Так, в оспариваемом решении имеется отсылка к аналитическому отчету от 14.05.2021, сам аналитический отчет имеется в томе 5 дела о нарушении антимонопольного законодательства (т. 3, л.д. 134-135).

2.3.4. Довод ООО ПКФ «Аверс» о том, что при ознакомлении с материалами антимонопольного дела аналитический отчет в деле отсутствовал, антимонопольное дело было сформировано в 4-х томах (первый том 227 л., второй том 160 л., 3 том - 173 л., 4 том - 96 л.), а 5-й том, представленный УФАС в материалы дела (т. 3, л.д. 98-141), в котором в числе прочих документов содержится и аналитический отчет от 14.05.2021, при ознакомлении с материалами антимонопольного дела ООО ПКФ «Аверс» не предоставлялся, не принимается судом по следующим основаниям.

Как разъясняется в пункте 53 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 2), несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции; неуведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

Из материалов тома 5 антимонопольного дела (т. 5, л.д. 98-142), действительно, следует, что ООО ПКФ «Аверс» с материалами антимонопольного дела, содержащимися в указанном томе, в т.ч. с аналитическим отчетом от 14.05.2021 (т. 3, л.д. 134-135) не знакомилось.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что заявление об ознакомлении с материалами антимонопольного дела подано ООО ПКФ «Аверс» в УФАС позднее даты принятия и изготовления оспариваемого решения (06.08.2021), фактически представитель общества ознакомился с материалами антимонопольного дела 08.10.2021 (т. 3, л.д. 2).

При этом в тексте оспариваемого решения имеется отсылка к аналитическому отчету от 14.05.2021.

На дату ознакомления с материалами антимонопольного дела обществу из материалов антимонопольного дела должно было быть известным о том, что аналитический отчет УФАС по делу датирован 14.05.2021.

Однако ООО ПКФ «Аверс» после ознакомления с материалами дела не ходатайствовало перед антимонопольным органом об ознакомлении с иными материалами дела, не информировав тем самым УФАС о том, что при ознакомлении с материалами антимонопольного дела обществу не был представлен аналитический отчет, необходимый обществу для реализации права на защиту.

Тем самым общество не проявило разумной степени процессуальной активности при рассмотрении антимонопольного дела, что не может  само по себе свидетельствовать о наличии со стороны УФАС нарушения права общества на защиту.

При этом какие-либо разумные основания и мотивы для такого бездействия ООО ПКФ «Аверс» суду не представило; доказательств того, что антимонопольный орган какими-либо своими действиями создавал препятствия заявителю в ознакомлении с материалами дела в полном объеме, материалы дела не содержат.

Кроме того, из материалов дела не следует, что правовая позиция ООО ПКФ «Аверс» по антимонопольному делу основывалась в какой-либо мере на оспаривании информации и выводов, содержащихся в аналитическом отчете от 14.05.2021.

При таких обстоятельствах суд устанавливает, что совокупностью доказательств по делу подтверждается соблюдение антимонопольным органом права созаявителей на защиту и отсутствие существенных процедурных нарушений при рассмотрении дела № 074/01/11-2399/2020, влекущих безусловную незаконность оспариваемого решения.

2.4. Как разъясняется в пунктах 55, 56 Постановления Пленума ВС РФ № 2, рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта. Например, не может быть принят в качестве доказательства, представляемого антимонопольным органом, аналитический отчет, составленный после завершения рассмотрения в административном порядке дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

С учетом положений части 4 статьи 45.1 Закона, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств. Аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (об отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела.

В силу статей 71 и 89 АПК РФ заключения по вопросам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, подготовленные иными лицами, обладающими специальными познаниями, в том числе по поручению лиц, участвовавших в производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства, также могут быть приняты судом в качестве доказательств.

При этом для констатации антиконкурентного соглашения необходимо и достаточно проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа № А42- 2564/2014). 

Свидетельствовать о наличии устного соглашения может определенная модель поведения участников соглашения. В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения (Постановление  Верховного Суда Российской Федерации от 11.02.2016 № 305-АД15-18019 по делу № А40-323/2015). 

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 23) под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов. 

Антиконкурентная деятельность картеля, направленная против добросовестной конкуренции, запрещена законодательством Российской Федерации и является, по своей сути, видом незаконной предпринимательской деятельности. При этом, под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) в рамках антиконкурентного соглашения за период его существования без вычета произведенных лицом расходов.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

 Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25).

 Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. 

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

 Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

По пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. 

Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. 

Квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах. 

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. 

Картели запрещены вне зависимости от того, установлено ли антимонопольным органом, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. 

Антимонопольный орган не должен доказывать, что в результате заключения картельного соглашения конкуренция оказалась или могла оказаться ограниченной. 

Подтверждением наличия антиконкурентного соглашения служит определенная модель поведения участников соглашения.

С учетом определения, приведенного в пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под соглашениями понимаются любые договоренности между субъектами, как в устной, так и в письменной форме, приводящие либо которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении соответствующих торгов. 

Следовательно, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих своё поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершённые ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Законом о защите конкуренции. 

Таким образом, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на торгах, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящей из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству. 

Для констатации антиконкурентного соглашения необходимо и достаточно проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

 В соответствии с пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств. 

Как указано в разъяснении № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3 (далее – Разъяснение № 3), антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, 2021-7355 11 которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок). 

Следовательно, несоблюдение формы гражданско-правового договора не может расцениваться как свидетельство отсутствия недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения. 

Антиконкурентные соглашения на торгах имеют правовой режим запретов «per se» (правовой режим безусловной антимонопольной ответственности), который не предполагает доказывания факта ограничения конкуренции, а исходит из того, что нарушение запрета «per se» автоматически влечет возможность применения мер антимонопольной ответственности к нарушителю независимо от наступления негативных последствий их заключения либо их отсутствия.

Антимонопольный орган, расследуя дело о нарушении антимонопольного законодательства по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не устанавливает воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицирует такое соглашение как незаконное по возможности наступления или наступлению последствий, указанных в закрытом перечне в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно:

1) Установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 

2) Повышение, снижение или поддержание цен на торгах; 3) Раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 

4) Сокращение или прекращение производства товаров; 

5) Отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). 

Таким образом, действующим антимонопольным законодательством презюмируется, что любой картель влечет вред для конкуренции.

Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное (часть 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции). 

Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков, установленных в части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. 

Согласно части 7 статье 11 Закона о защите конкуренции положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

 Согласно Разъяснению № 3, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности косвенных доказательств. 

В частности, к таким косвенным доказательствам обычно относятся: 

- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;

 - формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; 

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; 

- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу.

2.5. Согласно пункту 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, в том числе физическое лицо и его супруг, однако не подпадают под исключения, установленные в части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Материалами дела подтверждается, что антимонопольным органом было правильно установлено, что общества являются группой лиц в понимании пункта 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Для квалификации соглашения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не важно, состоялись ли торги, а также были ли участники соглашения участниками состоявшихся торгов. Более того, полагаю, что неважно и то, были ли торги объявлены в принципе. Если участники соглашения из каких-либо источников узнали, что будут проводиться торги, заключили запрещенное пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашение, а торги так и не были объявлены, заключенное ими соглашение, тем не менее, будет картельным соглашением в силу рассматриваемых положений Закона. 

Доказывание соглашения данного типа подчинено тем же правилам, что и доказывание иных видов соглашений. В рассматриваемом случае необходимо обратить внимание на синхронность и необычность действий участников торгов. 

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 названного Закона, действий по соглашению не относятся к согласованным действиям, а являются соглашением. 

Таким образом, в рассматриваемом случае доказыванию подлежит установление факта достижения между ООО «Вторметцентр», ООО «АОН», ООО ПКФ «Аверс» соглашения, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели, а именно - повышение цены на торгах.

 Одним из основных доказательств наличия между указанными лицами запрещенного антимонопольным законодательством соглашения является их поведение на товарном рынке, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, и результат такого поведения может быть обусловлен только заключенным между ними соглашением. 

Как отмечается в пункте 22 Постановления Пленума ВС РФ № 2, при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона.  Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

При этом при возникновении спора о наличии картельного соглашения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо исследовать совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые приводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками (пункт 24 Постановления Пленума ВС РФ № 2).

Аналитический отчет от 14.05.2021 в материалы дела № 074/01/11-2399/2020 представлен, соответствует обязательным требованиям.

Предметом аукциона является поставка оборудования, приспособлений и материалов. ООО НПП «Промтехобработка», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» участники одного товарного рынка, границы которого совпадают с предметом аукциона.

Факт наличия прямых и опосредованных финансовых связей между участниками аукциона, подтверждается сведениями Росфинмониторинга в ответ на запрос УФАС (т. 6, л.д. 27-29). 

2.6. Довод общества о том, что соответствующее письмо МРУ Росфинмониторинга по УрФО от 12.05.2021 не свидетельствует о наличии соглашения между сторонами, получения обществами какой-либо выгоды но результатам проведенного аукциона, а также о наличии устойчивых финансовых связей между обществами в период как до проведения аукциона, так и после, судом не принимается как противоречащий содержанию указанного письма (т. 6, л.д. 27-29). 

При этом суд отмечает, что вывод Комиссии УФАС о наличии устойчивых финансовых связей между обществами связан не только с анализом финансовых связей лишь напрямую между участниками антиконкуретнтного соглашения, но и с исследованием таких связей с участием иных лиц, принимавших участие в соответствующих финансовых операциях и отраженных в схеме, приложенной к письму МРУ Росфинмониторинга по УрФО от 12.05.2021 (т. 6, л.д. 29).

Суд отмечает, что поступившая из Росфинмониторинга информация с пометкой «Для служебного пользования» содержит служебную информацию ограниченного распространения, в связи с чем она не подлежала подробному и детальному описанию в тексте оспариваемого решения.

2.7. Как указывается в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 № 11-П, необходимым элементом общего понятия состава правонарушения и предпосылкой возложения юридической ответственности является вина привлекаемого к ней лица. Административный орган не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения установленных законом правил, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Действующее законодательство определяет вину юридического лица как наличие у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятии всех зависящих от него мер по их соблюдению. В отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения норм законодательства, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как правильно установлено антимонопольным органом и подтверждается совокупностью доказательств по делу, вина ООО НПП «Промтехобработка», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» в рассматриваемом случе выражается в том, что при проведении электронного аукциона № SBR043-2004170033 указанные лица заключили и участвовали в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом ООО НПП «Промтехобработка», ООО «Вторметцентр», ООО ПКФ «Аверс» не доказано, что нарушение антимонопольного законодательства вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данных юридических лиц, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от них в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований действующего законодательства.

Доводы ООО ПКФ «Аверс» о том, что иные лица в спорном аукционе участия не принимали, ценовых предложений не подавали, а поведение на спорном аукционе ООО «Вторметцентр», ООО «АОН» и ООО МКФ «Аверс», в т.ч. – снижение цены, напротив, свидетельствует о наличии конкуренции между ними, а также о разумности, стандартном характере и оправданности поведения ООО «Вторметцентр», ООО «АОН» и ООО МКФ «Аверс» в рамках спорного аукциона не принимаются судом как противоречащие установленным судом по делу обстоятельствам.

Напротив, из материалов дела усматривается реализация тремя данными участниками спорного аукциона модели согласованного недобросовестного поведения, называемой «таран»: после подачи ценового предложения одного участника происходит последовательная подача ценовых предложений от иных участников картеля с целью снижения цены до экономически нецелесообразного для добросовестных участников уровня; в дальнейшем указанные демпинговавшие участники отказываются/уклоняются от заключения договора, победителем определяется участник сговора, чья заявка соответствовала требованиям законодательства и чье предложение о цене оказалось последним из допущенных.

Доводы созаявителей о том, что доступ к инфраструктуре друг друга конкуренты не осуществляли, опровергаются установленными антимонопольным органом и судом обстоятельствами по делу, в частности, подтвержденным использованием обществами одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений, нахождением обществ по одному адресу (в соседних помещениях в пределах одного офисного здания), наличием финансовых связей между обществами, отношениями свойства между директором и учредителем ООО Торговый дом «Олимп» ФИО10 и директором и учредителем ООО ПКФ «Аверс»  ФИО9 (являются супругами).

2.8. Суд отмечает, что из материалов дела следует, что у антимонопольного органа на дату принятия оспариваемого решения имелась вся необходимая совокупность доказательств по делу, которая позволила УФАС прийти к выводам, изложенным в оспариваемом решении. 

Соответствующие обстоятельства и выводы антимонопольного органа подтверждаются совокупностью доказательств по делу, исследованных и оцененных судом по правилам статьи 71 АПК РФ.

Иные доводы созаявителей, изложенные в заявлении, письменных пояснениях, озвученные в судебных заседаниях, судом не принимаются, поскольку противоречат представленным в материалы дела доказательствам и нормам действующего законодательства, основаны на неверном толковании закона.

При этом созаявители не доказали, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

С учетом изложенного, оценив представленные по делу доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности, учитывая нормативные положения части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 АПК РФ, суд устанавливает, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы созаявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

2.9. В соответствии с частью 1 статьи 112 АПК РФ в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу арбитражным судом соответствующей судебной инстанции разрешаются вопросы распределения судебных расходов. 

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

Таким образом, расходы по уплате государственной пошлины относятся на созаявителей.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья                                                                                                                         А.А. Петров