АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3889/2020

26 ноября 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи М.А. Басос

судей А.И. Михайловой, Т.Н. Никитиной

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Али»: Рой Е.Е., представитель по доверенности от 05.03.2018 № 27АА1210600;

от Комитета государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края: ФИО1, представитель по доверенности от 26.12.2019 № 1-17-4; ФИО2, представитель по доверенности от 26.12.2019 № 1-17-12; ФИО3, представитель по доверенности от 26.12.2019 № 1-17-28; 

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Комитета государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края

на решение от 26.05.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2020 

по делу №  А73-25501/2019 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Али»                 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680014, 

<

...>)

к Комитету государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680021 

<

...>)

о признании недействительным пункта предписания    

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Али» (далее – общество, застройщик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с требованием о признании недействительным пункта 37 предписания Комитета государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края (далее – комитет, орган строительного надзора) от 11.10.2019 № С 16-13/2019, которым по результатам проведения проверки предписано в срок до 17.01.2020 направить проектную документацию в отношении объекта капитального строительства: «Многофункциональный гостиничный комплекс по улице Карла Маркса в городе Хабаровске» 1 этап строительства: торговые павильоны № 1, № 2, с внесенными изменениями на повторную экспертизу. 

Решением суда от 26.05.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2020, требования удовлетворены, пункт 37 предписания от 11.10.2019 №С16-13/2019 признан недействительным.

Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе комитета, полагающего, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций приняты с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. 

Заявитель кассационной жалобы полагает необоснованными выводы судов о несоответствии закону оспариваемого пункта предписания, суть которого сводится к необходимости проведения повторной экспертизы изменений, внесенных в проектную документацию в отношении объекта капитального строительства: «Многофункциональный гостиничный комплекс по улице Карла Маркса в городе Хабаровске» 1 этап строительства: торговые павильоны № 1, № 2, прошедшую государственную экспертизу. 

По мнению заявителя кассационной жалобы, являются неверными выводы судов об отсутствии необходимости проведения повторной экспертизы изменений, внесенных в проектную документацию объекта капитального строительства, на том основании, что у застройщика имелось подтверждение соответствия таких изменений требованиям, указанным в части 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), утвержденное специалистом по организации архитектурно-строительного проектирования в должности главного инженера проекта (проектное сопровождение). 

Орган строительного надзора считает, что в данном случае положения части 3.8 статьи 49 ГрК РФ не подлежат применению и представленное обществом подтверждение соответствия проектных изменений, утвержденное главным инженером проекта, не может быть принято, поскольку изменения, внесенные в проектную документацию объекта капитального строительства, затрагивают несущие строительные конструкции объекта капитального строительства, приводят к нарушениям требований безопасности. Следовательно, отсутствует совокупность условий, при одновременном наступлении которых экспертиза изменений проектной документации может не проводиться по решению застройщика. Указывает также на несоблюдение пункта 5 части 3.8 статьи 49 ГрК РФ. Считает, что обладает полномочиями по оценке проектной документации.

Также заявитель кассационной жалобы указывает на необоснованное отклонение судом его ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Краевого государственного бюджетного учреждения «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края». 

В судебном заседании суда округа представители комитета на доводах кассационной жалобы настаивали.

Общество в отзывах на кассационную жалобу, а также его представители в судебном заседании суда округа, против доводов кассационной жалобы возражали, указывая, что выбор процедуры внесения изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации в форме проектного (часть 3.8 статьи 49 ГрК РФ) или экспертного (часть 3.9 статьи 49 ГрК РФ) сопровождения является правом застройщика. 

Общество, являющееся членом саморегулируемой организации «Ассоциация архитекторов и проектировщиков Дальнего Востока» внесло изменения в проектную документацию. Подтверждение соответствия проектных изменений утверждено главным инженером проекта, состоящим в национальном реестре специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования. Полагает, что положения пункта 5 части 3.8 статьи 49 ГрК РФ к рассматриваемым отношениям применению не подлежат. 

С учетом изложенного, считает, что совокупность условий, при одновременном наступлении которых экспертиза проектной документации может не проводиться по решению застройщика в отношении изменений, внесенных в проектную документацию, соблюдена. Кроме того, указывает, что общество произвело замену отдельных элементов (части фундамента) конструкций на элементы, улучшающие показатели таких конструкций, что свидетельствует о соблюдении условий, предусмотренных градостроительным законодательством.

Также общество указывает на тот факт, что оспариваемый пункт предписания органа строительного надзора не конкретизирован, из данного пункта невозможно установить какие конкретно изменения подлежат направлению на повторную экспертизу. Полагает, что комитет не обладал полномочиями на проведение проверки проектной документации, на соответствие ее требованиям технических регламентов. 

В судебном заседании суда округа представитель общества на вышеизложенных доводах настаивал.   

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, а также правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующему.   

Как установили суды, следует из материалов дела, общество осуществило капитальное строительство объекта «Многофункциональный гостиничный комплекс по улице Карла Маркса в городе Хабаровске» 1 этап строительства: торговые павильоны № 1, № 2». 

Строительство осуществлялось в соответствии с разрешением на строительство № RU 27301000-143/12, выданным Администрацией города Хабаровска. 

Подготовку проектной документации выполнило общество с ограниченной ответственностью «Проектная мастерская «АТРИУМ-ПАРТНЕР» (свидетельство от 11.08.2011 № 0038-2010-2722080707-П-97-3).

Проектная документация объекта капитального строительства 10.01.2012 получила положительное заключение государственной экспертизы, подготовленное Краевым государственным бюджетным учреждением «Единая государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Хабаровского края». 

05.09.2019 застройщик направил в адрес комитета извещение об окончании строительства объекта капитального строительства. 

В связи с получением извещения об окончании строительства комитет в период с 16.09.2019 по 11.10.2019 провел внеплановую, выездную проверку в отношении объекта капитального строительства: «Многофункциональный гостиничный комплекс по улице Карла Маркса в городе Хабаровске» 1 этап строительства: торговые павильоны № 1, № 2» на предмет соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям проектной документации. 

В ходе проведения проверки органом строительного надзора установлены нарушения, которые зафиксированы в акте от 11.10.2019 №С34-13/2019, выдано предписание от 11.10.2019 № С 16-13/2019.

Пунктом 37 предписания от 11.10.2019 № С 16-13/2019 установлено, что в нарушение части 15 статьи 48, части 6 статьи 52, пункта 1 части 2 статьи 54 ГрК РФ представленная проектная документация с внесенными изменениями не проходила повторную экспертизу; в качестве меры по устранению выявленного нарушения на застройщика возложена обязанность по направлению проектной документации с внесенными изменениями на повторную экспертизу; установлен срок исполнения предписания - 17.01.2020. 

Несогласие общества с пунктом 37 предписания от 11.10.2019 № С 16-13/2019 послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции требования общества удовлетворил, признав недействительным предписание в оспариваемой части.

Апелляционный суд полностью поддержал выводы суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа пришел к выводу о том, что судами при разрешении спора неправильно применены нормы материального права, выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, исходя из следующего.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3, 3.1 и 3.8 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной или негосударственной экспертизы.

В соответствии с частью 3.3 статьи 49 ГрК РФ (в редакции на момент прохождения государственной экспертизы проектной документации общества) предусматривалось право застройщика направить по собственной инициативе проектную документацию объектов капитального строительства  и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, на государственную или негосударственную экспертизу.

 В соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 Кодекса. 

Согласно пункту 2 части 5 статьи 54 ГрК РФ проверки проводятся, в том числе, на основании поступившего в орган государственного строительного надзора извещения от застройщика об окончании строительства.

Как установлено судами по материалам дела, проектная документация возведенного обществом объекта капитального строительства, подлежала экспертизе в соответствии с положениями статьи 49 ГрК РФ. 

Орган строительного надзора провел в отношении застройщика внеплановую выездную проверку, основанием для которой послужило представленное обществом извещение от 05.09.2019 об окончании строительства капитального объекта. 

В силу положений части 2 статьи 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора в отношении объектов капитального строительства, указанных в части 1 статьи 54 ГрК РФ, является проверка соответствия выполнения работ в процессе строительства, а также результатов таких работ требованиям проектной документации с учетом изменений, внесенных в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 Кодекса.

В соответствии с пунктом 6 статьи 54 ГрК РФ, по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений. 

Проверив компетенцию комитета по предмету проведенной проверки и принятию оспариваемого предписания, суды обеих инстанций заключили, что градостроительным законодательством не предусмотрены полномочия органа строительного надзора на проведение оценки соответствующей проектной документации. 

Между тем, суды не указали в результате исследования каких конкретно доказательств и определения каких обстоятельств они пришли к выводу о том, что комитет фактически по результатам проверки произвел оценку проектной документации построенного объекта капитального строительства. 

Суд округа считает, что вышеуказанный вывод сделан судами без учета содержания имеющегося в материалах дела акта от 11.10.2019 № С 34-13/2019, зафиксировавшего выявленные в ходе проверки нарушения, которые и составили предмет надзорного мероприятия.

Согласно статье 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Так, в акте проверки от 11.10.2019 № С 34-13/2019, на основании которого выдано предписание (в оспариваемой части), отражены  архитектурные, конструктивные, объемно-планировочные, технологические решения и антитеррористические мероприятия так, как данные мероприятия предусмотрены проектной документацией на объект капитального строительства, прошедшей государственную экспертизу и получившую  10.01.2012 положительное заключение.

Акт от 11.10.2019 № С 34-13/2019 (в оспариваемой части) фиксирует фактические результаты проведенных в процессе строительства работ, а также изменения, внесенные в утвержденную проектную документацию. 

В акте проверки от 11.10.2019 № С 34-13/2019 (в оспариваемой части) установлено, что выявленные по результатам проверки изменения, внесенные в утвержденную и прошедшую государственную экспертизу проектную документацию, на повторную экспертизу не направлялись. 

Указанные нарушения и являются составной частью пункта 37 предписания от 11.10.2019 № С 16-13/2019, с которым не согласен заявитель по делу.  

При таких обстоятельствах выводы судов, сведенные к тому, что комитет при проведении проверки общества вышел за пределы предмета государственного строительного надзора в отношении объектов капитального строительства, строго определенного в части 2 статьи 54 ГрК РФ, ввиду того, что произвел оценку проектной документации, не основаны на материалах дела, сделаны без учета вышеприведенных положений градостроительного законодательства.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное установление несоответствия их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Материалами дела установлено, что строительство объекта капитального строительства:«Многофункциональный гостиничный комплекс по улице Карла Маркса в городе Хабаровске» 1 этап строительства: торговые павильоны № 1, № 2», выполнено обществом с отступлениями от проектной документации, разработанной обществом с ограниченной ответственностью «Проектная мастерская «АТРИУМ-ПАРТНЕР» и получившей в январе 2012 года положительное заключение государственной экспертизы, что повлекло необходимость внесения соответствующих изменений в проектную документацию. 

Оспариваемым пунктом 37 предписания обществу вменено нарушение положений части 15 статьи 48, части 6 статьи 52 ГрК РФ, предусматривающих для застройщика обязанности осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией и изменениями, внесенными в проектную документацию, прошедшими соответствующую экспертизу.

Так, согласно части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо обязано осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями к строительству объекта капитального строительства, а также установленными на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенным использованием земельного участка, ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации, требованиями технических регламентов, и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Частью 15 статьи 48 ГрК РФ определено, что проектная документация, а также изменения, внесенные в нее в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 Кодекса, утверждаются застройщиком и направляются на экспертизу в случаях, предусмотренных статьей 49 Кодекса.

Признавая несоответствующим законодательству оспариваемый пункт предписания, суды первой и апелляционной инстанций исходили из отсутствия обязательности прохождения повторной экспертизы изменений проектной документации, необходимость внесения которых возникла на этапе строительства объекта, и действующего порядка прохождения такой экспертизы, урегулированного положениями частей 3.8, 3.9 статьи 49 ГрК РФ.

Частью 3.8 статьи 49 ГрК РФ в действующей редакции установлено, что экспертиза проектной документации может не проводиться в отношении изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, по решению застройщика, если такие изменения одновременно: 

1) не затрагивают несущие строительные конструкции объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы; 

2) не влекут за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования линейных объектов; 

3) не приводят к нарушениям требований технических регламентов, санитарно-эпидемиологических требований, требований в области охраны окружающей среды, требований государственной охраны объектов культурного наследия, требований к безопасному использованию атомной энергии, требований промышленной безопасности, требований к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требований антитеррористической защищенности объекта; 

4) соответствуют заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, а также результатам инженерных изысканий.

Пункт 5 части 3.8 статьи 49 ГрК РФ относится к объектам капитального строительства государственной (муниципальной) собственности, осуществляемого за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

В силу части 3.9 статьи 49 ГрК РФ оценка соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации по решению застройщика или технического заказчика может осуществляться в форме экспертного сопровождения органом исполнительной власти или организацией, проводившими экспертизу проектной документации, которые подтверждают соответствие внесенных в проектную документацию изменений указанным в настоящей части требованиям.

В соответствии с пунктами 15.2, 15.3 статьи 48 ГрК РФ застройщик или технический заказчик вправе утвердить изменения, внесенные в проектную документацию в соответствии с частью 3.8 статьи 49 Кодекса, при наличии подтверждения соответствия вносимых в проектную документацию изменений требованиям, указанным в части 3.8 статьи 49  Кодекса, предоставленного лицом, являющимся членом саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, утвержденного привлеченным этим лицом в соответствии с настоящим Кодексом специалистом по организации архитектурно-строительного проектирования в должности главного инженера проекта.

В случае утверждения застройщиком или техническим заказчиком изменений, внесенных в проектную документацию в соответствии с частью 3.9 статьи 49 Кодекса, такие изменения утверждаются застройщиком или техническим заказчиком при наличии указанного в части 3.9 статьи 49 Кодекса и предоставленного органом исполнительной власти или организацией, проводившими экспертизу данной проектной документации, в ходе экспертного сопровождения подтверждения соответствия вносимых в данную проектную документацию изменений требованиям, указанным в части 3.9 статьи 49 Кодекса, и (или) положительного заключения экспертизы проектной документации, выданного в соответствии с частью 3.11 статьи 49 Кодекса.

Исходя из анализа действующего законодательства, суды верно отметили, что в случае выявления в процессе строительства объекта капитального строительства необходимости внесения изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, такие изменения могут вноситься в виде отдельного изменения, в том числе в порядке, предусмотренном частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ, в виде проектного или экспертного сопровождения соответственно.

При этом в соответствии с пунктами 4, 5 статьи 48 ГрК РФ проектное и экспертное сопровождение, по договорам, заключенным застройщиком, должны выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования (далее - проектная организация) на основании контракта (договора) о внесении изменений в проектную документацию. Выполнение таких работ обеспечивается специалистами по организации архитектурно-строительного проектирования - главными инженерами проектов (пункт 3 письма Минстроя России от 14.09.2019 № 34072-ДВ/08).

Подтверждая отсутствие у общества необходимости в прохождении экспертизы изменений, внесенных в проектную документацию, суд первой инстанции исходил из того, что при осуществлении строительства объекта застройщиком используется проектное сопровождение строительства, заключающееся в том, что изменения в проектную документацию внесены ПКБ «Али», являющимся членом саморегулируемой организации «Ассоциация архитекторов и проектировщиков Дальнего Востока», а главным инженером проекта ФИО4, состоящей в национальном реестре, подготовлено подтверждение соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, требованиям части 3.8 статьи 49 ГрК РФ. При этом проектная организация, подготовившая проектную документацию, отказалась от авторских прав на проект.

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции, указав, что при проектном сопровождении строительства объекта капитального строительства главный инженер проекта утверждает подтверждение соответствия вносимых в проектную документацию изменений требованиям, указанным в части 3.8 статьи 49 ГрК РФ. При этом направление проектной документации с внесенными в нее изменениями, на повторное прохождение экспертизы проектной документации не требуется.

Между тем, выводы судов сделаны без учета следующего.

Согласно положениям части 15 статьи 48 ГрК РФ, как в редакции, действующей на момент начала строительства, так и в действующей редакции, проектная документация, а также изменения, внесенные в нее, подлежат направлению на экспертизу до их утверждения застройщиком.

Части 3.8, 3.9 статьи 49 ГрК РФ, содержащие нормы о проектном либо экспертном сопровождении изменений, вносимых в проектную документацию, введены в Кодекс Федеральным законом от 27.06.2019 №151-ФЗ. 

Вместе с тем, по утверждениям представителей лиц, участвующих в деле, такие изменения проектной документации, как, например, замена висячих буронабивных свай на столбчатые фундаменты, были выполнены в феврале-марте 2012 года. По иным изменениям проектной документации, на необходимость проведения экспертизы которых указано в акте проверки, в материалах дела отсутствуют сведения о периоде внесения таких изменений. 

В соответствии с частью 7 статьи 52 ГрК РФ (в редакции от 06.12.2011) отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства  допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Согласно пункту 44 постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» (в редакции от 27.09.2011) при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий могут быть направлены повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу.

В обжалуемых судебных актах не приведены мотивы, по которым при проверке предписания органа строительного надзора в части оспариваемого пункта на соответствие законодательству, применена действующая редакция Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Также, с точки зрения законодательства, действующего на момент изменений проекта, в обжалуемых судебных актах отсутствует обоснование того, что по фактически внесенным обществом изменениям в проектную документацию на момент их совершения было возможно проектное, а не экспертное сопровождение. 

Суд первой инстанции установил, что спариваемый пункт 37 предписания от 11.10.2019 № С 16-13/2019 содержит требование о направлении проектной документации на повторную экспертизу, в связи с внесенными в нее изменениями, зафиксированными в пунктах 1 и 4 предписания.

Как установлено по материалам дела, в соответствии с пунктами 10.1, 10.4 акта от 11.10.2019 № С 34-13/2019, пунктами 1, 4 предписания от 11.10.2019 № С 16-13/2019, 

- согласно проектной документации, прошедшей государственную экспертизу в зданиях торговых павильонов № 1, № 2 должны быть предусмотрены посты охраны на входах в здания, в данных помещениях предусматривалась установка приемно-контрольных приборов систем обеспечения пожарной безопасности; по факту вышеуказанные помещения в зданиях торговых павильонов № 1, № 2 отсутствуют; 

- согласно проектной документации, прошедшей государственную экспертизу в зданиях торговых павильонов № 1, № 2 должны быть свайные фундаменты из висячих буронабивных свай; в связи с обнаружением непроектных грунтов произведена частичная замена фундаментов из буронабивных свай на столбчатые фундаменты.

Однако, в акте и предписании отражены иные изменения проектной документации, подлежащие повторной экспертизе, исполнение которых должно было быть обеспечено пунктом 37 оспариваемого предписания, в том числе:

- замена диаметра фундаментов болтов (пункт 10.5 акта от 11.10.2019 № С 34-13/2019, пункт 5 предписания от 11.10.2019 № С 16-13/2019);

- изменения толщины монолитных железобетонных перекрытий (пункт 10.6 акта от 11.10.2019 № С 34-13/2019, пункт 6 предписания от 11.10.2019 № С 16-13/2019);

- замена конструкции кровли павильонов с кровельных сэндвич панелей, заполненных базальтовым утеплителем, на профнастил, покрытый мембраной (пункт 10.7 акта от 11.10.2019 № С 34-13/2019, пункт 7 предписания от 11.10.2019 № С 16-13/2019);

- изменения конструкции лестниц с железобетонных или с монолитными ступенями на металлические (пункт 10.8 акта от 11.10.2019 №С 34-13/2019, пункт 8 предписания от 11.10.2019 № С 16-13/2019), и иные.

Указанные изменения проектной документации объекта капитального строительства судом не исследованы, оценка данным изменениям проекта на предмет необходимости подтверждения их соответствия действующему законодательству в сфере градостроительной деятельности путем проведения соответствующей экспертизы, в судебных актах отсутствует.

В части изменений проектной документации, указанных в пунктах 10.1, 10.4 акта от 11.10.2019 № С 34-13/2019, пунктах 1, 4 предписания от 11.10.2019 № С 16-13/2019, суд принял в качестве соответствия их законодательству подтверждение, утвержденное главным инженером проекта ФИО4, состоящей в национальном реестре специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования П-005830 от 21.07.2017.

Между тем, в указанной части суд оставил без внимания, что указанное подтверждение соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, подготовленное главным инженером проекта ФИО4 (работником застройщика), утверждено руководителем общества, то есть самим застройщиком. Подтверждение датировано ноябрем 2019 года, представлено в орган строительного надзора после проведения им проверки, и на момент внесения в проектную документацию изменений, зафиксированных в акте проверки, отсутствовало.

Проектное сопровождение, в ходе которого возможно подтверждение соответствия вносимых в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы, изменений требованиям градостроительного законодательства, предполагает осуществление его проектной организацией, к которой предъявляются соответствующие требования.

Главным инженером проекта является физическое лицо, которое осуществляет по трудовому договору, заключенному с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, трудовые функции по организации выполнения работ по подготовке проектной документации.

Выбор проектировщика имеющего соответствующих специалистов является ответственностью застройщика, так как застройщик переутверждает измененную проектную документацию и несет ответственность за причинение вреда вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения (либо его части), нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации (статья 60 ГрК РФ) (пункт 4 письма Минстроя России от 14.09.2019 № 34072-ДВ/08).

В этой связи судом также не дана надлежащая оценка имеющемуся в материалах дела письму главного инженера проекта общества с ограниченной ответственностью «Проектная мастерская «АТРИУМ-ПАРТНЕР», выполнившего и фактически осуществившего подготовку проектной документации рассматриваемого в настоящем деле объекта капитального строительства, которая впоследствии прошла государственную экспертизу и получила положительное заключение. В письме разъясняется право застройщика в силу возникшей при строительстве объекта необходимости привлечь иную организацию для внесения изменений в проектную документацию, а также говорится об отсутствии возражений со стороны проектной организации по вопросу внесения изменений в проектную документацию после ее передачи застройщику.

Указанные обстоятельства судами во внимание не приняты; с учетом данных обстоятельств не установлено, могло ли представленное обществом подтверждение главного инженера проекта ФИО4 свидетельствовать о надлежащем проектном сопровождении произошедших в ходе строительства проектных изменений, допускающем возможность их внесения в проектную документацию без прохождения повторной экспертизы.

Суды согласились с позицией общества в отношении отсутствия необходимости прохождения повторной экспертизы по рассмотренным ими изменениям проектной документации. В частности, в отношении замены части фундаментов из буронабивных свай на столбчатые фундаменты суды сослались на рекомендации применять столбчатый тип фундамента, изложенные в инженерно-геологических условиях прошедшей государственную экспертизу проектной документации на объект.

Вместе с тем, суды не приняли во внимание и не произвели оценку фактических обстоятельств спора в части влияния изменений, внесенных в проектную документацию, на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства, а также доводам органа строительного надзора в этой части, и в связи с этим не разрешили вопрос о необходимости прохождения повторной экспертизы изменений проекта в соответствии с действующим законодательством.

Так, комитет обращает внимание, что изменения проекта объекта капитального строительства в виде замены части фундаментов из буронабивных свай на столбчатые фундаменты внесены в проектную документацию после прохождения государственной экспертизы в январе 2012 года, так как работы по устройству фундаментов выполнены в феврале-марте 2012 года; при замене части элементов одного фундамента на другой тип фундамента возникла иная конструктивная схема здания, состоящая из двух типов фундаментов (буронабивных свай и столбчатых фундаментов), что оказывает непосредственное влияние на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства в силу следующего.

Пункт 4.3 Правил обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений, введенных постановлением Госстроя России от 21.08.2003 № 153 (далее - СП 13-102-2003), определяет фундамент как основную несущую конструкцию здания.

Согласно пункту 3 СП 13-102-2003 несущие конструкции представляют собой строительные конструкции, воспринимающие эксплуатационные нагрузки и воздействия и обеспечивающие пространственную устойчивость здания.

В соответствии с Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденным приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624, устройство бетонных и железобетонных монолитных конструкций, монтаж фундаментов и конструкций подземной части зданий и сооружений, отнесены к видам работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Выяснение обстоятельств, связанных с тем, затрагивают ли проектные изменения объекта капитального строительства несущие строительные конструкции объекта и не приводят ли они к нарушениям требований безопасности, является значимым для разрешения дела. Кроме того, значимым является выяснение и того обстоятельства, на которое указывает орган строительного надзора, что, поскольку изменения проекта на момент их внесения в проектную документацию не имели проектного сопровождения, установлены уже после фактического выполнения строительных работ, они подлежат повторной экспертизе в любом случае.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция считает, что в силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ обжалуемые решение, постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении настоящего спора суду следует учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки, установить обстоятельства, подлежащие доказыванию в рамках заявленного требования, и принять по делу законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.05.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2020 по делу № А73-25501/2019 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                                  М.А. Басос     

Судьи                                        А.И. Михайлова

ФИО5