ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-2124/2021

г. Челябинск

15 марта 2021 года

Дело № А47-6725/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Арямова А.А., 

судей Бояршиновой Е.В., Ивановой Н.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.12.2020 по делу №А47-6725/2020.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области – ФИО3 (доверенность № 118 от 12.01.2021, диплом).

Индивидуальный предприниматель ФИО2  (далее – заявитель, ИП ФИО2, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – УФАС по Оренбургской области, антимонопольный орган, управление) о: 1) признании недействительным решения от 28.02.2020 по делу №056/01/14.6-611/2019; 2) признании незаконным и отмене постановления от 11.06.2020 №056/04/14.33-636/2020, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 12000 руб.

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 11.11.2020 возбужденные на основании указанных заявлений дела объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А47-6725/2020 (т.2 л.д.109-111).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Персона Делемо» (далее – ООО «Персона Делемо») и общество с ограниченной ответственностью «Центр услуг» (далее – ООО «Центр услуг»).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 30.12.2020 (резолютивная часть решения объявлена 23.12.2020) в удовлетворении требований заявителя отказано.

Заявитель не согласился с решением суда и обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда первой инстанции  отменить, а заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ИП ФИО2 ссылается на следующие обстоятельства: поступившая в УФАС по Оренбургской области жалоба не подлежала рассмотрению, так как была направлена по электронной почте, а не в письменном виде; УФАС по Оренбургской области не доказало нарушение предпринимателем требований статьи 14.6 Федерального закона  от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ); не доказано, что предприниматель фактически осуществляет деятельность парикмахерских и салонов красоты (отсутствуют договоры и кассовые чеки, а представленные в материалы дела акты составлены антимонопольным органом в одностороннем порядке в отсутствие предпринимателя); из пояснений ООО «Персона Делемо» следует, что у этого лица отсутствуют сведения о наступлении для него негативных последствий, а вывод суда о возможном причинении убытков не обоснован; не доказан умысел предпринимателя на совершение правонарушения; объем проведенного управлением анализа рынка не позволяет  установить, являются ли предприниматель и ООО «Персона Делемо» конкурентами; географические и продуктовые границы товарного рынка определены некорректно (по данным сервиса «Яндекс-Карты» в каждом районе г. Оренбурга имеется от 36 до 60 салонов красоты, что не учтено управлением при определении географических границ товарного рынка; объяснения потребителей о возможности замены услуг не получены, при определении продуктовых границ рынка управление исследовало деятельность ООО «Персона Делемо» и ООО «Центр услуг» по определенным кодам ОКВЭД, игнорируя иные коды); не доказано осуществление ООО «Персона Делемо» деятельности парикмахерских и салонов красоты в период выхода на рынок ИП ФИО2; известность товарных знаков и возможность их смешения не доказаны; в материалах дела отсутствуют копии лицензионных договоров между третьими лицами и документы по их исполнению. 

В судебном заседании представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, привел основания, изложенные в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы – несостоятельными.

Представители заявителя и третьих лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ИП ФИО2 зарегистрировано в качестве юридического лица 17.01.2019, имеет основной государственный регистрационный номер 319565800002313 и, в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц (т.1 л.д.30-31), осуществляет деятельность по предоставлению услуг парикмахерскими и салонами красоты (ОКВЭД ОК 96.02).

ООО «Персона Делемо» зарегистрировано в качестве юридического лица 12.07.2010 за основным государственным регистрационным номером 1107746552682, основным видом его деятельности является аренда интеллектуальной собственности и подобной продукции, кроме авторских прав (ОКВЭД ОК 77.40). 

ООО «Центр услуг» зарегистрировано в качестве юридического лица 09.02.2018 за основным государственным регистрационным номером 1185658002221, основным видом его деятельности является предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты (ОКВЭД ОК 96.02).

ООО Фирма «Персона» зарегистрировано право на товарный знак №149510, представляющего собой словесное изображение «ПЕРСОНА», что подтверждается соответствующим свидетельством (т.1 л.д.102-105). Дата регистрации – 15.01.1997. Товарный знак зарегистрирован в том числе в отношении товаров 42 класса МКТУ – институты красоты, косметические кабинеты, парикмахерские.  Свидетельство на товарный знак содержит сведения о неоднократном переходе прав на товарный знак в результате уступки и отчуждения исключительного права. Конечным правообладателем указано ООО «Персона Делемо» (дата публикации извещения о переходе прав – 02.11.2018).  Исключительное право на товарный знак «Персона» передано ООО «Персона Делено» предыдущим правообладателем ООО «Персона Групп» по договору об отчуждении исключительного права на товарные знаки от 08.10.2010 (дата и номер государственной регистрации договора: 24.12.2010 РД0074617). Договор об отчуждении исключительного права от 08.10.2010 представлен в материалы дела (т.1 л.д.73-74).

Также из свидетельства на товарный знак следует, что на основании заключенного между ООО «Персона Делемо» (лицензиар) и ООО «Центр услуг» (лицензиат) лицензионного договора (государственная регистрация договора 29.12.2018 №РД0282169) последнему предоставлена неисключительная лицензия на использование товарного знака сроком на 7 лет.

По адресу 

<

...> располагается салон красоты «Персона», относящийся к сети имидж - лабораторий «Персона», информация о местоположении, ценах и услугах салона красоты представлена на сайте https://persona.ru. Также на данном сайте указано, что салоны красоты, входящие в сеть имидж-лабораторий «Персона», осуществляют деятельность в 22 городах России, в том числе г.Оренбурге. 

ИП ФИО2 с 01.02.2019 на основании договора субаренды от 01.02.2019 №15 (т.1 л.д.137-142) арендует нежилое помещение в торговом центре «Променада» (2 этаж) по адресу: 

<

...>, помещение предоставлено для организации салона для снижения веса и похудения. 

26.03.2019 в УФАС по Оренбургской области поступила жалоба ООО «Персона Делемо», содержащая сведения об осуществлении недобросовестной конкуренции со стороны ИП ФИО2 в связи с осуществлением деятельность по адресу: 

<

...>, ТЦ «Променада» (студия красоты «Персона») с использованием товарного знака №149510 без согласия правообладателя (т.1 л.д.71). Обращение поступило по электронной почте.

В целях проверки содержащихся в обращении сведений сотрудниками управления проведен осмотр помещений в ТЦ «Променада», расположенном по адресу: 

<

...> этаж, сделаны фотографии, составлен акт осмотра от 18.06.2019 (т.1 л.д.92), которым зафиксированы следующие обстоятельства: напротив входа в здание по адресу: 

<

...> внутри ТЦ «Променада» (после лестничного пролета между 1 и 2 этажами) расположен информационный стенд, где содержится информация о наличии в здании различных магазинов, отделов с товарами, услугами, в том числе, о расположении в указанном здании «Студия красоты «Персона»; на втором этаже здания на стенах помещения, в котором осуществляет деятельность ИП ФИО2, размещены вывески, содержащие информацию «Студия красоты «Персона», а также сведения о номере телефона, адресе электронной почты и режиме работы.

26.06.2019 управлением издан приказ №96 о возбуждении дела №056/01/14.6-611/2019 и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ИП ФИО2 части 1 статьи 14.6 Закона №135-ФЗ, выраженного в недобросовестной конкуренции путем незаконного использования товарного знака «Персона», правообладателем которого является ООО «Персона Делемо» (т.1 л.д.60). 

26.06.2019 управлением составлен акт осмотра интернет-сайта от 26.06.2019 (т.1 л.д.93-98). 

13.01.2020 управлением составлено заключение об обстоятельствах дела №056/01/14.6-611/2019 о нарушении антимонопольного законодательства  (т.2 л.д.57-61). 

Определением от 13.01.2020 рассмотрение дела №056/01/14.6-611/2019 назначено на 14.02.2020 (т.2 л.д.55-56). 

По итогам рассмотрения дела № 056/01/14.6-611/2019 антимонопольным органом вынесено решение от 28.02.2020, которым ИП ФИО2 признана нарушившей часть 1 статьи 14.6 Закона №135-ФЗ ввиду незаконного использования товарного знака «Персона», правообладателем которого является ООО «Персона Делемо» (свидетельство на товарный знак и/или знак обслуживания № 149510) при осуществлении деятельности по предоставлению парикмахерских услуг на вывесках, при размещении публикаций в социальных сетях. Материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу УФАС по Оренбургской области для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. 

Письмом от 24.03.2020 №2816 антимонопольный орган известил предпринимателя о необходимости ее явки для составления в отношении нее протокола об административном правонарушении 27.04.2020 (т.4 л.д.4-5, 24-25). Указанное письмо получено ИП ФИО2 13.04.2020 (т.4 л.д.26). 

27.04.2020 управлением в отношении ИП ФИО2, без участия ее представителя составлен протокол об административном правонарушении №056/01/14.6-636/2019 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ (т.4 л.д.6-9). 

Определением от 12.05.2020 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 11.05.2020 (т.4 л.д.11-12). О дате, времени и месте рассмотрения дела № 056/04/14.33-636/2020 ИП ФИО2 уведомлена надлежащим образом (почтовый идентификатор 80084148774739 – т.4 л.д.36). 

Постановлением от 11.06.2020, вынесенным в отсутствие представителя заявителя, ИП ФИО2 признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, ей назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 12000 руб. (т.4 л.д.13-18).

Не согласившись с указанными решением и постановлением антимонопольного органа, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренных актов закону.

Вывод суда первой инстанции является обоснованным.

Так, рассматриваемые требования носят характер оспаривания вынесенных антимонопольным органом ненормативного правового акта и постановления по делу об административном правонарушении, порядок рассмотрения таких требований регламентирован положениями главой 24 и параграфом 2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая требования заявителя о признании недействительным решения УФАС по Оренбургской области от 28.02.2020 по делу №056/01/14.6-611/2019, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Закон №135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Статья 52 Закона №135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений антимонопольного органа.

В силу части 2 статьи 39 Закон №135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, каких-либо ограничений в части формы такого заявления законом не установлено, а потому довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии в рассматриваемой ситуации оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду поступления в управление заявления юридического лица в электронном виде, подлежит отклонению.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона №135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона №135-ФЗ).

Из приведенного в Законе определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: совершаться хозяйствующим субъектом; быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда). 

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает, в том числе, возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Частью 1 статьи 14.6 Закона №135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: 1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации; 2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

В силу статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к результатам интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственности) отнесены в том числе фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, а также коммерческие обозначения. 

В соответствии со статьей 1226 ГК РФ, на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных этим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

Статьей 1229 ГК РФ установлено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В соответствии со статьей 1481 ГК РФ, на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак (пункт 1). Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (пункт 2).

Статьей 1484 ГК РФ установлено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак (пункт 1). Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2). Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», с учетом пункта 1 статьи 1477 и статьи 1484 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак. Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения. Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства. Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается. Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется (пункты 157, 162).

С учетом изложенного, для целей рассмотрения настоящего спора значимыми являются следующие обстоятельства: наличие исключительных прав третьего лица на товарные знаки; фактическое использование заявителем фирменных наименований и обозначений, схожих до степени смешения с фирменными наименованиями и товарными знаками третьего лица при осуществлении аналогичной деятельности; цель использование – необоснованное получение преимущества на товарном рынке.

Антимонопольным органом дана правовая оценка действиям действий ИП ФИО4, выразившимся в использовании при осуществлении предпринимательской деятельности товарного знака «Персона» №149510, правообладателем которого является ООО «Персона Делемо» в отсутствие согласия правообладателя.

Так, принадлежность ООО «Персона Делемо» исключительных прав на товарный знак №149510. Представляющий собой словесное изображение «Персона», подтверждено соответствующим свидетельством и участвующими в деле лицами по существу не оспаривается.

Содержанием указанного свидетельства подтверждается также наличие заключенного между ООО «Персона Делемо» (лицензиар) и ООО «Центра Услуг» (лицензиат) лицензионного договора на использование указанного товарного знака(государственная регистрация договора 29.12.2018 №РД0282169). Неисключительная лицензия предоставлена сроком на 7 лет. В этой связи довод подателя апелляционной жалобы о не подтверждении наличия между третьими лицами отношений по лицензионному договору подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела.

Управлением подготовлен обзор состоянии конкурентной среды на локальной рынке предоставления услуг парикмахерскими и салонами красоты в географических границах МО г. Оренбург от 30.07.2019 (т.1 л.д.125-128), из которого следует, что ООО «Центр Услуг» (лицензиат) и ИП ФИО4 в г. Оренбурге осуществляют деятельность по предоставлению парикмахерских услуг и услуг салонов красоты, следовательно, являются хозяйствующими субъектами – конкурентами.

Порядок проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 №220.

В соответствии с указанным Порядком, по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1-14.8 Закона №135-ФЗ, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.6 этого Порядка (пункт 1.3). По делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1-14.8 Закона №135-ФЗ, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации (пункт 10.6).

В настоящем случае указанные требования при проведении анализа конкуренции на товарном рынке управлением соблюдены: временной интервал определен периодом с 01.07.2018 по 30.07.2019 (ретроспективный анализ); продуктовые границы товарного рынка, определены исходя из предмета лицензионного договора , как предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты; географическими границами товарного рынка, исходя из спорных правоотношений, определено муниципальное образование г. Оренбург; состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, определен исходя из фактических конкурентных отношений между проверяемым хозяйствующим субъектом и субъектом, которому действиями проверяемого субъекта причинены или могут быть причинены убытки, - ИП ФИО2 и ООО «Центр услуг».

Довод подателя апелляционной жалобы о необходимости осуществления анализа границ товарного рынка с учетом нахождения в г. Оренбурге иных салонов красоты и парикмахерских, а также объяснений потребителей о возможности замены услуг, подлежит отклонению, как не соответствующий пункту 10.6 Порядка проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 №220. 

Проведенными антимонопольным органом осмотрами помещений и интернет-сайта (акты осмотров от 18.06.2019 и от 26.06.2019 – т.д.1 л.д.92-98), установлено сходство осуществляемого предпринимателем и ООО «Центр услуг» вида деятельности. Факт осуществления заявителем деятельности парикмахерских и салонов красоты в достаточной степени подтвержден указанными актами осмотров и распечатками с сайта «Инстаграмм» в сети Интернет, а потому довод подателя апелляционной жалобы о не подтверждении этого обстоятельства ввиду отсутствия договоров на оказание услуг и кассовых чеков подлежит отклонению. При этом, суд учитывает то обстоятельство, что доказательств, опровергающих представленные антимонопольным органом сведения, предпринимателем в материалы дела не представлено, в связи с чем оснований для непринятия судом таких сведений отсутствуют.

С учетом этих обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что между ИП ФИО4 и ООО «Центр Услуг» имеют место конкурентные отношения на товарном рынке по предоставлению парикмахерских услуг и услуг салонов красоты. 

Также осмотром помещений установлено, что ИП ФИО2 по месту осуществления своей деятельности (салон красоты, расположенный на втором этаже здания ТЦ «Променада» по адресу: 

<

...>), для в качестве наименования салона использовано обозначение «Персона».

В целях разрешения вопроса о сходстве обозначения с зарегистрированным товарным знаком можно руководствоваться положениями Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков,  утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 (далее – Правила №482) и Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 №197 (далее - Методические рекомендации №197), в соответствии с которыми при определении сходства обозначений исследуются звуковое (фонетические), графическое (визуальное) и смысловое (семантическое) сходство обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении (пункт 41 Правил №482 и пункт 3 Методических рекомендаций №197).

Обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия (пункт 41 Правил №482).

В соответствии с пунктом 42 Правил №482, словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно: 1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение; 2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание; 3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей. Признаки, указанные в настоящем пункте учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с разделом 3 Методических рекомендаций №197, оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом, формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и другое. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым. Сходство обозначений связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы). При идентичности товаров (услуг), а также при их однородности, близкой к идентичности, больше вероятность смешения обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг).

В рассматриваемой ситуации использованное предпринимателем обозначение полностью тождественно зарегистрированному товарному знаку №149510 (полное звуковое, графическое и смысловое сходство), а потому является схожим до степени смешения с товарным знаком с точки зрения потребителя.

Поскольку использование указанного обозначения произведено предпринимателем без согласия правообладателя товарного знака, и такие действия направлены на привлечение потребителей услуг, которые также могут являться потребителями услуг ООО «Центр услуг» (лицензиата), и могут повлечь причинение убытки конкурентам (включая вред их деловой репутации), эти действия заявителя обоснованно признаны управлением  нарушающими требования пункта 1 статьи 14.6 Закона №135-ФЗ (действия совершены на конкурентном товарном рынке, направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречат законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и потенциально создают возможность причинения убытков другим хозяйствующим субъектам).

Приведенный в апелляционной жалобе довод о недоказанности указанного нарушения подлежит отклонению, как не основанный на материалах дела.

В отношении требований заявителя о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Оренбургской области от 11.06.2020 №056/04/14.33-636/2020, суд апелляционной инстанции обращает внимание не следующие обстоятельства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 3 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу частей 1, 2 статьи 2.1.КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

Частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ предусмотрено, что недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц (к числу которых в соответствии с примечаниями к статье 2.4 КоАП РФ отнесены в том числе физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица) в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей.

Поскольку материалами дела подтвержден факт недобросовестной конкуренции со стороны заявителя, следует признать подтвержденным наличие в действиях заявителя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован при рассмотрении административного дела, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией управления о виновном характере поведения заявителя, так как заявитель должен был предвидеть возможность наступления негативных последствий своего неправомерного поведения (часть 2 статьи 2.2 КоАП РФ).

Таким образом, материалами дела в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Наличие обстоятельств, исключающих привлечение, материалами дела не подтверждено. 

Возможность признания правонарушения малозначительным исследована и исключена судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, является формальным, следовательно, наступление общественно вредных последствий для признания правонарушения влекущим существенную угрозу охраняемым общественным интересам не требуется.

Совершенное обществом правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере защиты конкуренции, и в настоящем случае повлекло угрозу причинения вреда правообладателю, в связи с этим вменяемое обществу правонарушение не может быть признано малозначительным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что признание правонарушения малозначительным отнесено к судейскому усмотрению, вывод суда первой инстанции в этой части основан на внутреннем убеждении и не противоречит материалам дела и закону, а потому оснований для его переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Привлечение к административной ответственности состоялось в пределах установленного законом срока давности.

Размер административного наказания определен управлением в соответствии с минимальным размером санкции части 1 статьи 14.33 КоАП РФ. 

Существенных процессуальных нарушений процедуры привлечения к ответственности управлением не допущено.

С учетом приведенных обстоятельств оснований для признания незаконным и отмены постановления от 11.06.2020 №056/04/14.33-636/2020 не имеется.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными вынесенных антимонопольным органом решения и постановления по делу об административном правонарушении судом первой инстанции отказано правомерно. Суд апелляционной инстанции  не усматривает оснований для  переоценки выводов суда первой инстанции в этой части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В этой связи решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.12.2020 по делу №А47-6725/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 – без удовлетворения.

           Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья А.А. Арямов

Судьи:     Е.В. Бояршинова

 Н.А. Иванова