АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-41203/2017

г. Нижний Новгород

Резолютивная часть решения объявлена                  15 октября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено      22 октября 2018 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-897),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фёдоровым М.С.,

при участии в судебном заседании представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (по доверенности от 15.05.2018),

от заинтересованного лица: ФИО2 (по доверенности от 13.09.2017),

от третьего лица: Мороза Д.В. (доверенность от 02.04.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ПАО Банк «Финансовая корпорация открытие», к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании незаконным решение от 25.07.2017 №868-ФАС52-07/17, об отмене постановления по делу об административном правонарушении от 19.10.2017 №1795-ФАС52-07/17,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ФИО3,

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ПАО Банк «Финансовая корпорация открытие» с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.07.2017 №868-ФАС52-07/17.

Определением суда от 27 декабря 2017 года настоящее дело объединено с делом №А43-41389/2017, в рамках которого оспаривается постановление УФАС по Нижегородской области по делу об административном правонарушении от 19.10.2017 №1795-ФАС52-07/17.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 30 января 2018 года в удовлетворении заявления о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.07.2017 №868-ФАС52-07/17 ПАО Банк «Финансовая корпорация открытие» отказано; постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 19.10.2017 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №1795-ФАС52-07/17, вынесенное в отношении ПАО Банк «Финансовая корпорация открытие», изменено в части назначения административного наказания, уменьшив размер назначенного штрафа до 100000,00 рублей. В остальной части указанное постановление оставлено без изменения, а требования заявителя об отмене этого постановления — без удовлетворения.

Также при рассмотрении дела судом первой инстанции отклонено ходатайство ФИО3 о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора. 

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 года вышеназванное решение суда первой инстанции оставлено без изменения. 

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.09.2018 указанные судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Нижегородской области в связи с нарушением процессуальных норм, выразившимся в не привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Елесина А.В., который является потерпевшим по делу об административном правонарушении, заявителем по делу о нарушении законодательства о рекламе, и который сам обращался в суд с соответствующим ходатайством.

В данном Постановлении Арбитражный суд Волго-Вятского округа указал, что при новом рассмотрении Арбитражному суду Нижегородской области следует установить круг лиц, права и обязанности которых затрагивает разрешение настоящего спора, привлечь их к участию в деле и вынести законное и обоснованное решение.

При новом рассмотрении Арбитражный суд Нижегородской области привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ФИО3 

Представитель ПАО Банк «Финансовая корпорация открытие» поддержала заявленное требование по доводам, изложенным в письменном заявлении. С позиции Общества, антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств распространение рекламы, содержащей признаки нарушения требований Закона о рекламе. Также заявитель указывает, что фактически в спорной рекламе содержалась вся информация о существенных условиях договора срочного банковского вклада и антимонопольным органом не представлено доказательств, однозначно подтверждающих невозможность потребителя ознакомиться с данными существенными условиями.

В связи с чем, по мнению Общества, в рассматриваемом случае отсутствует нарушение ч.7 ст.5 и п.2 ч.2 ст.28 Федерального закона "О рекламе", и как следствие событие и состав вмененного правонарушения.

Представитель УФАС по Нижегородской области требование заявителя отклонила по доводам, изложенным в письменном отзыве, считает оспариваемые решение и постановление законными и обоснованными.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 05 апреля 2017 года в Управление поступило обращение ФИО3 по поводу рекламы ПАО Банк «ФК Открытие» «Вклады до 9,25% годовых», содержащей, по мнению заявителя, признаки нарушения законодательства о рекламе.

Письмом от 13.04.2017 №АД/24828/17 ФАС России наделила УФАС по Нижегородской области полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении ПАО Банк «ФК Открытие» по признакам нарушения ФЗ "О рекламе".

25 апреля 2017 года специалистами Нижегородского УФАС составлен акт наблюдения, в соответствии с которым на сайте www.youtube.com размещен рекламный ролик Общества по привлечению денежных средств физических лиц во вклады, где голос за кадром произносит текст: "...Это всегда очень просто. Раз, два, три. Вклады с повышенной ставкой в мобильном предложении. Банк открытие. В жизни всегда есть место открытию...". Затем крупным шрифтом демонстрируется размер процентной ставки "9,25% годовых". Информация о прочих условиях привлечения денежных средств во вклад представлена в рекламном сообщении более мелким шрифтом, в форме, трудной для восприятия. 

По данному факту, поскольку данное рекламное сообщение содержало признаки нарушения части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона "О рекламе", 02 мая 2017 года Нижегородским УФАС в отношении ПАО Банк «ФК Открытие» возбуждено дело по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе", о чем вынесено определение №868-ФАС52-07/17.

25 июля 2017 года по результатам рассмотрения материалов дела Комиссия Нижегородского УФАС признала ненадлежащей вышеназванную рекламу, распространяемую ПАО Банк «ФК Открытие» в эфире телеканала "Первый канал" с 06.03.2017 по 15.03.2017 (включительно), с 18.03.2017 по 31.03.2017 (включительно), с 01.04.2017 по 02.04.2017 (включительно) и с 10.04.2017 по 23.04.2017 (включительно), поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Федерального закона №38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе".

По данному факту, усматривая в действиях общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, 20 сентября 2017 года должностным лицом Управления в отсутствии законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства (уведомление от 28.08.2017 получено Обществом по юридическому адресу 12.09.2017 - почтовое отправление №60377414068998), при участии представителя общества ФИО4, действовавшей по доверенности от 05.09.2017, составлен протокол об административном правонарушении №1795-ФАС52-07/17.

19 октября 2017 года заместителем руководителя УФАС по Нижегородской области в отсутствии законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства (определение от 03.10.2017 получено по юридическому адресу Общества 18.10.2017 - почтовое отправление №60377415038266), при участии представителя Общества ФИО5, действовавшей по доверенности от 05.09.2017, вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №1795-ФАС52-07/17, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 200 000 рублей с учетом отягчающего административную ответственность обстоятельства (повторность совершения административного правонарушения).

 Не согласившись с решением от 25.07.2017 и постановлением от 19.10.2017, Общество обратилось в арбитражный суд с заявленным требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пункт 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) устанавливает понятие рекламы – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. 

Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п.3 ст.3 Закона о рекламе).

В рассматриваемом случае, спорное сообщение направлено на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - ПАО Банк «ФК Открытие», товаром является банковская услуга - вклады "до 9,25%".

Согласно пункту 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

В пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Как следует из материалов дела, 05 апреля 2017 года в Управление поступило обращение ФИО3 по поводу рекламы ПАО Банк «ФК Открытие» «Вклады до 9,25% годовых», транслируемой на телеканале "Первый канал", содержащей, по мнению заявителя, признаки нарушения законодательства о рекламе.

25 апреля 2017 года специалистами Нижегородского УФАС составлен акт наблюдения, в соответствии с которым на сайте www.youtube.com размещен рекламный ролик Общества по привлечению денежных средств физических лиц во вклады, где голос за кадром произносит текст: "...Это всегда очень просто. Раз, два, три. Вклады с повышенной ставкой в мобильном предложении. Банк открытие. В жизни всегда есть место открытию...". Затем крупным шрифтом демонстрируется размер процентной ставки "9,25% годовых". Информация о прочих условиях привлечения денежных средств во вклад представлена в рекламном сообщении боле мелким шрифтом, в форме, трудной для восприятия.

При этом, названным актом наблюдения специалистами Нижегородского УФАС зафиксировано содержание рекламного сообщения, которое, по мнению ФИО3 не соответствует требованиям законодательства о рекламе.

Факт распространения спорной рекламы в эфире федерального телеканал "Первый канал" подтверждается Агентским договором №10/05 на проведение рекламных акций в отношении товаров Банка, заключенного между ПАО «Ханты-Мансийский банк Открытие» и ООО «Альт Коммуникейшн Групп», дополнением №7 к Приложению №3 от 10.06.2016, которым стороны определили период размещения роликов Банка с марта по апрель 2017 года в эфире «Первого канала» и телеканала «СТС».

Кроме того, в рамках рассмотрения в УФАС дела ПАО Банк «ФК Открытие» не оспаривал факт распространения рекламы (пояснительное письмо Банка вх.№4029 от 22.05.2017).

В силу вышеизложенного, довод Банка о том, что факт распространения рекламы, т.е. доведения ее до неопределенного круга лиц, не подтвержден документально, судом отклоняется как необоснованный, противоречащий материалам дела.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что спорное рекламное видео-сообщение представляет собой телевизионную рекламу услуг ПАО Банк «ФК Открытие» по привлечению денежных средств физических лиц во вклады, распространяемую в эфире федерального телеканала "Первый канал" в марте и апреля 2017 года.

Ролик условно можно разделить на следующие части:

- часть, транслируемая крупным шрифтом;

- часть, транслируемая более мелким шрифтом; -«голосовая озвучка».

Хронометраж рекламного ролика составляет 20 секунд. В течение указанного времени голос за кадром произносит следующий текст: «Мат в три хода это очень просто. Раз, два, три. Повторяю, раз, два, три. Вот и все. Это правда очень просто, раз, два, три. Вклады с повышенной ставкой в мобильном приложении. Банк «Открытие», в жизни всегда есть место открытию». 

Сообщения, представленные крупным шрифтом, транслируются следующим образом:

- с 1 по 2 секунды «6+ ФИО6. Чемпион мира по быстрым шахматам и блицу»;

- с 15 по 20 секунды «Открытие Банк. Вклады до 9,25%. В мобильном банке или наших отделениях по всей стране. В жизни всегда есть место открытию www.open.ru».

Сообщения, транслируемые более мелким шрифтом, представлены в ролике в течение 15 секунд (с 5 по 20 секунды). При этом данные сообщения меняются с периодичностью в 3 секунды, а именно:

- с 5 по 8 секунды «Вклад для физ.лиц «Ультра». Валюта: Руб. РФ, Долл. США, Евро. Срок 367 дней. Мин. сумма 50 000 руб. РФ, 1000 Дол. США, 1000 Евро. Пополнение/частичное снятие не предусмотрено. Выплата процентов ежемесячно в число даты открытия: на счет вклада (капитализация); на счет Клиента, открытый в Банке (вклад «До востребования», текущий счет, счет банковской карты)»;

- с 8 по 11 секунды «При досрочном снятии всей суммы или ее части договор считается расторгнутым, % выплачиваются из расчета фактического количества дней нахождения средств по ставке вклада «До востребования» на дату расторжения договора»;

- с 11 по 14 секунды «Открывается только в Интернет-банке «Открытие Online» и Мобильном банке (системы Дистанционного Банковского обслуживания (ДБО) физ. лиц ПАО Банк «ФК Открытие») при условии заключения договора ДБО. Для заключения договора ДБО Клиент должен иметь в Банке текущий счет для операцией с использованием банковской карты»;

- с 14 по 17 секунды «Ставка, % годовых для вкладов в Руб. РФ (с капитализацией/без капитализации): 8,65/8,32 при сумму 50 тыс. - 249999,99; 8,95/8,60 при сумме 250 тыс. - 749999,99; 9,15/8,79 при сумме 750 тыс. - 1249999,99; 9,25/8,88 при сумме от 1250000»;

- с 17 по 20 секунды «Ставка с капитализацией является информационной, указана примерно и не является офертой. Повышенная ставка в сравнении со ставками стандартной линейки вкладов Банка. Ставки действительны на 20.02.2017. Реклама. 115114, 

<

...>».

Указанная выше информация является рекламой, ориентирована на неопределенный круг лиц, направлена на мотивацию потребителя рекламы на выбор услуги и на заключение договора банковского вклада с указанной в рекламе процентной ставкой. Реклама побуждает совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно, вступить в конкретные правоотношения с банком по заключению договора банковского вклада на определенных рекламой условиях.

Между тем, имеющимися в материалах дела документами, в том числе актом наблюдения от 25.04.2017, фотоматериалами (раскадровкой ролика), видеозаписью рекламного сообщения, подтверждается, что в названном сообщении крупным шрифтом в течении 3 секунд транслируется только процентная ставка "9,25%". Сведения о валюте вклада, минимальной сумме вклада, условиях его пополнения и снятия, выплате процентов по вкладу и при расторжении договора, условиях открытия вклада, диапазоне ставок в зависимости от суммы вклада демонстрируются мелким шрифтом и в течение короткого промежутка времени (сообщения меняются с периодичностью в 3 секунды). Информация о диапазоне процентных ставок в зависимости от суммы вклада в долларах США и Евро в рекламе отсутствует.

В силу вышеизложенного, судом не принимается позиция Общества о возможности восприятия потребителем всей информации, указанной в рекламном сообщении, судом не принимается.

При этом, отсутствие нормативно установленного размера шрифта в рекламном тексте не свидетельствует о том, что размер шрифта на распространяемой рекламе может быть любым. Основным условием размещения рекламы является предоставление добросовестной и достоверной информации, реклама не должна вводить потребителя в заблуждение относительно условий предоставления и пользования данной кредитной программой.

В рассматриваемом случае интерес потребителя к рекламируемой услуге формируется за счет процентной ставки по вкладу, оформление и крупный шрифт которой делают доступным для восприятия данное условие. Однако остальные существенные условия предоставления финансовой услуги представлены в рекламе мелким шрифтом, время ознакомления с ними ограничено. Кроме того, у потребителя отсутствовала возможность остановки рекламы для ее повторного просмотра, так как реклама транслировалась в эфире «Первого канала» в рамках рекламного блока, в котором рекламные ролики сменяют друг друга.

Поскольку распространенная ПАО Банк «ФК Открытие» реклама банковской услуги направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. При этом для признания наличия такой информации в рекламе, она должна быть выполнена способом, позволяющим ее воспринимать потребителями. Однако форма представления существенной информации не позволяет потребителям рекламы с ней ознакомиться. 

Формальное присутствие в рекламе условий предлагаемой услуги, не позволяющих потребителю воспринимать их ввиду того, что они выполнены мелким нечитаемым шрифтом, в том числе информации, касающейся условий выдачи кредита и процентных ставок по нему, не может рассматриваться как наличие этих условий.

Вышеназванные обстоятельства, вопреки доводам заявителя, свидетельствуют о том, что в рассматриваемой рекламе отсутствует часть существенной информации, что приводит к искажению смысла рекламы и вводит в заблуждение потребителей рекламы, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой банковской услугой, и нарушает требования части 7 статьи 5, пункта 2 части статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5, статьей 28 настоящего Федерального закона несет рекламодатель.

Как указывалось выше, материалами дела подтверждается и по существу не оспаривается заявителем, что рекламодателем спорного рекламного сообщения являлось Обществом.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт нарушения заявителем, как рекламодателем спорного рекламного сообщения, части 7 статьи 5, пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе.

В связи с чем, требование заявителя в части признания недействительным решения УФАС по Нижегородской области от 25.07.2017 №868-ФАС52-07/17 удовлетворению не подлежит.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Факт совершения Банком административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается совокупностью собранных административным органом доказательств.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Заявитель не представил суду доказательств, подтверждающих наличия объективных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения вышеназванных требований законодательства о рекламе. С учетом вышеизложенного, вина Общества в совершении вменяемого правонарушения является установленной. 

Таким образом, административным органом доказан состав административного правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вменяемого Обществу.

Процессуальных нарушений при производстве по административному делу, повлекших негативные последствия для лица, привлекаемого к административной ответственности, вызвавших ущемление его прав и законных интересов, а также повлиявших на правильное установление обстоятельств дела, судом не установлено.

Исключительных обстоятельств для применения статьи 2.9 КоАП судом не усматривается.

На основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения суд может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться вынесением устного замечания.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Согласно пункту 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 этого постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Между тем суд, оценив конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, не находит исключительности в характере совершенного административного правонарушения. Доказательств наличия в рассматриваемом случае исключительных обстоятельств заявителем суду не представлено. 

В таких условиях совершенное заявителем правонарушение не может квалифицироваться судом в качестве малозначительного.

Возможности замены назначенного наказания на предупреждение судом не усматривается ввиду отсутствия в материалах дела доказательств наличия совокупности условий, предусмотренных статьями 3.4, 4.1.1 КоАП РФ.

В пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Необходимо иметь в виду, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

В рассматриваемой ситуации, вопреки позициям Управления и третьего лица, судом не усматривается оснований, по которым административным органом при назначении заявителю административного наказания применен размер штрафа, превышающий минимальный предел, установленный санкцией ст.14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении должно быть мотивированным. 

Пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 определено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Согласно части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении юридическому лицу административного наказания учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. 

Указанные требования Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не были соблюдены при назначении административным органом наказания в виде наложения на Общество размера штрафа, превышающего минимально установленный.

Так, административным органом в качестве отягчающих административную ответственность обстоятельств указана повторность совершения административного правонарушения (постановление от 20.04.2017 о наложении административного наказания по делу №387-ФАС52-07/17 и постановление от 17.08.2017 о наложении административного наказания по делу №951-ФАС52-07/17).

В силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ одним из обстоятельств, отягчающих административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения.

Лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления (ст.4.6 КоАП РФ).

В данной ситуации, на дату совершения обществом рассматриваемого административного правонарушения (с 06.03.2017 по 15.03.2017 (включительно), с 18.03.2017 по 31.03.2017 (включительно), с 01.04.2017 по 02.04.2017 (включительно) и с 10.04.2017 по 23.04.2017 (включительно)) постановления Нижегородского УФАС от 20.04.2017 и от 17.08.2017 в законную силу не вступили.

В связи с чем, данные постановления не могут быть приняты во внимание в качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

Иных обстоятельств, отягчающих административную ответственность судом не установлено и административным органом не заявлено.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу об отсутствии у административного органа оснований для назначения Обществу наказания в виде штрафа, превышающего минимально установленный размер (100 000 рублей) при отсутствии каких-либо установленных обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

Пунктом 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суду предоставлено право в результате рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении изменить оспариваемое постановление, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление. 

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, суд вправе принять решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

На основании изложенного, учитывая обстоятельства и характер совершенного правонарушения, степень вины правонарушителя, суд считает необходимым изменить меру административной ответственности заявителя, уменьшив размер административного штрафа до минимальной санкции статьи - до 100 000 рублей.

Исключительных оснований для снижения размера штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией вменяемой статьи, судом не установлено и заявителем не представлено. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 181, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

ПАО Банк «Финансовая корпорация открытие», в удовлетворении заявления о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.07.2017 №868-ФАС52-07/17 отказать.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 19.10.2017 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №1795-ФАС52-07/17, вынесенное в отношении ПАО Банк «Финансовая корпорация открытие», изменить в части назначения административного наказания, уменьшив размер назначенного штрафа до 100000,00 рублей. В остальной части указанное постановление оставить без изменения, а требования заявителя об отмене этого постановления — без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение одного месяца со дня принятия. 

Судья                                                                      Л.В. Соколова