ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-9565/2021

г. Саратов

07 апреля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена  06 апреля 2022 года

Полный текст постановления изготовлен  07 апреля 2022 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Пузиной,

судей М.А. Акимовой,  В.В. Землянниковой,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании при содействии Арбитражного суда Астраханской области в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда: 

<

...>

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 27 января 2022 года по делу № А06-9565/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МВ-Цитрин» (445044, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительными решения, и приказа о внесении в реестр недобросовестных поставщиков,

заинтересованное лицо: Федеральное Государственное бюджетное учреждение «Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии» Министерства здравоохранения Российской Федерации (414004, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

          при участии в судебном заседание с использованием систем ВКС при содействии  Арбитражного суда Астраханской области:

- от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области – ФИО2, по доверенности от 10.01.2022,

- от общества с ограниченной ответственностью «МВ-Цитрин» - ФИО3, дов. от 10.03.2021г.

- от ФГБУ «Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии» Министерства здравоохранения Российской Федерации – ФИО4, дов. от 20.12.2021г. 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «МВ-Цитрин» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 11.08.2021 г. №РНП-30-86-2021 и приказа о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) № 100-п от 11.08.2021 г.

 Решением Арбитражного суда Астраханской области от 27 января 2022  года решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 11.08.2021 г. №РНП-30-86-2021 и приказ о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) № 100-п от 11.08.2021 г.  признаны  недействительными.

Астраханское УФАС России не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что  в срок до 11.08.2021  контракт не исполнен, товар не поставлен полностью и надлежащего качества.  Предложенный Обществом товар не обладал улучшенными характеристиками. Действия Общества привели к срыву закупки, что свидетельствует о недобросовестных действиях Общества.

 В судебное заседание  явились  представители  Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области,  общества с ограниченной ответственностью «МВ-Цитрин», ФГБУ «Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии» Министерства здравоохранения Российской Федерации. 

 Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда

 Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области огласил позицию по делу. Решение Арбитражного суда Астраханской области считает незаконным и необоснованным, просит отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

  Представитель общества с ограниченной ответственностью «МВ-Цитрин» огласил позицию по делу,  против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, возражает. Решение Арбитражного суда Астраханской области считает законным и обоснованным, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

  Представитель ФГБУ «Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии» Министерства здравоохранения Российской Федерации поддерживает позицию УФАС по Астраханской области,  просит решение суда отменить, апелляционную жалобу Управления  удовлетворить.

 Законность и обоснованность судебного акта проверена арбитражным апелляционным судом.

 Из материалов дела следует, что в Астраханское УФАС России 04.08.2021 поступило заявление государственного заказчика Федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии» Министерства здравоохранения Российской Федерации (г. Астрахань) о включении информации об ООО «МВ-Цитрин» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом от исполнения государственного контракта № 115-ЭА от 26.05.2021 на поставку дезинфицирующих средств (реестровыйномер контракта 1301508168921000208; ИКЗ:211301508168930150100100200010000244) 

Решением   Астраханского УФАС России  от 11.08.2021 г. №РНП-30-86-2021   ООО «МВ-Цитрин» включено  в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Приказом заместителя руководителя  Астраханского УФАС России  № 100-п от 11.08.2021 г. сведения об  ООО «МВ-Цитрин» и директоре Общества  включены  в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года.

Не согласившись с решением и приказом  антимонопольного органа,    Общество  обратилось в суд с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции,  удовлетворяя заявленные требования Общества,     пришел к выводу о неправомерном включении ООО «МВ-Цитрин» в реестр недобросовестных поставщиков. Суд исходил из того, что материалы дела однозначно не свидетельствуют о допущенном Обществом недобросовестном поведении. Обществом предпринимались активные действия, направленные на исполнение обязательств по контракту,  товар частично (74,5%) поставлен и принят заказчиком. Заказчиком и исполнителем велась переписка  по исполнению заключенного договора, в которой Общество предлагало согласовать к поставке товар с улучшенными качествами. Злоупотребления и недобросовестного поведения  Обществом не допущено.

 Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

          Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица. 

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В статье 104 Закона о контрактной системе определен исчерпывающий перечень оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков информации о хозяйствующих субъектах, в их числе расторжение контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта.

Пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров.

  Из материалов дела следует, что Государственным заказчиком - ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России  проведен электронный аукцион на право заключения  контракта на поставку дезинфицирующих средств (номер извещения 03251000l6021000115) и документация о нем.

По результатам электронного аукциона победителем признано ООО «МВ-Цитрин», о чем свидетельствует протокол подведения итогов электронного аукциона от 12.05.2021 №0325100016021000115-3, размещенный 13.05.2021 на официальном сайте.

Сведения об объекте закупки и предъявляемые к нему сведения указаны в Технической части (часть 2) с  таблицами  № 1 и 2 электронной документации (т. 1 л.д.66-74).

Электронной документацией (таблица 1 технической части) объект закупки определён как поставка дезинфицирующих средств соответствующих действующим стандартам, утвержденным в отношении данного вида товара. Товар должен быть новым, не бывшим в употреблении (п. 1.1.).

В качестве документов, подтверждающих качество товара (п. 1.2.) указаны документы: 

-сертификат соответствия или   декларация соответствия/наличие на момент поставки товара (при наличии),

-свидетельство о государственной регистрации, выданное ФС по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека РФ / в составе 1 части заявки информацию о регистрации (реквизиты документа), в составе 2 части заявки  копии свидетельства/   информацию о регистрации (реквизиты документа) 

 К гарантии качества (п.1 3.) предъявлены требования  в соответствии с нормативными документами на данный вид товара и о наличии на момент поставки остаточного срока годности не менее 12 месяцев.

 Требования к упаковке товара (п. 1.4.) - должна предотвратить его повреждение или порчу во время перевозки к конечным пунктам назначения, обеспечить 100% сохранность. Соответствие упаковки и маркировки должны соответствовать  требованиям действующих нормативных актов РФ для обеспечения возможности количественного учета поставленного товара.

           Срок поставки товара - с даты заключения договора и по 01.07.2021 года.

           В условиях поставки отражено, в том числе, право Заказчика  об оставлении права на проведение экспертизы товара на любом этапе исполнения договора.

           Функциональные характеристики объекта закупки перечислены в таблице 2 технической части.

          26.05.2021 между Заказчиком и Обществом заключен договор (т. 1 л.д. 98-105), согласно которому, Заказчик приобретает товар - дезинфицирующие средства в соответствии со Спецификациями № 1, 2, 3 (Приложения № 1, 2, 3), являющимися неотъемлемыми частями настоящего договора.

          Пунктом 1.2 Договора установлено, что Поставщик обязуется передать товар в соответствии с условиями настоящего договора.

         В соответствии с п. 4.1 Контракта сроки поставки товара с даты заключения договора и по 01.07.2021 года. 

         Согласно п. 4.2 Договора поставка товара осуществляется Поставщиком по адресу Заказчика: 414011, г. Астрахань, ул. Покровская роща, 4, ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России. Время доставки товара для передачи его приемочной комиссии Заказчика устанавливается по рабочим дням с 8-00 до 15-00 час.

Сумма Договора составила 1 055 957,35 рублей.

Срок действия Договора до  01.09.2021 года (пункт 15.2 договора).

          Пунктом 6.6 Договора установлено, что внутритарная проверка (приемка) Товара по количеству, качеству и ассортименту производится Заказчиком в течение 3 (трех) рабочих дней с даты поступления Товара на склад Заказчика.

          В соответствии с пунктом 6.8 Договора в случае обнаружения несоответствия товара (партии товара) по количеству, качеству, комплектности и (или) ассортименту, тары и (или) упаковки, маркировки товара условиям настоящего Договора, Заказчиком в течение 1 (одного) рабочего дня после окончания приемки (внутритарной проверки) товара по количеству, качеству и ассортименту направляется Поставщику уведомление о вызове его представителя.

          Пунктом 6.9 Договора установлено, что при неявке представителя Поставщика в 2-дневный срок после получения им извещения о вызове или получения в этот же срок уведомления Поставщика о неявке, Заказчик в течение 3 рабочих дней осуществляет приемку или отказ от приемки товара (части товара) по количеству и качеству, составляет односторонний Акт об установленном расхождении по количеству и качеству.

          Согласно пункту 6.11 Договора устранение недостатков, поставка недостающего или замена Товара ненадлежащего качества осуществляется Поставщиком за счет собственных средств и своими силами в течение 7 (семи) дней с момента получения копий документов о результатах приемки.

           Согласно пункту 6.12 Договора  в случае неполного комплекта сопроводительных документов, в т.ч. документов. Подтверждающих их качество и безопасность, заказчик вправе отказать в приеме товара, заказчик комиссионно составляет акт о причинах отказа приемки товара.

          Согласно пункту 6.19 Договора  для проверки предоставленных поставщиком результатов поставки, предусмотренных договором, в части их соответствия условиям договора, заказчиком проводится экспертиза. Экспертиза может проводиться силами заказчика или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

           Согласно пункту 11.5 Договора расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством.

          Согласно пункту 11.6 договора  Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено договором.

          Заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертной организации до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения договора (пункт 11.7 Договора).

           Как следует из материалов дела,  Общество приступило к исполнению условий договора  после его подписания и в период с 21.06.2021 по 16.07.2021 осуществляло поставку товара (ТТН  от 18.06.2021 № 389, 390, от 16.07.2021 № 524, 523,521). 

           ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России пришло к выводу, что Общество не поставило товар в полном объеме по позициям №№ 2, 9, 12 Спецификации № 1 (ФБ) и по позиции № 5 Спецификации № 2 (ОМС) в установленный договором срок, по позициям №№ 1, 2, 9, 12 Спецификации № 1 (ФБ) и по позициям № 1, 5 Спецификации № 2 (ОМС) выявлены несоответствия поставленного товара, в связи с чем,  ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России (г. Астрахань) 16.07.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора от 26.05.2021 № 115-ЭА, в связи с нарушением Поставщиком условий Контракта.

           В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе 

         В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

         Как следует из материалов дела,  решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено в единой информационной системе  16.07.2021.

         19.07.2021г. решение направлено в адрес Общества заказным письмом с уведомлением через АО «Почта России» по адресу, указанному в контракте: 445044, 

<

...> (почтовое отправление № 41400461578303).

         Также Решение направлено Обществу 19.07.2021 по адресу, указанному в контракте: 445044, 

<

...>, через службу экспресс-доставки документов ООО «Мэйджор Экспресс».

        Решение получено Обществом 21.07.2021 через службу экспресс-доставки документов ООО «Мэйджор Экспресс».

        Таким образом, датой надлежащего уведомления Поставщика об одностороннем отказе от исполнения Контракта является - 21.07.2021, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в силу, Контракт считается расторгнутым  с 03.08.2021 года.

         04.08.2021г.  заказчик  обратился  в  УФАС  по  Астраханской  области  с заявлением о включении информации об ООО «МВ-Цитрин» в реестр недобросовестных поставщиков.  

  В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе  в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

  В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 указанной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

  Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021г. № 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

Согласно п. 13 Правил не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил), осуществляет следующую совокупность действий:

а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона; 

б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок).

Решением   Астраханского УФАС России  от 11.08.2021 г. №РНП-30-86-2021   ООО «МВ-Цитрин» включено  в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Приказом заместителя руководителя  Астраханского УФАС России  № 100-п от 11.08.2021 г. сведения об  ООО «МВ-Цитрин» и директоре Общества  включены  в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года.

Управление исходило из того, что в регламентированный срок  Обществом обязательства по  контракту  надлежащим образом и в полном объеме  не исполнены, из писем Общества исх. от 19.01.2021 и от 20.07.2021 не следует,  что предлагаемый товар обладает улучшенными характеристиками  и вообще предлагался к поставке по позиции № 9 Спецификации № 1 (ФБ). В течение 10 дней с даты надлежащего уведомления Общества о решении об одностороннем отказе,  Обществом  не принималось мер, направленных на исполнение условий  контракта. Указанное явилось основанием для включения информации об ООО «МВ-Цитрин» в реестр недобросовестных поставщиков.  

   Суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

           Как следует из материалов дела,  согласно товарной накладной № 389 от 18.06.2021  Общество 21.06.2021 поставило товар по позициям № 1,2, 4, 6, 9, 12 Спецификации № 1 (ФБ) Приложения № 1 к Договору (далее - Спецификация № 1 (ФБ)) в полном объеме, предусмотренном Договором.

           Согласно товарной накладной № 390 от 18.06.2021 Общество 21.06.2021 поставило товар по позициям № 1, 3, 5 Спецификации № 2 (ОМС) Приложения № 2 к Договору условиям Договора (далее - Спецификация № 2 (ОМС) в полном объеме, предусмотренном Договором.

          Заказчиком проведена приемка товара, в ходе которой выявлены несоответствия поставляемого товара по позициям №№ 1, 2, 9, 12 Спецификации № 1 (ФБ) и по позициям №1,5 Спецификации № 2 (ОМС) условиям Договора.

          23.06.2021 Заказчиком составлен акт (т. 1 л.д.184-188), согласно которому, членами приемочной комиссии Заказчика осмотрены поставленные дезинфицирующие средства и выявлены следующие несоответствия условиям договора:

          1.По позиции 1 Спецификации №1 (ФБ) и Спецификации №2 (ОМС) на средство дезинфицирующее (савир-про1л - позиция №1 товарной накладной от 18.06.2021 № 389 385фл. и позиция №1 товарной накладной от 18.06.2021 №390 50 фл.) в нарушение п.п. 4.4., п. 6.2. Договора отсутствует копия свидетельства о государственной регистрации продукции KZ.16.01.98.003.E.000059.01.20 от 27.01.2020, копия декларации соответствия.

           2.По позиции 2 Спецификации №1 (ФБ) (салфетки Савир-септ 118 уп. — позиция №2 в товарной накладной от 18.06.2021 № 389):

-размер салфеток составляет 13x12,8 см, что не соответствует характеристикам товара, указанным Спецификации №1 (ФБ) - 13x16 см (было произведено несколько извлечений);

-при вскрытии нарушается герметичность защитного слоя фольги (пункт 4 позиции 2 Спецификации №1 (ФБ));

-при извлечении салфетки в течение нескольких секунд происходит высыхание салфетки, что делает невозможным обработку поверхностей (пункт 1, 2 позиции 2 Спецификации №1 (ФБ)).

3.По позиции 9 Спецификации №1 (ФБ) (савир-септ 0,75л — позиция №5 в товарной накладной от 18.06.2021 № 389 47 фл. (35л.) товар предоставлен в комплекте с распылителем-дозатором, на котором отсутствует обратный клапан, что не соответствует характеристикам, указанным в п. 3 позиции 9 Спецификации №1 (ФБ) (герметичная упаковка объемом 0,75 л с обратным дозирующим клапаном, предотвращающим попадание воздуха в упаковку и контаминацию средства). Кроме того, флакон не совместим с локтевыми дозаторами «Стеризол».

4.По позиции 12 Спецификации №1 (ФБ) и по позиции №5 Спецификации №2 (ОМС) (Савир-Септ 1л — позиция № 6 товарной накладной от 18.06.2021 № 389 - 150 фл. и позиция №3 товарной накладной от 18.06.2021 № 390 - 100 фл.) поставлено бесцветное дезинфицирующее средство, что не соответствует характеристикам товара, указанным в п. 1 по позиции 12 Спецификации №1 (ФБ) и по позиции №5 Спецификации №2 (ОМС) (кожный антисептик оранжево-красного цвета).

Согласно пункту 6.8 Договора ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России письмом № 34/715 от 23.06.2021 уведомило Поставщика о вызове его представителя  (т. 1 л.д.182-183) для  устранения выявленных недостатков.

          24.06.2021 Общество направило ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России копию свидетельство  о  государственной регистрации продукции KZ.16.01.98.003.E.000059.01.20 от 27.01.2020 и копию декларации соответствия, указанные в акте от 23.06.2021 по позиции № 1 Спецификации №1 (ФБ) и Спецификации №2 (ОМС).

           28.06.2021 согласно акту приемки материалов № 5 ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России осуществило частичную приемку товара по товарной накладной № 389 от 18.06.2021 в отсутствие представителя Общества (т. 1 л.д.155-157).

           В соответствии с данным актом товар по позициям №№ 1, 4, 6, Спецификации № 1 (ФБ) принят в полном объеме. При этом в приемке товара по позициям №№ 2, 9, 12 Спецификации № 1 (ФБ) отказано, в связи с несоответствием товара условиям Договора.

           28.06.2021 согласно акту приемки материалов № 6 ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России осуществило частичную приемку товара по товарной накладной № 390 от 18.06.2021 в отсутствие представителя Общества (т 1 л.д.160-161).

           В соответствии с данным актом товар по позициям №№ 1, 3 Спецификации № 2 (ОМС) был принят в полном объеме. При этом в приемке товара по позиции № 5 Спецификации № 2 (ОМС) отказано, в связи с несоответствием товара условиям Договора.

          По товарным накладным № 389 и № 390 от 18.06.2021 общая сумма принятого товара составила 437 625 руб., стоимость неисполненных обязательств Общества по Договору на 28.06.2021г. составила 618 332, 35руб.

          Письмом исх. № 34/779-14 от 05.07.2021 ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России  просило Общество поставить оставшуюся часть товара до 12.07.2021.

          Согласно товарным накладным № 524, 523 от 16.07.2021 Общество поставило товар по позициям № 1 и № 2 Спецификации № 3 (СПДД) Приложения № 3 к Договору и по позициям № 3 и № 4 Спецификации № 2 (ОМС) в полном объеме, предусмотренном Договором, а Заказчик принял товар на общую сумму 117 270,00 руб.

         Согласно товарной накладной № 521 от 16.07.2021 Общество поставило товар по позициям №№ 3, 5, 7, 8, 10, 11 Спецификации № 1 (ФБ) в полном объеме, предусмотренном договором,  - заказчик принял  товар на сумму 231 744,90 руб.

По состоянию на 10.08.2021г. стоимость неисполненных обязательств Общества по Договору составила 269 317,45 руб.

          Таким образом,   товар по позициям №№ 2, 9, 12 Спецификации № 1 (ФБ) и по позиции № 5 Спецификации № 2 (ОМС) в установленный договором срок не поставлен.          

          Вместе с тем, как следует из условий Договора   от 26.05.2021, заключенного по итогам    проведения электронного аукциона,  а именно пункта 6.11, устранение недостатков, поставка недостающего или замена Товара ненадлежащего качества осуществляется Поставщиком за счет собственных средств и своими силами в течение 7 (семи) дней с момента получения копий документов о результатах приемки.

            Из материалов дела следует, что  после первой поставки 21.06.2021, 23.06.2021 заказчиком составлен акт  и направлено уведомление о вызове представителя Общества в порядке  п. 6.8 Договора, после чего 24.06.2021 Обществом  исправлены недостатки и предоставлены  копии свидетельства о  государственной регистрации продукции KZ.16.01.98.003.E.000059.01.20 от 27.01.2020 и декларации соответствия, указанные в акте от 23.06.2021 по позиции № 1 Спецификации №1 (ФБ) и Спецификации №2 (ОМС).

           28.06.2021 Заказчиком  частично осуществлена приемка товара, составлены акты приемки материалов № 5  и № 6 (унифицированной формы № ТОРГ-2).

          При этом, как верно установлено судом первой инстанции, комиссионный Акт о причинах отказа приемки товара не составлялся  и в нарушение  пункта  6.12 Договора в адрес Общества не направлялся.

           Письмом исх. № 34/779-14 от 05.07.2021 ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России  просило Общество поставить оставшуюся часть товара до 12.07.2021.

          Согласно товарным накладным № 524, № 523 от 16.07.2021 Общество поставило товар по позициям № 1 и № 2 Спецификации № 3 (СПДД) Приложения № 3 к Договору и по позициям № 3 и № 4 Спецификации № 2 (ОМС) в полном объеме, предусмотренном Договором, а Заказчик его принял на общую сумму 117 270,00 руб.

          Согласно товарной накладной № 521 от 16.07.2021 Общество поставило товар по позициям №№ 3, 5, 7, 8, 10, 11 Спецификации № 1 (ФБ) в полном объеме, предусмотренном договором,  - заказчик его принял на сумму 231 744,90 руб.

           Как установлено выше срок действия Договора до 01.09.2021 года (пункт 15.2 договора).

           В рассматриваемом случае, Заказчик фактически принял частичное исполнение  договора,   приняв товар после истечения срока его поставки до истечения срока действия Договора.

            При этом, Заказчиком  16.07.2021г. принят товар  по накладным от 16.07.2021 и в этот же день принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора. 

            По итогам частичного принятия товара 16.07.2021,  комиссионные акты о причинах отказа в приемки товара не составлялись и  в  адрес поставщика не направлялись. 

           Кроме того, в соответствии с пунктом 6.19 договора предусмотрено, что для проверки предоставленных поставщиком результатов поставки, предусмотренных договором, в части их соответствия условиям договора, заказчиком проводится экспертиза.

 Как верно установлено судом и не оспаривается лицами, участвующими в деле, Заказчиком по договору экспертиза не проводилась.

           Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела в УФАС установлено, что Общество письмами от  19.07.2021 и от 20.07.2021 предлагало заказчику поставить товар с улучшенными характеристиками и заключить дополнительное соглашение к контракту. Письмом № 34/852 от 22.07.2021 ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России (г. Астрахань) сообщило ООО «МВ-ЦИТРИН» о том, что из писем Общества от 19.07.2021 и от 20.07.2021 не следует, что предлагаемый товар обладает улучшенными характеристиками и  что Победитель вообще предлагал к поставке товар по позиции № 9 Спецификации № 1 (ФБ) с улучшенными характеристиками. Антимонопольным органом сделан вывод, что  из представленных победителем Заказчику документов не следует, что Обществом предлагалась поставка товара с улучшенными характеристиками, в связи с  чем, ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России (г. Астрахань) правомерно отказало ООО «МВ-ЦИТРИН» в заключении дополнительного соглашения на замену товара с улучшенными характеристиками.

           Вместе с тем, согласно части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 Закона о контрактной системе) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

           Критерии определения улучшенных технических характеристик и функциональных (потребительских свойств) поставки товара, выполнении работ, оказания услуг Федерального законом N 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает поставку (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работ или оказания услуг.

           Таким образом, условиями для замены поставляемого товара являются: согласие заказчика на замену; более высокое качество по сравнению с товаром, указанным в контракте.

          При этом, при определении требований к исполнению контракта приоритет имеют потребности заказчика.

          Как верно отмечено судом первой инстанции, Заказчик произвел частичную допоставку запрошенной ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России документации и товара, между Заказчиком и Поставщиком велась переписка по исполнению заключенного договора, в которой Общество неоднократно предлагало Заказчику согласовать наименование улучшенного товара, и согласовать сроки поставки. Однако заказчик не определил критерии, не согласовал поставку измененных характеристик товара. 

          Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта, не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

           При решении вопроса о юридической ответственности определяется вина Общества во вменяемом ему правонарушении.

           Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

  Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок.

  При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

  Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

  Таким образом, для возникновения таких правовых последствий как признание участника закупок недобросовестным, антимонопольный орган обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения этого лица в реестр недобросовестных поставщиков.

  Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

  Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

  Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

 В силу приведенных выше норм Закона о контрактной системе и Правил № 1063 размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт недобросовестного поведения участника закупки.

 При этом о недобросовестности поведения лица может свидетельствовать лишь умышленное и намеренное нарушение положений Закона о контрактной системе.

Данный вывод следует из определений Верховного Суда Российской Федерации от 19.04.2017 № 304-КГ17-3274, от 20.03.2017 № 305-КГ17- 1042, от 19.02.2015 № 301-КГ15-632, от 22.10.2014 № 302-КГ14-2346.

Практика применения статьи 104 Закона о контрактной системе (определения ВС РФ от 11.02.2016 N 305-КГ15-19295, от 25.04.2016 N 310-КГ16-556, от 22.02.2017 N 304- КГ16-21466) состоит в том, что поскольку включение сведений о лице в Реестр по смыслу статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ является специальной мерой ответственности и представляет собой санкцию за недобросовестное поведение, рассмотрение вопроса о признании участника закупки подлежащим внесению в Реестр, не ограничено лишь формальным установлением факта нарушения таким участником норм Закона или государственного контракта, а сопряжено с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности участника закупки.

При рассмотрении вопроса о законности решения о включении или не включении в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и  взаимосвязи. 

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, намеренное и умышленное нарушение положений Закона о контрактной системе.

          При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 ГК РФ). Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

  Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 11 февраля 2016 года № 305-КГ15-19295 основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

  Представленные документы в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что Общество приступило к выполнению контракта; им принимались меры, направленные на надлежащее исполнение условий заключенного контракта; предусмотренные контрактом обязательства частично выполнены Обществом (контракт на сумму 1 055 957,35 руб.,  выполнено на сумму 786 639,90 (74,49%), принимались меры по устранению недостатков, но по независящим от Общества причинам не устранены в полном объеме (дилером ООО «Савир» по дилерскому договору нарушены обязательства), Обществом заказчику произведена оплата пени, штрафа  в  соответствии с условиями контракта.

        Со стороны Общества отсутствовало недобросовестное поведение или намеренное уклонение от исполнения контракта, вместе с тем антимонопольным органом не определена степень вины общества в уклонении от исполнения своих обязательств, то есть не оценены в совокупности все имеющие значение обстоятельства, влияющие на обоснованность вывода о необходимости включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, в результате рассмотрения обращения антимонопольным органом не установлено обстоятельств и доказательств, очевидно подтверждающих факт недобросовестности Общества при исполнении контракта.

 В рассматриваемом случае  ООО «МВ-ЦИТРИН» имело намерения  исполнить контракт в полном объеме, на протяжении всего периода выполнения контракта принимало меры для надлежащего его исполнения, недобросовестного поведения Общества  судами не установлено.

         Таким образом, фактические обстоятельства дела (наличие объективных причин нарушения сроков, частичного неоказания услуг; исполнение контракта в большей его части; информационное взаимодействие с заказчиком и т.д.), представленные доказательства и пояснения не подтверждают совершения Обществом умышленных действий (бездействия), недобросовестного поведения со стороны участника закупки, иных доказательств, являющихся безусловным основанием для вывода о наличии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе, заказчиком не представлено.

          В определениях Конституционного суда Российской Федерации от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О, постановлениях от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П, информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное пользование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

          По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционной право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целым и охраняемым законам интересам, а также характеру совершенного деяния.

            В данном случае включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков на определенный законом срок не является необходимой мерой ответственности, соразмерной характеру допущенного нарушения.

         При указанных обстоятельствах, апелляционный суд  признает верным вывод суда первой инстанции о том,  что   выводы Управления являются ошибочными и основаны на неверном толковании закона, основания для удовлетворения заявления  ФГБУ «ФЦССХ» Минздрава России  у Управления не имелось. 

  В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

  При таких обстоятельствах, требования заявителя судом первой инстанции обоснованно удовлетворены.

Доводы жалобы не могут служить основаниями для отмены принятого решения, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

 Апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

  руководствуясь статьями  268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 27 января 2022 года по делу № А06-9565/2021 оставить без изменения, апелляционную  жалобу - без удовлетворения.

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                            Е.В. Пузина

 

Судьи                                                                                                       М.А. Акимова

 

В.В. Землянникова