ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-32462/2020

г. Саратов

11 ноября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена «28» октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен «11» ноября 2021 года.

 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Никольского С.В.,   

судей Дубровиной О.А., Котляровой А.Ф.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

-представителя общества с ограниченной ответственностью «Волга-Агросоюз» – ФИО2, действующего на основании доверенности от 14.09.2021;

-представителей публичного акционерного общества «Россети Юг» – ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 действующих на основании доверенностей от 29.08.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Волга-Агросоюз» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 сентября 2021 года по делу № А12-32462/2020, по исковому заявлению публичного акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Волга-Агросоюз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третьи лица: публичное акционерное общество «Россети Юг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Миртек» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Силтэк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Каскад-Энергосбыт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), о взыскании 50000 руб.

                                              

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Волгоградэнергосбыт» обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Волга-Агросоюз» о взыскании 50000 руб. задолженности по оплате электрической энергии в форме безучетного энергопотребления за октябрь 2020 г. по договору энергоснабжения № 3031739/10 от 16.11.2009 г.

В ходе рассмотрения дела, истец в порядке ст. 49 АПК РФ увеличил размер иска до 12334307 руб. 50 коп. за указанный период. Судом приняты к рассмотрению уточнения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены, публичное акционерное общество «Россети Юг» в лице филиала «Волгоградэнерго» (далее - ПАО «Россети Юг») и по ходатайству ПАО «Россети Юг» - общество с ограниченной ответственностью «Миртек» (далее - ООО «Миртек»), общество с ограниченной ответственностью «Силтэк» (далее -ООО «Силтэк»), общество с ограниченной ответственностью «Каскад-Энергосбыт» (далее -   ООО «Каскад-Энергосбыт»).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 13.09.2021 в ходатайстве ООО «Волга-Агросоюз» о назначении по делу повторной экспертизы отказано.

С ООО «Волга-Агросоюз» в пользу ПАО «Волгоградэнергосбыт» взыскана 12334307 руб. 50 коп. задолженность по оплате электрической энергии за октябрь 2020 г. по договору энергоснабжения № 3031739/10 от 16.11.2009 г., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

С ООО «Волга-Агросоюз» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 82672 руб.

С ООО «Волга-Агросоюз» в пользу ПАО «Россети Юг» взысканы судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 18000 руб.

ООО «Волга-Агросоюз» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт. 

 В обосновании доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на несогласие с выводами судебных экспертиз ООО «СтройПромЭкспертиза», ООО «Альфа-Силтек».

Представитель ООО «Волга-Агросоюз»  в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители ПАО «Россети Юг» в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения дела лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом путем направления почтовых извещений в порядке, предусмотренном статьей 123 АПК РФ, и размещением информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 АПК РФ.

В суде апелляционной инстанции апеллянтом заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы, суд не нашел оснований для его удовлетворения.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, заявленное ответчиком, содержит указание на его несогласие с выводами эксперта, однако такие доводы сами по себе не являются достаточными основаниями для назначения повторной судебной экспертизы по правилам части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Несогласие ответчика с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения.

Ответчик, заявляя в апелляционной жалобе о необходимости проведения по делу повторной экспертизы не приводит обоснования и не представляет доказательств, которые согласно нормам АПК РФ, выступают основаниями для назначения по делу повторной экспертизы.

Кроме того, по ходатайству ответчика в суде первой инстанции были проведены две судебной экспертизы.

На стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов эксперта (наличие противоречий в выводах эксперта, недостоверность используемых источников и т.п.).

При этом, допущенные экспертом нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам.

В данном случае доводы истца о порочности заключения судебного эксперта кроме субъективной оценки не подтверждены документально, основаны на предположениях, обусловленных неудовлетворенностью выводами, содержащимися в экспертном исследовании, в связи, арбитражный суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований, предусмотренных в статье 87 АПК РФ для назначения повторной экспертизы.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции правомерно признал заключение эксперта надлежащим доказательством по делу и оценивал его в совокупности с другими доказательствами, которые не опровергают выводы эксперта, а наоборот их подтверждают.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 АПК РФ.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, заявленные требования истец (гарантирующий поставщик) обосновал заключением с ответчиком (покупатель) договора энергоснабжения № 3031739/10 от 16.11.2009 г. (далее -договор), предметом которого, является продажа гарантирующим поставщиком электрической энергии (мощности) в точках поставки, определенных приложением № 3 к договору, а также самостоятельное или через привлеченных третьих лиц оказание услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией покупателя, обязанного оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (п. 1.1 договора).

К материалам дела не приложено сведений о наличии между сторонами разногласий при заключении договора, который действует между сторонами в редакции дополнительных соглашений.

В пункте 5.1 договора стороны установили, что определение количества потребленной покупателем в расчетном периоде энергии (мощности) производится гарантирующим поставщиком на основании ведомости показаний СКУЭ (приложение 4 (4а)), актов безучетного потребления энергии (мощности) и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) (при ее наличии) в точках поставки покупателя, согласованной с сетевой организацией.

В приложении к договору стороны определили договорные величины поставки энергии, перечень точек поставки и приборов коммерческого учета.

Срок действия договора установлен сторонами до 31.12.2010 г., с продлением на один год на тех же условиях, при отсутствии возражений сторон, заявленных за месяц до окончания срока его действия (п. 11.1).

По условиям п. 5.4 договора, при непредставлении покупателем сведений о потреблении энергии (мощности) за расчетный период, расчет производится по замещающей информации. При непредставлении указанных сведений более двух расчетных периодов определение количества потребления энергии покупателем производится по установленной мощности токоприемников и числу часов работы покупателя до сообщения сведений о потреблении энергии без последующего перерасчета. Представленные последние показания СКУЭ будут считаться начальными для последующего определения расхода энергии.

При наличии актов безучетного потребления энергии (мощности), предусмотренных п.п. 4.6 и 5.1 настоящего договора, объем энергии (мощности) потребленной с нарушениями определяется в порядке, предусмотренном п.п. 5.7.1, 5.7.2, 5.7.3, 5.7.4 договора (п. 5.7 договора).

Применительно к п. 1. 3 договора, расчетным периодом является календарный месяц. Безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного законодательством РФ и настоящим договором порядка ее учета, выразившемся во вмешательстве в работу СКУЭ со стороны покупателя и/или третьих лиц или несоблюдении установленных настоящим договором сроков извещения гарантирующего поставщика об утрате (неисправности) СКУЭ, а также в иных действиях покупателя и/или третьих лиц, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Порядок расчетов за потребленную энергию (мощность) урегулирован сторонами в разделе 7 договора.

В соответствии с п. 2.3.3 договора, покупатель обязан обеспечивать работоспособность СКУЭ, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к СКУЭ, установленные законодательством РФ, заводом-изготовителем и настоящим договором и обеспечивать сохранность пломбировки и знаков визуального контроля на всех элементах СКУЭ. В течение 24 часов с момента фактической утраты (выхода из строя) СКУЭ и/или ее элементов, выявления нарушения пломбировки или знаков визуального контроля извещать гарантирующего поставщика об утрате (неисправности)  СКУЭ  (элементов СКУЭ)  или нарушении пломб и знаков визуального контроля.

Пунктом 2.3.6 договора на покупателя возложена обязанность надлежащим образом обслуживать принадлежащие ему и находящиеся согласно акту раздела границ в его зоне эксплуатационной ответственности энергопринимающие устройства и объекты электросетевого хозяйства и нести ответственность за их состояние.

В ходе проверки учета электрической энергии на объекте, эксплуатируемом ответчиком (склады по адресу: Волгоградская обл., Городищенский р-он, пос. Новая Надежда), ПАО «Россети Юг» выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, о чем составлен акт № 000355/2020 от 20.10.2020 г. 

На основании данного акта произведен расчет стоимости безучетного потребления электроэнергии за октябрь 2020г., стоимость которого составила 12334307 руб. 50 коп.

Отсутствие оплаты стоимости безучетного потребления энергии стало причиной обращения истца в суд.

Арбитражный суд Волгоградской области, руководствуясь положениями статей 539, 544, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, Основными положениями  функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждёнными  Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее по тексту – ГК РФ, Правила № 442, соответственно), оценив в порядке статьей 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, наряду с заключением судебных экспертиз, пришёл к выводу о том, что факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии в заявленный истцом период является доказанным.

Проверив в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и, исходя из доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из Основных положений, в обязанность сетевой организации входит составление в установленном настоящим документом порядке акта о неучтенном потреблении электрической энергии (п. 26).

Согласно Основных положений (п. 193), в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого   хозяйства   в   месте,   где   выявлено   бездоговорное   потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора (п. 84).

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (п. 192).

Расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учёта), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа (п. 194).

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (п. 195).

Исковые требования по настоящему делу основаны на акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 20.10.2020 года №00355/2020.

В данном акте, зафиксировано безучетное потребление электрической энергии со стороны потребителя ООО «Волга-Агросоюз» заключающееся в наличии следов снятия и повторной установки пломбы ЭСО № 13400224435, выражающихся в отличии длины провиса пломбировочной нити селивара и длины концов селивара, выходящих из пломбы ЭСО № 13400224435, а так же расположения проводов вторичных цепей учета отличающихся от расположения и состояния, зафиксированного на фотографии, сделанной при проведении предыдущей проверки измерительного комплекса от 06.11.2019 года (акт № 574/19), а именно провод фазы «В», выходящий из ИКК расположен перед проводом фазы «С» в отличии от фотографии, сделанной при проведении предыдущей проверки 06.11.2019 года. Изменение расположения проводов фазы «В» и «С» невозможно без вскрытия и вмешательства в конструкцию пломбы ЭСО № 13400224435, которой опломбированы ИКК, клемная крышка и ДСТП прибора учета Миртек 32 РУ № 1180236613879, что свидетельствует о вмешательстве в работу измерительного комплекса в целях искажения информации о количестве потребленной электрической энергии, путем изменения схемы подключения прибора учета или установки перемычек, закорачивающих устройств в ИКК и прибор учета.

Акт составлен представителями ПАО «Россети Юг», проводившими проверку при участии представителя потребителя - юриста Водовозова В.Э., что зафиксировано в самом акте и на видео, фото материалах к акту. При этом представитель потребителя Акт подписал, указав в графе «Объяснения потребителя и его претензии (замечания) к акту», что с актом не согласен, однако мотивированных причин своего несогласия с актом представитель потребителя не раскрыл.

В процессе рассмотрения настоящего дела факт безучетного потребления электрической энергии, зафиксированный в Акте № 000355/2020 от 20.10.2020 года полностью подтвержден представленными в дело неопровержимыми доказательствами.

Давая оценку исковым требованиям на основании материалов дела и доводов лиц, участвующих в деле, суд правомерно принял во внимание следующее.

Постановлением оперуполномоченного отделения ЭБ и ПК отдела МВД России по Городищенскому району от 19.12.2020 г. отказано в возбуждении уголовного дела по заявлению ПАО «Россети Юг» по результатам проверки у ответчика 20.10.2020 г.

В ходе указанной проверки, прибор учета электрической энергии Миртек-32-РУ-W32 заводской № 1180236613879, для дачи заключения о его техническом состоянии, направлялся на завод-изготовитель - ООО «Миртек», согласно акта технической экспертизы от 22.01.2021 г., при вскрытии прибора учета (далее - ПУ) установлено, что электронная пломба корпуса заклеена клеем в замкнутом положении, имитируя наличие крышки корпуса в отсутствие таковой. На внутренней стороне платы обнаружены два провода, не предусмотренные конструкцией ПУ, которые проложены под плату «измерителя», где и обнаружено стороннее устройство, смонтированное поверхностным монтажом на плату прибора учета, которое не имеет оригинальной маркировки элементов продукции марки «Миртек», не входящее в конструкцию ПУ.

Цель этого вмешательства занижение показаний измерения с целью фальсификации (уменьшения показаний) счета. Само устройство является коммутирующим устройством с радиоуправлением.

Данный участок схемы счетчика измеряет параметры тока нагрузки по каждой фазе. Подводимые проводники подключены таким образом, что при размыкании каждой отдельной пары проводников происходит шунтирование соответствующего трансформатора тока. И, следовательно, погрешность счетчика может составлять в таком режиме более - 99%.

Прибор произведен 24.12.2018 г. Время работы 388 суток 10 часов. Расхождение во времени в 90 суток свидетельствует о посаженной батарее, которая отвечает за время и запись в журнале состояния пломб. По этой причине, отметки в журнале о вскрытии пломбы не будет, если корпус вскрывался уже после того как батарея потеряла заряд.

Заключение: Распаковка счетчика показала, что обнаружены внешние следы вмешательства. Вскрытие прибора определило наличие стороннего вмешательства в конструкцию прибора. Цель этого вмешательства занижения показаний измерения с целью фальсификации (уменьшения показаний) потребленной электроэнергии. Отсутствие записи в электронном журнале о вскрытии пломбы корпуса объясняется посаженной батареей. Прибор признан доработанным на объекте с целью фальсификации показаний потребляемой электроэнергии. Отсутствие повреждений опломбировки и внешних следов вскрытия корпуса свидетельствует о том, что вероятно на объекте прибор был повторно опломбирован с использованием дубликатов оттисков. Следует также отметить, что  для модели исследуемого прибора опломбировка свинцовыми пломбами с использованием контура пломбировочной проволоки является одной из степеней защиты от вскрытия, но не является единым показателем отсутствия стороннего вмешательства. Только при условии совокупности всех данных об отсутствии вскрытия, в том числе электронных и схемотехнических может свидетельствовать о том, что прибор вскрыт не был. В настоящем исследовании такой совокупности не обнаружено.

В процессе  рассмотрения дела по ходатайству ООО «Волга-Агросоюз» проведена  судебная экспертиза  в ООО «СтройПромЭкспертиза» с целью установления признаков несанкционированного воздействия на пломбы и наличия следов вмешательства в конструкцию прибора учета, а также посторонних устройств, не предусмотренных конструкцией прибора учета.

В результате экспертами сделан вывод о том, что  при визуальном осмотре внутренней части ПУ, выявлены следы постороннего вмешательства, предусматривающие изменение схемы прибора учета, а именно: верхняя электронная пломба заклеена клеем в несработанном состоянии; отпечаток от склеивания на внутренней поверхности экрана верхней крышки счетчика; на основной модульный электронный блок в цепи питания припаяны два посторонних провода идущих на малый блок измерения; следы не заводской пайки на основной электронной плате счетчика; на малом блоке измерения установлена посторонняя плата, не предусмотренная заводом-изготовителем, без заводской маркировки; посторонняя плата подключена к токовым цепям измерения, идущим от трансформаторов тока счетчика; на оборотной стороне центральной платы в области малого блока измерения имеется потемнение текстолита, что является следствием термического воздействия в результате не заводской пайки.

Сделан вывод, что имеются следы вмешательства в схему счетчика, а также установлено устройство, не предусмотренное заводской конструкцией ПУ Миртек-32- PУ-W32 заводской № 1180236613879, которое по способу подключения и составу электронных компонентов искажает считываемые данные потребленной электроэнергии.

При визуальном изучении пломбы ЭСО № 13400224435 с оптическим увеличением предметов и сравнения их с образцовыми пломбами завода-изготовителя, на внутренней поверхности пломб выявлены трещины в гнездах, в которые защелкиваются концы пластиковых зацепов, от механического воздействия.

Вывод эксперта - имеются признаки несанкционированного воздействия на пломбе ЭСО № 13400224435.

В процессе изучения материалов дела, а именно фотографий проверки узла учета, находящихся на DVD-диске, экспертами были найдены несоответствия в прокладке проводника вторичных цепей измерительных трансформаторов тока, а именно: на фотографии сделанной 06.11.2019 г. (дата предыдущей проверки и установки пломбы ЭСО № 13400224435), красный провод проложен перед черным проводом; на фотографии сделанной 20.10.2020 г. (дата текущей проверки), красный провод проложен позади черного провода.

Чтобы проложить красный за черный провод необходимо открутить крышки ИКК и открутить крепежный винт провода или открутить крышку клеммной колодки на ПУ Миртек-32- PУ-W32 заводской № 1180236613879, затем открутить болт крепления провода и переложить красный провод за черный. Выполнить такие действия без снятия пломбировочного тросика и пломбы ЭСО № 13400224435 не представляется возможным.

Вывод эксперта - в период с 06.11.2019 г. по 20.10.2020 г. пломба ЭСО № 13400224435 вскрывалась и демонтировалась.

В дальнейшем в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству ответчика  была проведена дополнительная  судебная экспертиза в ООО «Альфа-Силтек» с целью ответа на вопрос о том, нарушалась ли целостность пломбы № 13400224435, ранее установленной на приборе учета Миртек 32 РУ № 1180236613879, после ее первоначального навешивания (снималась ли указанная пломба после первоначального навешивания и навешивалась ли повторно).

В ходе проведенного исследования экспертами ООО «Альфа-Силтек» установлено, что на предоставленных фотоматериалах от 06.11.2019 года видно, что относительная длина отрезков проволоки, торчащих из отверстий пломбы меньше, чем на фото от 20.10.2020 года и на исследуемой пломбе. Точное измерение длины нецелесообразно ввиду большой разницы, четко видной невооруженным глазом. Следов деформаций пломбы, характерных для силового вытягивания проволоки не обнаружено.

На удерживающих лепестках вставки пломбы имеются деформации, характерные для растекания материала (поликарбонат) вследствие воздействия на него высоких температур. Форма и положение удерживающих лепестков не соответствует изначальным. Лепестки загнуты ближе к основанию вставки.

На боковых частях корпуса пломбы имеются следы (углубления), характерные для воздействия (надавливания) твёрдым острым предметом. Также в местах воздействия инструментом имеются следы загрязнения.

По результатам исследования экспертом сделан вывод о том, что пломбы № 13400224435 нарушалась после ее первоначального навешивания. Пломба была вскрыта с применением инструментов и установлена повторно в промежуток времени между 06.11.2019 года и 20.10.2020 года.

Вывод эксперта - представленная на экспертизу пломба является оригинальной и изготовлена на производстве ООО «Альфа-Силтек». Различная длина проволоки, торчащей из отверстий пломбы на 06.11.2019 г. и на 20.10.2020 г., а также отсутствие следов силового ее вытягивания, однозначно подтверждает факт того, что пломба была вскрыта (вставка извлечена) и установлена повторно в промежуток времени между 06.11.2019 г. и 20.10.2020 г. Факт подмены пломбы исключается (оригинальная). Присутствие деформаций материала, а также следов инструментов по бокам корпуса указывает на нагрев пломбы вплоть до размягчения (плавления) материала и применения инструментов в качестве рычагов для извлечения вставки. После извлечения вставки, лепестки были возвращены в исходное положение с отклонениями. Справочно: при нагреве пломбы и извлечении вставки происходит выворачивание лепестков.

Из представленных письменных пояснений ООО «Каскад-Энергосбыт» следует, что ПУ Миртек-32-PУ-W32 заводской № 1180236613879 был установлен указанной организацией, с привлечением субподрядчика, у ответчика на основании заключенного с ПАО «Россети Юг» энергосервисного контракта № 10001801000131 от 15.06.2018 г. Работы по установке завершены 15.06.2018 г. ПУ для установки получались непосредственно от производителя - ООО «Миртек». Акт об успешном завершении опытной эксплуатации и приемки в промышленную эксплуатацию ПУ Миртек-32-РУ-W32 заводской № 1180236613879 на ТП 118 подписан между ПАО «Россети Юг» и ООО «Каскад-Энергосбыт» 31.01.2020 г. (дополнение к акту № 33 от 18.10.2019 г.). Допуск ПУ Миртек-32-PУ-W32 заводской № 1180236613879 в эксплуатацию осуществлен ПАО «Россети Юг» 16.07.2019 г.

Согласно акту проверки у ответчика № 574/19 от 06.11.2019 г., проведенной ПАО «Россети Юг» с участием представителя ответчика (юрист Водовозов В.Э.), подписавшего указанный акт без возражений и замечаний, измерительный комплекс к эксплуатации в цепях коммерческого учета признан пригодным. На крышке клеммника электросчетчика Миртек^^УЛ^ заводской № 1180236613879, установлена пломба № 13400224435.

Доказательств повторного использования ПАО «Россети Юг» спорной пломбы, ответчиком не представлено.

Судом дается критическая оценка ссылке ответчика на справку об исследовании № 6 составленную 1 МЭКО ЭКЦ ГУ МВД России по Волгоградской области, которой на поверхности пломб, представленных на исследование признаков механического воздействия свидетельствующих о нарушении целостности и вскрытия не обнаружено.

Указанная проверка проведена экспертом-криминалистом ГУ МВД России по Волгоградской области, который не мог обладать в достаточном объеме специальными познаниями о возможных способах несанкционированного вскрытия указанного вида пломбировочных устройств.

Полное описание механизма несанкционированного вскрытия пломбы № 13400224435 было получено судом только в заключении производителя пломбы - ООО «Альфа-Силтек». Поскольку указанные специфические видоизменения пломбы присутствуют внутри нее, они не могли быть выявлены и отражены  МЭКО ЭКЦ ГУ МВД России по Волгоградской области в справке об исследовании № 6, при поверхностном осмотре.

Со стороны ответчика не опровергнуты доводы истца и третьего лица о произошедшем в период с 06.11.2019 г. по 20.10.2020 г. несанкционированном доступе к работе учета электроэнергии счетчиком, с целью установки неизвестного электронного устройства, управляемого дистанционно, по радиоканалу, что допускает безучетное энергопотребление.

Нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), согласно пункту 2 Основных положений, где разъяснено понятие «безучетное потребление», является способом безучетного потребления электрической энергии.

В пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 г. № 6 (далее - Правила № 6) указано, что потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений, обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Кроме того, подпунктом 3.5. пункта 3 Правил учета электрической энергии (утв. Минтопэнерго РФ 19.09.1996, Минстроем 26.09.1996) установлено, что средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Материалами дела подтверждается, что лицом, ответственным за надлежащую эксплуатацию измерительного комплекса является ответчик.

Таким образом, из указанных правовых норм следует, что обязанность содержать в исправности приборы учета и оборудование электрической энергии, а также соблюдать установленный режим потребления энергии, лежит на потребителе.

Ответчик обязан был обеспечить сохранность электрооборудования, исправность, целостность, а при выявленных нарушениях своевременно сообщить в сетевую организацию.

Исходя из своего организационно-правового положения, ответчик является коммерческой организацией, преследующей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, в связи с чем, несет риск наступления возможных неблагоприятных для него последствий в результате своей предпринимательской деятельности.

Как следует из Определения Верховного Суда РФ от 27.09.2017 г. по делу № 301 -ЭС17-8833В, в соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 под «безучетным потреблением» понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Со стороны ответчика в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено необходимых и достаточных доказательств, опровергающих факты, установленные ПАО «Россети Юг» в ходе проверки и отраженные в акте № 000355/2020 от 20.10.2020 г.

Эксперты двух экспертных организаций проведя исследования спорного прибора учета и пломбировочного устройства пришли к одинаковым и однозначным выводам о наличии в спорном приборе учета посторонних устройств, не предусмотренных конструкцией и позволяющих искажать объемы потребленной электрической энергии. Так же эксперты подтвердили факт нарушения целостности пломбировочного устройства в промежуток времени между 06.11.2019 года и 20.10.2020 года, т.е. в период, когда спорный прибор учета находился у потребителя и использовался в целях коммерческого учета электрической энергии.

Относительно содержащегося в апелляционной жалобе ООО «Волга-Агросоюз» довода о расхождении дат производства прибора учета Миртек 32 РУ № 1180236613879, указанных в Акте технической экспертизы от 22.01.2021 года и Формуляре прибора учета необходимо пояснить следующее.

Указанная в формуляре прибора учета Миртек № 1180236613879 «дата выпуска» 26.12.2018 является датой государственной поверки и соответственно является датой, после которой прибор учета электроэнергии является средством измерения и может эксплуатироваться.

Указанная на всех страницах Акта технической экспертизы от 22.01.2021 на прибор Миртек № 1180236613879 «дата выпуска» 24.12.2018 является датой производства, о чем есть пояснение на листе № 9 вышеуказанного Акта. Более того, эта дата производства запрограммирована в сам прибор № 1180236613879 как «дата выпуска».

Дата 01.06.2016 с временем 00.00.03, зарегистрированная в журнале событий по электронным пломбам памяти прибора учета, как «вскрытие корпуса» и указанная в жалобе, является начальной датой программного обеспечения версии 4.14. Информация о номере программного обеспечения запрограммирована в каждый прибор учета. Встроенные в каждый прибор учета электронные часы до установки программного обеспечения на прибор учета не работают и начинают работу с момента установки программного обеспечения с начальной датой этого программного обеспечения.

С учетом вышеизложенного, проверив расчет истца и признав его верным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что  ПАО «Волгограэнергосбыт» правомерно произведен расчет за указанный период в объеме 1633890 кВт.ч на сумму 12334307 руб. 50 коп. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, оснований для его переоценки у апелляционной коллегии не имеется.

На момент рассмотрения спора ответчиком не представлено доказательств погашения имеющейся задолженности. Таким образом, ответчик в одностороннем порядке уклонился от исполнения обязательств по потребленной электрической энергии.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Выше установленные обстоятельства, в нарушение требований статьей 65, 67, 68 АПК РФ, заявителем жалобы не опровергнуты, в связи с чем, довод жалобы о недоказанности истцом факта безучетного потребления электроэнергии на стороне ответчика подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение принято судом на основании полного исследования фактических обстоятельств дела и правильном применении норм права, в связи с чем, оснований для его отмены не имеется.

Руководствуясь статьями  268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 сентября 2021 года по делу № А12-32462/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без  удовлетворения.

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                  С.В.  Никольский 

 

                                                                                                           О.А. Дубровина

Судьи                                                                                                 

 

                                                                                                            А.Ф. Котлярова