ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-20993/2018

город Москва

04 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2019 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьиКаменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании: 

от заявителей: 1. Бурев С.А. по доверенности от 21.11.2017, ФИО1 по доверенности от 09.11.2017, ФИО2 и ФИО3 по доверенности от 11.01.2019,  ФИО4 по дов. от 11.01.2019, 2. ФИО5 по доверенности от 26.04.2017, ФИО6 по доверенности от 24.09.2018, ФИО7 по доверенности от 03.09.2018;

от заинтересованного лица: ФИО8 по доверенности от 29.01.2019, ФИО9 по доверенности от 10.01.2019;

от третьих лиц:  ФИО10 по доверенности от 02.07.2019,  ФИО11 по доверенности от 09.11.2018;

рассмотрев 02 октября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение от 21 сентября 2018 года

на дополнительное решение от 04 октября 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Блинниковой И.А.,

на постановление от 26 февраля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В.И., Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г.,

по делу № А40-20993/18-120-144

по заявлению акционерного общества «Федеральная грузовая компания», открытого акционерного общества «Российские Железные дороги»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными пунктов 1, 2 и 4 (в части выданных предписаний) резолютивной части решения от 15 декабря 2017 г. по делу № 1-00-169/00-03-16,

третьи лица: ПАО «Мосэнерго»; ПАО «ОГК-2»; ПАО «ТГК-1»; АО «Хмелинецкий карьер»; ООО «Промнерудтранс»; Правительство Республики Карелия,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Федеральная грузовая компания" (далее - АО "ФГК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными пунктов 1, 4 решения N АР/89023/17 от 15 декабря 2017 года и недействительным предписания N АР/89025/17 от 15 декабря 2017 года по делу N 1-00-169/00-03-16 вынесенных Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России, антимонопольный орган).

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным пункта 2 этого же решения ФАС России и недействительным предписания N АР/89026/17 от 15.12.2017 по делу N 1-00-169/00-03-16, вынесенного в его адрес.

Установив, что АО "ФГК" и ОАО "РЖД" обжалуют одно решение, каждый в касающейся его части, суд первой инстанции в соответствии со ст. 130 АПК РФ, определением от 02.04.2018 по делу N А40-20993/2018 объединил в одно производство дело N А40-20993/2018 и дело N А40-49076/2018, с присвоением номера N А40-20993/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ПАО «Мосэнерго»; ПАО «ОГК-2»; ПАО «ТГК-1»; АО «Хмелинецкий карьер»; ООО «Промнерудтранс»; Правительство Республики Карелия.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 сентября 2018 года и дополнительным решением Арбитражного суда города Москвы от 03 октября 2018 года, оставленными без изменения постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2019 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанными судебными актами, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

ФАС России ссылается на то, что судами при принятии обжалуемых судебных актов неверно установлены факты, имеющие значение для рассмотрения дела, дана неверная оценка обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права, что является основанием для их отмены. 

Определением Арбитражного суда Московского округа от 30 сентября 2019 года произведена замена состава суда, дело слушается в составе председательствующий-судья Каменская О.В., судьи Григорьева И.Ю., Кузнецов В.В. 

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. 

Представители акционерного общества «Федеральная грузовая компания», открытого акционерного общества «Российские Железные дороги» возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель Правительство Республики Карелия доводы кассационной жалобы поддержал.

Представитель ООО «Промнерудтранс» доводы кассационной жалобы поддержал.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, оспариваемым решением ФАС России (пункты 1 и 2) АО "ФГК" было признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о конкуренции) путем установления в 2016 году монопольно высокой цены на услуги по предоставлению полувагонов для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования на территории Российской Федерации, а ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, путем совершения на территории Российской Федерации в 2016 году действий на товарном рынке агентских услуг, связанных с предоставлением железнодорожного подвижного состава для осуществления перевозок грузов железнодорожным транспортом, которые привели к созданию возможности для установления и поддержания экономически, технологически и иным образом, необоснованно высоких цен на смежном рынке услуг по предоставлению полувагонов.

На основании оспариваемого решения (пункт 4) АО "ФГК" и ОАО "РЖД" были выданы обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Считая данные акты незаконными и необоснованными, в части их касающейся, заявители обратились в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Кассационная коллегия считает, что принимая оспариваемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В силу положений ст. ст. 23, 39 Закона о конкуренции, антимонопольный орган наделен полномочиями по возбуждению, рассмотрению и принятию решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства, а также выдаче предписаний б устранении выявленных нарушений.

Таким образом, оспоренные акты приняты уполномоченным на то органом государственной власти.

Также судами установлено, что поводом для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, явился ряд обращений хозяйствующих субъектов, в том числе, третьих лиц, участвующих в деле, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях АО "ФГК" по повышению данным Обществом ставок на предоставление полувагонов для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования, в 2016 году по сравнению с 2015 годом.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, путем установления и поддержания монопольно высокой цены товара.

В части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции приведены условия, совокупность которых позволяет признать доминирующим положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов.

В части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции указано, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции, антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе, условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции установлен Приказом N 220.

Согласно подпункту "е" пункта 11.2 Приказа N 220, аналитический отчет включает в себя, в том числе, сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке.

Согласно пункту 12.4 Приказа N 220, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется в соответствии с разделом VI Приказа N 220. В пункте 6.3 Приказа N 220 указано, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Судами верно отмечено, что исходя из системного толкования вышеуказанных норм следует, что вывод о наличии у участников товарного рынка доминирующего положения может быть сделан только по результатам установления долей хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. При этом доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Суды указывают, что из оспариваемого решения следует, что антимонопольным органом установлено доминирующее положение АО "ФГК", АО "ПГК", АО "НПК" с совокупной долей более 50% на рынке услуг по предоставлению полувагонов для перевозок грузов железнодорожным транспортом, что создает возможность для указанных хозяйствующих субъектов оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке услуг по предоставлению полувагонов для перевозок грузов железнодорожным транспортом, а также, затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Так же из решения следует, что вывод ответчика о наличии у ОАО "РЖД" доминирующего положения на товарном рынке агентских услуг, основывается в основном на том факте, что в соответствии с что приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т ОАО "РЖД" является субъектом естественных монополий по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, а поэтому рынок агентских услуг железнодорожного перевозчика является рынком с единственным продавцом - ОАО "РЖД" и его группой лиц.

Рассматривая спор в порядке гл. 24 АПК РФ и оценивая представленные сторонами доказательства, в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, вопреки доводам жалобы, суды обоснованно указали на недоказанность выводов ответчика, изложенных в оспариваемом решении, ввиду нарушения Порядка проведения анализа состояния конкуренции, установленного Приказом N 220, в результате чего ответчиком неверно установлены географические границы товарного рынка, его участники, рассчитан объем товарного рынка и доли действующих на нем хозяйствующих субъектов, что свидетельствует о недоказанности наличия совокупности условий, предусмотренных частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Как верно указано судами, при определении географических границ товарного рынка ФАС России допустила нарушение требований пунктов 4.2, 4.5 Порядка N 220.

Согласно пункту 4.5 Порядка, выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется. Вместе с тем, не применив для определения географических границ товарного рынка метод "тест гипотетического монополиста", ФАС России в нарушение указанной нормы не обосновала применение метода установления фактических районов продаж.

Судами сделан правильный вывод о том, что довод ФАС России о том, что установленное им местоположение покупателей услуг по предоставлению полувагонов является обоснованием применения метода установления фактических районов продаж, противоречит абзацу 3 пункта 4.5 Порядка N 220.

Согласно указанной норме установление местоположения покупателей является результатом применения данного метода. Вывод, сделанный в результате применения какого-либо метода, не может служить обоснованием его применения.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что ФАС России не обосновала применение метода установления фактических районов продаж.

Согласно абзацу 4 пункта 4.3 Порядка, при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитывается не только возможность перемещения покупателя к товару, но и возможность перемещения товара к покупателю. Соответственно, при оценке возможностей приобретателей услуг по предоставлению полувагонов, расположенных в различных регионах Российской Федерации, приобретать соответствующие услуги на территории Республики Казахстан или Республики Беларусь, необходимо оценивать не только их возможность переместиться к иностранным операторам, но и возможность операторов, фактически расположенных и (или) зарегистрированных в иностранных государствах, оказывать им услуги на территории Российской Федерации.

Следовательно, как верно отмечено судами, применяя данный метод, антимонопольный орган ошибочно отказался от анализа возможности приобретателей услуг по предоставлению полувагонов, приобретать услуги иностранных операторов.

Также судами установлено, что в материалах дела имеются поданные в ФАС России на этапе рассмотрения антимонопольного дела письмо ОАО "РЖД" от 01.06.2017 N ИСХ-9865/4950 и ответы иностранных операторов, подтверждающие фактическое оказание иностранными операторами услуг по предоставлению полувагонов на территории Российской Федерации в период с 01.01.2014 по 31.03.2017.

Довод ФАС России о том, что отсутствие приписки и необходимость оформления временного ввоза вагонов не позволяет заменить полувагон Российских станций приписки на полувагоны, зарегистрированные вне территории Российской Федерации, рассмотрен судами и правомерно признан противоречащим положениям международных договоров, заключенных Российской Федерацией, в частности Договору о Евразийском экономическом союзе (Подписан в городе Астане 29.05.2014) и Соглашению об особенностях использования транспортных средств международной перевозки, осуществляющих перевозку пассажиров, а также прицепов, полуприцепов, контейнеров и железнодорожного подвижного состава, осуществляющих перевозку грузов и (или) багажа для внутренней перевозки по таможенной территории таможенного союза (ратифицировано Федеральным законом от 5 апреля 2011 года N 58-ФЗ). Указанные международные соглашения позволяют без излишних барьеров использовать иностранные полувагоны на территории Российской Федерации.

Согласно подпункта «в» пункта 4.2 Порядка, определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы.

Как установлено судами, доля полувагонов Российской принадлежности на территории стран СНГ и Балтии превышает 10% от общего парка полувагонов на территории Российской Федерации.

Судами верно отмечено, что данное обстоятельство свидетельствует о том, что географические границы могут быть расширены за пределы Российской Федерации.

Также суды указывают, что АО "ФГК" представило в материалы дела результаты самостоятельно проведенного опроса потребителей на товарном рынке услуг по предоставлению полувагонов для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования. 

Довод ФАС России о том, что в проведенном АО "ФГК" опросе произошла подмена понятий, и вместо изучения возможности приобретения товара на иных территориях, изучалась возможность приобретения товара у операторов, зарегистрированных на иных территориях, рассмотрен судами и правомерно признан противоречащим положениям пункта 4.6 Порядка.

Согласно данной норме, опрос потребителей должен содержать следующий вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5-10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?".

Таким образом, вывод судов о том, что в результате неверного применения пунктов 4.2, 4.5 Порядка, антимонопольный орган пришел к неверному выводу о том, что географическими границами товарного рынка является Российская Федерация, основан на нормах Порядка N 220, подтверждается материалами дела и фактическими обстоятельствами.

Кассационная коллегия также соглашается с тем, что в нарушение положений раздела V Порядка N 220 ФАС России, определяя состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, неправомерно исключила из состава участников товарного рынка мелкие и средние компании, а также компании, оказывающие услуги лицам, входящим с ними в одну группу лиц.

Довод ФАС России о том, что данный вывод суда первой инстанции основан на неправильном прочтении решения ФАС России и аналитического отчета рассмотрен судом апелляционной инстанции и правомерно признан противоречащим содержанию аналитического отчета и оспариваемого решения.

Согласно пункту 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В Законе о защите конкуренции, также как и в Порядке N 220, отсутствуют положения, наделяющие ФАС России полномочием исключать хозяйствующие субъекты из состава субъектов товарного рынка на том основании, что они, по мнению ФАС России, не отвечают характеристикам, присущим хозяйствующим субъектам, находящимся в состоянии соперничества на товарном рынке, или, что данные субъекты не представляют интерес для антимонопольного контроля.

Исходя из системного толкования пунктов 3.3 и 5.1 Порядка N 220, ФАС России не вправе произвольно исключать из состава субъектов, действующих на товарном рынке, отдельные категории продавцов по объему их продаж, если только ФАС России не доказала, что данные продавцы действуют на различных товарных рынках.

Согласно абзацу 9 пункта 3.3 Порядка N 220 рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования.

На этапе определения продуктовых границ товарного рынка, антимонопольный орган не установил наличие двух отдельных товарных рынка по объему продаж услуг по предоставлению полувагонов для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования и не обосновал, в том числе, результатами опроса потребителей, отсутствие взаимозаменяемости между услугами крупных, с одной стороны, и услугами мелких и средних операторов, с другой.

Довод ФАС России о том, что антимонопольный орган провел "сегментацию" рынка, правомерно отклонен судами, поскольку такой подход к анализу товарного рынка как "сегментация", не предусмотрен ни Порядком N 220, ни Законом о защите конкуренции.

Судами верно указано, что тот факт, что мелкие, средние и крупные операторы относятся к одному товарному рынку и фактически конкурируют друг с другом, подтверждается материалами дела, в том числе, результатами опроса крупнейших грузоотправителей, проведенного ФАС России.

Также судами верно отмечено, что недопустимо исключать из состава участников товарного рынка субъектов, оказывающих услуги лицам, входящим с ними в одну группу лиц, что подтверждается судебной практикой.

Кроме того, кассационная коллегия соглашается с выводом судов о том, что при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, ФАС России неправомерно не учла иностранных хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по предоставлению полувагонов на территории Российской Федерации.

Исключение антимонопольным органом мелких и средних операторов и компаний, оказывающих услуги лицам, входящим с ними в одну группу лиц из состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, а также не включение иностранных операторов полувагонов, действующих на территории Российской Федерации, привело к неверному расчету объема и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Также судами верно установлено, что расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, проведенный АО "ФГК", с учетом данных ГВЦ, подтверждает, что сумма долей трех крупнейших хозяйствующих субъектов на товарном рынке в период с 2014 года по первый квартал 2017 года не превышает 50%, а сумма долей четырех крупнейших хозяйствующих субъектов на товарном рынке не превышает 70% (при этом доля пятого не учитывается, поскольку не превышает установленный пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции порог.

Следовательно, как верно указано судами, АО "ФГК" не может быть признано на товарном рынке услуг по предоставлению полувагонов для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования ни коллективно доминирующим, ни единолично доминирующим (доля рынка, занимаемая АО "ФГК" в исследуемый период, не превышала 35%).

Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что ответчиком не представлено надлежащих доказательств опровергающих данный вывод.

Согласно положениям пункта 6.1 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции. То есть выбор показателя, на основании которого производится расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, должен производиться с учетом отраслевых особенностей.

При этом согласно той же норме выбор единиц измерения показателей должен обеспечивать сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров и по различным продавцам и приобретателям.

Судами верно отмечено, что для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов ФАС России был выбран показатель "объем продаж", но не в денежном выражении, а в количестве груженых вагоноотправок.

Вместе с тем, судами верно отмечено, что данный показатель не может являться объективным показателем наличия у операторов возможности оказывать влияние на общие условия обращения соответствующей услуги на рассматриваемом товарном рынке, поскольку не обеспечивает сопоставимость данных по различным продавцам и покупателям на товарном рынке и не может быть использован для расчета объема товарного рынка и долей его участников в соответствии с пунктом 6.1 Порядка N 220.

Также судами верно установлено, что все показатели деятельности операторов: объем продаж, объем выручки, объем перевозки, напрямую зависят от одного показателя - размера рабочего парка полувагонов, находящихся в собственности, владении, пользовании или на ином законном праве у оператора (объем производственных мощностей).

Именно количество полувагонов, находящихся во владении у оператора и не имеющих ограничений на использование (вследствие наступления сроков деповских и капитальных ремонтов, отцепки в текущий отцепочный ремонт, истечения сроков эксплуатации и т.д.), позволяет операторам конкурировать между собой. Данный вывод подтверждается пунктами 6.1.2 - 6.1.4 заключения АНО "Институт проблем естественных монополий" (далее - ИПЕМ) по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг по предоставлению полувагонов для перевозки грузов железнодорожным транспортом общего пользования от 27 ноября 2017 года (далее - Заключение ИПЕМ), письмом Министерства транспорта Российской Федерации от 23.03.2018 N 04-01/5970 и письмом ФГБОУ ВО "Российский университет транспорта (МИИТ)" от 10.04.2018 N 609/3411.

Соответственно, суды пришли к правомерному выводу о том, что ФАС России использовала необъективный показатель при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов.

Суд первой инстанции в качестве необходимого показателя для расчета объема рынка указал на совокупный парк полувагонов, а рабочий, который позволяет точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции, в силу отраслевых особенностей.

Разделение парка на общий и рабочий осуществляется в соответствии с Инструкцией по учету наличия, состояния и использования грузовых вагонов на инфраструктуре ОАО "РЖД", утвержденной распоряжением от 13.12.2011 N 2681р. Выделение рабочего непригодно парка данной инструкцией не предусмотрено. То, что ФАС России называет "рабочим непригодным" парком (например, находящиеся в ремонте вагоны), относится к нерабочему парку.

Суды указывают, что из представленных доказательств видно, что показателем, позволяющим более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке, является "объем производственный мощностей", выраженный в размере рабочего парка полувагонов.

Таким образом, судами сделан вывод о том, что исходя из пункта 6.1 Порядка, именно размер рабочего парка полувагонов должен был быть использован антимонопольным органом для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 8.1 Порядка, процедура определения барьеров входа на товарный рынок включает в себя два этапа: (а) выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок; и (б) определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок. В силу пункта 8.4 Порядка N 220 преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Судами верно указано, что простое перечисление обстоятельств, которые, по мнению ФАС России, могут затруднять доступ на товарный рынок, не удовлетворяет требованиям пункта 8.1 Порядка N 220 и не свидетельствует о надлежащем проведении анализа в этой части. Между тем, раздел 8 аналитического отчета, посвященный барьерам, не содержит должного анализа их преодолимости.

Кроме того, суды указывают, что при анализе барьеров ФАС России не учла, что в 2014-2016 годах и первом квартале 2017 года на товарном рынке услуг по предоставлению полувагонов для перевозки грузов железнодорожным транспортом было зарегистрировано более 270 новых операторов полувагонов.

С учетом изложенного, судами обоснованно указано на то, что вывод ФАС России о непреодолимости барьеров на товарный рынок опровергается фактическими обстоятельствами.

Вместе с тем затрудненный доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов является одним из условий, совокупность которых подлежит доказыванию в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, судами сделан правильный вывод о том, что положенный в основу оспариваемого решения аналитический отчет, не может быть признан достоверным доказательством наличия совокупности условий, предусмотренных частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что ФАС России не доказала доминирующее положение АО "ФГК" на товарном рынке услуг по предоставлению полувагонов для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования.

Коллегия также поддерживает вывод судов о недоказанности ответчиком вывода о том, что цена АО "ФГК" на услуги по предоставлению полувагонов в 2016 году обладала признаками монопольно высокой цены, установленными в части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции установлено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

В соответствии с частью 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции, цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Из системного толкования части 1 и части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции следует, что при рассмотрении дела ФАС России была обязана исследовать вопросы наличия сопоставимых рынков, а также соотношения цены АО "ФГК" с ценой, сложившейся на сопоставимых рынках.

При этом, судами установлено, что в настоящем деле ФАС России не проводила анализ сопоставимых рынков, что, исходя из позиции, изложенной в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 26.12.2018 по делу N А40-75556/2017,является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Довод ФАС России о том, что на момент принятия Решения ФАС России 04.12.2017 в материалах дела уже имелось Заключение ИПЕМ, пункт 4.3 (страницы 85-103) которого содержит сведения, подтверждающие выводы ФАС России об отсутствии сопоставимых товарных рынков для рынка, определенного в границах Российской Федерации", правомерно не принят судами, поскольку в пункте 4.3 Заключения ИПЕМ, на который ссылается ФАС России, отсутствуют выводы о наличии или отсутствии сопоставимых рынков. Данный пункт Заключения ИПЕМ посвящен установлению окончательных географических границ товарного рынка.

Кроме того, суды указали, что антимонопольный орган также допустил нарушения при применении затратного метода.

Также судами верно указано, что ФАС России ненадлежащим образом установила уровень необходимой рентабельности, в результате чего пришла к неверному выводу о том, что цены АО "ФГК" на услуги по предоставлению полувагонов превышают сумму необходимых для производства и реализации такой услуги расходов и прибыли.

Судами верно указано, что данные, использованные ФАС России для определения необходимого уровня рентабельности для товарного рынка услуг по предоставлению полувагонов для перевозки грузов железнодорожным транспортом общего пользования, не могут быть признаны относимыми, так как установлены в отношении иного вида деятельности. Так, уровень рентабельности, который ФАС России признала необходимым, составляет 2,3% (стр. 31 решения ФАС России) и определен для услуг железнодорожного транспорта по крупным и средним организациям за период с 2012 по 2015 год.

Вместе с тем, как указывают суды, ФАС России вменяет АО "ФГК" установление монопольно высоких цен на услуги по предоставлению полувагонов, а не на услуги железнодорожного транспорта для крупных и средних организаций и в 2016 году, а не в 2012-2015 годах. Данные о рентабельности услуг железнодорожного транспорта по крупным и средним организациям были получены ФАС России из экспертного заключения "Определение условий функционирования товарного рынка услуг по предоставлению полувагонов для перевозки грузов железнодорожным транспортом, в том числе формирования цены и себестоимости соответствующих услуг операторов подвижного состава в 2014-1 кв. 2017 гг.", подготовленное РЭУ им. Плеханова (далее - Экспертное заключение), подготовленным по заказу ФАС России.

Судами установлено, что экспертное заключение не содержит собственных расчетов необходимой для рынка услуг оперирования подвижным составом рентабельности, а опирается на другой источник - исследование ФГАОУ ВО "Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики" (далее - НИУ ВШЭ) и основывается на данных, содержащихся в Единой межведомственной информационно-статистической системе Росстата (далее - ЕМИИС). При этом, формирование любого расчетного показателя в ЕМИСС происходит на основании того или иного кода ОКВЭД (Приказ Росстата от 08.02.2012 N 33). Услуги железнодорожного транспорта относятся к коду ОКВЭД 60.10 "Деятельность железнодорожного транспорта".

Также суды указали, что в материалы дела представлены данные, содержащиеся на официальном интернет-сайте Федеральной налоговой службы (https://www.nalog.ru/), из которых следует, что основным видом деятельности ряда крупнейших российских операторов полувагонов является не "Деятельность железнодорожного транспорта", а иные виды деятельности.

Судами установлено, что согласно письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 22.08.2014 N Д18и-410, деятельность по предоставлению в пользование вагонов без оказания услуг по перевозке (предоставление услуг оперирования) относится в ОКВЭД2 к коду 77.39.12 "Аренда и лизинг железнодорожного транспорта и оборудования" в подразделе 77 "Аренда и лизинг".

Кроме того, суды указали, что код ОКВЭД 60.10 "Деятельность железнодорожного транспорта", использованный антимонопольным органом для определения уровня рентабельности в 2,3%, включает в себя следующие виды деятельности: 60.10.1 Деятельность магистрального железнодорожного транспорта; 60.10.11 Деятельность магистрального пассажирского железнодорожного транспорта; 60.10.12 Деятельность магистрального грузового железнодорожного транспорта; 60.10.2 Деятельность промышленного железнодорожного транспорта. Это означает, что показатель рентабельности, полученный из ЕМИИС по коду 60.10, включал в себя показатели не только грузового железнодорожного транспорта, но также, например, и показатели деятельности пассажирского железнодорожного транспорта. При этом, в рамках антимонопольного дела ФАС России исследовала рынок услуг по предоставлению полувагонов для перевозки грузов.

Таким образом, суды правомерно не согласились с тем, что использованный ФАС России показатель рентабельности в размере 2,3% мог быть применим к рынку услуг по предоставлению полувагонов и мог быть положен в основу оспариваемого Решения.

Судами установлено, что согласно выводам Отчета ИПЕМ по ценообразованию, рентабельность услуг АО "ФГК" по предоставлению полувагонов в 2016 году составляет в зависимости от методики расчета 4-4,1%, что само по себе незначительно превышает 2,3% и не может обосновывать установление ОА "ФГК" монопольно высокой цены. При этом рентабельность продаж АО "ФГК" по всем видам деятельности составляет 5,5%, что не превышает среднерыночный показатель и даже ниже рентабельности продаж по всем видам деятельности других крупных операторов (10,6-15,7%). Рентабельность в размере 2,3% является недостаточной для осуществления АО "ФГК" операционной деятельности и реализации инвестиционной программы АО "ФГК". Это подтверждается в Отчете ФинЭкспертизы, в котором указано, что при применении рентабельности в размере 2,3% АО "ФГК" за 2016-2017 годы потеряло бы порядка 18 млрд. рублей чистой прибыли; выпадающий операционный доход составил бы 22,7 млрд. рублей. При этом по итогам 2017 года АО "ФГК" получило бы убыток в размере 38 млн. рублей. Минимальный уровень рентабельности расходов, необходимый для осуществления операционной деятельности АО "ФГК", включая реализацию инвестиционной программы АО "ФГК", по расчетам Консультанта составил 7,53% в 2016 году и 6,38% в 2017 году (стр. 5 Отчета ФинЭкспертизы).

Доводы кассационной жалобы об уровне рентабельности АО "ФГК" в отдельные кварталы 2016 года и 2017 году, которые ранее не приводились антимонопольным органом, рассмотрены судом апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка. 

Согласно части 8 статьи 6 Закона о защите конкуренции при определении монопольно высокой цены товара учитываются биржевые и внебиржевые индикаторы цен, установленные на мировых рынках аналогичного товара. Сформированные на ликвидном и прозрачном биржевом рынке цены признаются рыночными налоговым, антимонопольным и биржевым законодательством.

Судами установлено, что услуги АО "ФГК" представлены на электронных торговых площадках, в частности, электронной торговой площадке железнодорожных грузоперевозок RailCommerce (далее - биржа RailCommerce). Также судами установлено, что результаты проведенного АО "ФГК" сравнения цен на услуги по предоставлению полувагонов, сформировавшихся на бирже RailCommerce в октябре - ноябре 2016 года и ставок на соответствующие услуги, применяемых АО "ФГК", подтверждают, что цены АО "ФГК" не превышали рыночный уровень цен.

Судами сделан правильный вывод о том, что ФАС России неправомерно провела сравнение цен АО "ФГК" в 2016 с ценами в 2015 году, когда деятельность АО "ФГК" по предоставлению полувагонов была убыточной, что подтверждается материалами дела: бухгалтерскими документами АО "ФГК", Отчетом ИПЕМ по ценообразованию, Экспертным заключением, составленным по заказу ФАС России.

Указанное сравнение цен, как отмечено судами, демонстрирует, что рост цен на рассматриваемом рынке зависит от баланса спроса и предложения и не является результатом действий АО "ФГК" и уровень цен 2016 года был ниже уровня цен 2012 года, сформированного исключительно рыночным способом. Изложенное также подтверждает, что цены АО "ФГК", установленные в 2016 году под влиянием общих рыночных тенденций не являются монопольно высокими в понимании статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Довод ФАС России о том, что не существует метода определения монопольно высокой цены, сравнивающего цены хозяйствующего субъекта в рассматриваемом временном интервале с ценами, установленными этим же хозяйствующим субъектов в иные временные интервалы, правомерно признан противоречащим части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Данной нормой предусмотрено, что одним из способов установления монопольно высокой цены является повышение ранее установленной цены товара.

Довод о том, что ФАС России не проводила сравнение цен в 2016 и 2015 годах, правомерно отклонен судами ввиду того, что опровергается содержанием оспариваемого решения. 

Довод ФАС России о том, что временным интервалом в рассматриваемом деле установлен период с 2014 года по первый квартал 2017 года, в связи с чем, вопрос о состоянии рынка в 2012 году следует признать не относящимся к рассматриваемым обстоятельствам, правомерно признан необоснованным, поскольку понятие временного интервала введено в законе о Защите конкуренции в отношении периода исследования состояния конкуренции на товарном рынке для целей установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (часть 9 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Статья 6 Закона о защите конкуренции не содержит норм, устанавливающих правила определения периодов времени, цены в которые необходимо сравнивать для целей определения наличия или отсутствия факта установления монопольно высокой цены.

Таким образом, исходя из положений части 1 статьи 6 Закона, наиболее подходящие для сравнения периоды времени должны определяться на основе анализа условий обращения товара на конкретном товарном рынке.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции в случае роста цены товара для признания ее монопольно высокой необходимо установить в совокупности следующие обстоятельства: 1) динамика роста цены товара превышала динамику роста расходов на производство и реализацию товара; состав продавцов или покупателей товара остался неизменным или его изменение является незначительным; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара.

Судами сделан правильный вывод о том, что совокупность предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции условий признания цены монопольно высокой не была установлена ФАС России в Решении.

Также суды указывают, что материалами дела также подтверждается, что в период с 01.01.2014 по 31.03.2017 изменились как состав, так и количество продавцов на товарном рынке.

Также судами отмечено, что в рассматриваемый период условия обращения товара на товарном рынке значительно изменились, так как был принят ряд нормативных правовых актов, в частности постановление Правительства Российской Федерации от 31.07.2014 N 737 с 09.08.2014 и приказ Министерства транспорта Российской Федерации от 25.12.2015 N 382. Принятие указанных нормативных правовых актов привело к массовому списанию устаревшего подвижного состава и дефициту полувагонов в 2016 году.

Довод ФАС России о том, что дефицит в 2016 году носил искусственный фрагментарный характер и был связан с тем, что "АО "ФГК" было принято решение о временном выводе профицитного парка в количестве 35 тысяч (создании фрагментарного дефицита) полувагонов из оперирования в сезон высокого спроса для целей роста маржинального дохода АО "ФГК" и роста ставок оперирования полувагонов, правомерно отклонен судами ввиду отсутствия подтверждения в материалах дела.

Суды установили, что согласно представленным в материалы дела данным ГВЦ в рассматриваемый период отсутствовали какие-либо операции, свидетельствующие о намеренном выводе АО "ФГК" 35 тысяч полувагонов из оперирования.

Кассационная коллегия считает правильным вывод судов о том, что ответчиком не доказано доминирующего положение ОАО "РЖД" на товарном рынке агентских услуг.

Судами установлено, что на стр. 26 решения указано, что ФАС России признала ОАО "РЖД" занимающим доминирующее положение в период с 01.01.2014 по 31.03.2017 на товарном рынке агентских услуг, связанных с предоставлением железнодорожного подвижного состава для осуществления перевозок грузов железнодорожным транспортом (далее - агентские услуги).

Также суды указывают, что в период рассмотрения антимонопольного дела ФАС России был составлен лишь краткий отчет (обзор) по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке агентских услуг, связанных с предоставлением железнодорожного подвижного состава для осуществления перевозок грузов железнодорожным транспортом.

Согласно пункту 11.3 Порядка, краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор) составляется в случае, если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.9 Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились. Одновременно в пунктах 1.3, 10.3 - 10.9 Порядка отсутствуют основания, которыми мог быть обоснован пропуск каких-либо этапов анализа товарного рынка агентских услуг. Отказ от проведения полноценного анализа рынка при установлении доминирующего положения в отсутствие оснований, предусмотренных Порядком, является нарушением требований статей 5, 45 Закона о защите конкуренции и Порядка N 220.

Судами верно отмечено, что вывод ФАС России о наличии у ОАО "РЖД" доминирующего положения на товарном рынке агентских услуг основывается лишь на том обстоятельстве, что приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т ОАО "РЖД" включено в реестр субъектов естественных монополий по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" предусмотрено, что к сфере деятельности субъекта естественной монополии относятся услуги в сфере железнодорожных перевозок. Агентский договор регулируется статьей 1005 ГК РФ. Согласно пункту 1 указанной статьи, по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. При этом агентирование не отнесено частью 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях к сферам, деятельность в которых осуществляют субъекты естественной монополии.

Таким образом, деятельность по совершению юридических или иных действий по поручению (агентская деятельность) и деятельность, связанная с оказанием услуг перевозки, - это два различных вида деятельности, а рынок железнодорожных перевозок и рынок агентских услуг - это два отдельных товарных рынка, которые характеризируются: различными продуктовыми границами - оказание агентских услуг напрямую не связано с железнодорожными перевозками и (или) с наличием у агента железнодорожной инфраструктуры. Отношения по агентированию между АО "ФГК" и ОАО "РЖД" по сути сводятся к оказанию посреднических услуг по привлечению приобретателей услуг по представлению полувагонов и могут быть заменены любыми иными посредническими услугами (услугами экспедиторов, транспортно-логистических компаний без собственных вагонов, трейдеров и прочих посредников); различным составом хозяйствующих субъектов - покупателями на товарном рынке агентских (посреднических) услуг являются владельцы подвижного состава (операторы полувагонов), а продавцами - посредники, в том числе оказывающие агентские услуги; покупателями на рынке железнодорожных перевозок являются грузоотправители, а продавцом - собственник инфраструктуры.

Посреднические услуги по привлечению покупателей и услуги железнодорожной перевозки не могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, цене и другим параметрам (пункт 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Исходя из определения товарного рынка, предусмотренного пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, рынок агентских услуг является самостоятельным отдельным рынком, а не неразрывной частью рынка железнодорожных перевозок.

Таким образом, суды верно указали, что вывод ФАС России о доминирующем положении ОАО "РЖД" на товарном рынке агентских услуг со ссылкой на статью 4 Закона о естественных монополиях и реестр субъектов естественных монополий, противоречит законодательству Российской Федерации.

Также судами установлено, что рынок агентских услуг не является смежным по отношению к рынку по предоставлению полувагонов. ОАО "РЖД" не признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению полувагонов.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения антимонопольного органа ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения на территории РФ в период в 2016 году действий на рынке агентских услуг железнодорожного перевозчика, которые привели к созданию возможности для установления и поддержания экономически, технологически и иным образом необоснованно высоких цен на смежном рынке услуг по предоставлению полувагонов.

Судами сделан правильный вывод о том, что решение антимонопольного органа противоречит положениям статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку экспертизой, проведенной по решению антимонопольного органа установлено, что рынок агентских услуг и рынок услуг по предоставлению полувагонов не являются смежными, а ОАО "РЖД" не занимает доминирующего положения на обоих рынках. Действия ОАО "РЖД" по заключению и исполнению агентских договоров на предоставление подвижного состава под перевозки грузов являются законными и обоснованными, и не нарушают антимонопольное законодательство.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия ОАО "РЖД" не могут быть признанными нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции соглашается с тем, что доминирующее положение ни АО "ФГК", ни ОАО "РЖД" не было доказано ФАС России, также как и не был доказан антимонопольным органом тот факт, что повышение ставок на услуги по предоставлению полувагонов для перевозки грузов железнодорожного транспорта общего пользования было вызвано действиями АО "ФГК" и ОАО "РЖД".

Таким образом, суды пришли к верному выводу об отсутствии в действиях АО "ФГК" и ОАО "РЖД" признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая незаконность оспариваемого решения ответчика, суды правомерно признали недействительными и предписания, выданные на основании его выводов.

Ссылка ответчика на обстоятельства, установленные судебными актами по делу N А40-27664/2012, правомерно не приняты во внимание, в данном случае. Дело N А40-27664/2012 рассматривалось в отношении товарного рынка железнодорожных перевозок. Данный товарный рынок в силу части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях отнесен к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 сентября 2018 года, дополнительное решение от 04 октября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2019 года по делу № А40-20993/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий-судья

О.В. Каменская

Судьи

И.Ю. Григорьева

В.В. Кузнецов