Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-855/2021

г. Владивосток

14 декабря 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.Н. Палагеша,

судей А.В. Гончаровой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Сахалинского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору,

апелляционное производство № 05АП-6918/2021,

на решение от 15.09.2021 

судьи Ю.С. Учанина

по делу № А59-855/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 23.09.2003)

к Сахалинскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ИНН 6501026709, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 25.05.1998)

о признании незаконными предписаний,

при участии:

от открытого акционерного общества «Российские железные дороги»:  в судебном заседании 30.11.2021 и после перерыва в судебном заседании 07.12.2021 - ФИО2 (участие онлайн) по доверенности от 28.06.2020 сроком действия до 31.12.2021, диплом (регистрационный номер 2876), паспорт;

 от Сахалинского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору: в судебном заседании 30.11.2021 и после перерыва в судебном заседании 06.12.2021 - ФИО3 (участие онлайн) по доверенности от 12.01.2021 сроком действия до 31.12.2021, паспорт; руководитель управления ФИО4 (участие онлайн); после перерыва в судебном заседании 07.12.2021 - ФИО3 (участие онлайн) по доверенности от 12.01.2021 сроком действия до 31.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – заявитель, общество, ОАО «РЖД») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными предписаний Сахалинского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее – управление, Сахалинское управление Ростехнадзора) от 28.12.2020 №П-380-276-о/1, №П-380-274-о/1, №П-380-277-о/1 об устранении нарушений при реконструкции объектов капитального строительства. 

         Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 15.09.2021 заявленные требования удовлетворены. 

Не согласившись с принятым судебным актом, таможня обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 15.09.2021 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

Настаивая на законности выданных обществу предписаний, заявитель жалобы отмечает, что необходимость осуществления авторского надзора при реконструкции спорных объектов предусмотрена требованиями проектной документации, на момент разработки и утверждения которой все объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования относились к особо опасным и технически сложным объектам, что, в свою очередь, предусматривало проведение авторского надзора в обязательном порядке. При этом полагает, что в случае, если в соответствии с действующим законодательством спорные объекты больше не относятся к особо опасным, технически сложным объектам, то в проектную документацию необходимо было внести соответствующие изменения, исключающие обязательность данного сопровождения, чего обществом сделано не было.  

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи Н.Н. Анисимовой в отпуске на основании определения суда от 30.11.2021 произведена ее замена на судью А.В. Гончарову, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) начато сначала. 

В судебном заседании представители управления доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, дали аналогичные пояснения. 

Общество по тексту представленного письменного отзыва, поддержанного представителем в судебном заседании, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела и им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение отмене или изменению не подлежит.

При этом в судебном заседании 30.11.2021 в порядке статей 163, 184, 185 АПК РФ судом апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 06.12.2021, а в судебном заседании 06.12.2021 – перерыв до 07.12.2021, о чем лица, участвующие в деле, были уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее. 

В период с 01.12.2020 по 28.12.2020 на основании программы проведения проверок и распоряжений от 27.11.2020 №РП-380-274-о, №РП-380-276-о, №РП-380-277-о управлением в отношении общества проведены внеплановые выездные проверки по вопросу соответствия выполненных работ и применяемых строительных материалов в процессе реконструкции объектов капитального строительства «Реконструкция моста на 57 км ПК 8 линии Корсаков-Арсентьевка Дальневосточной железной дороги», «Реконструкция моста на 40 км ПК 2 линии Корсаков-Арсентьевка Дальневосточной железной дороги», «Реконструкция моста на 61 км ПК 4 линии Корсаков-Арсентьевка Дальневосточной железной дороги», а также результатов таких работ требованиям проектной документации. 

В ходе проведения проверочных мероприятий, результаты которых оформлены актами от 28.12.2020 №А-380-274-о, №А-380-276-о, №А-380-277-о, управлением было установлено, что в нарушение положений статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), пунктов 4.6, 5.6, 9.2, 9.5 СП 48.13330.2019 «Организация строительства», утвержденного Приказом Минстроя России от 24.12.2019 №861/пр (далее – СП 48.13330.2019), пунктов 4.1, 4.7 СП 246.1325800 «Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений», утвержденного  Приказом Минстроя России от 19.02.2016 №98/пр (далее - СП 246.1325800), проектов 8-11838/1-НМ-ПОС, 8-11835/1-НМ-ПОС, 8-11850-СНМ-ПОС, обществом не представлены договоры за 2020 год на оказание услуг по осуществлению авторского надзора с целью контроля и приемки качества строительно-монтажных работ представителями авторского надзора. 

По результатам контрольных мероприятий обществу выданы предписания от 28.12.2020 №П-380-276-о/1, №П-380-274-о/1, №П-380-277-о/1, в соответствии с которыми заявителю предписано в срок до 01.02.2021 устранить выявленные нарушения при реконструкции объектов капитального строительства.

Не согласившись с данными предписаниями, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными, которое было судом удовлетворено по мотиву того, что в силу действующего законодательства спорные объекты капитального строительства не относятся к особо опасным и технически сложным объектам, в связи с чем в отношении них авторский надзор осуществляется только на добровольной основе.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав в судебном заседании пояснения лиц, участвующих в деле, коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

На основании пункта 2 части 1 статьи 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется при реконструкции объектов капитального строительства, в том числе при проведении работ по сохранению объектов культурного наследия, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, если проектная документация на осуществление реконструкции объектов капитального строительства, в том числе указанных работ по сохранению объектов культурного наследия, подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Согласно части 6 этой же статьи по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений.

Аналогичное положение предусмотрено и подпунктом «г» пункта 24 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 №54, согласно которому должностные лица органов государственного строительного надзора по результатам проведенных проверок составляют акты, на основании которых выдают предписания об устранении выявленных нарушений. 

В соответствии с пунктами 1, 4 Положения о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 №401, Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору, помимо прочего, является органом федерального государственного строительного надзора, осуществляющим свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

С учетом вышеприведенных нормативных положений следует признать, что оспариваемые предписания вынесены управлением в пределах предоставленных законом полномочий. 

В силу пункта 10 статьи 1 ГрК РФ объектом капитального строительства является здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

Под реконструкцией объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) пункт 14 названной статьи понимает изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

По правилам части 1 статьи 52 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. 

В соответствии с частью 1 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. 

Согласно части 2 названной статьи строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Частью 4 статьи 53 ГрК РФ предусмотрено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. 

В соответствии с частью 8 статьи 53 ГрК РФ порядок проведения строительного контроля устанавливается Правительством Российской Федерации.

Во исполнение указанной нормы права Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 №468 утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - Положение №468).

Согласно пункту 3 названного Положения строительный контроль проводится: лицом, осуществляющим строительство; застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации). 

Пунктом 4.6 СП 48.13330.2019 установлено, что привлечение для авторского надзора за строительством объекта лица, осуществившего подготовку проектной документации, либо иного лица, обладающего соответствующими квалификационными требованиями в области подготовки проектной документации, является одной из базовой функцией застройщика на период строительства. 

В силу пункта 5.6 СП 48.13330.2019 участники строительства своими организационно-распорядительными документами (приказами) назначают персонально ответственных за строительство должностных лиц, а именно лицо, осуществившее подготовку проектной документации (проектная организация), - ответственного представителя авторского надзора в случаях, когда авторский надзор выполняется в соответствии с настоящим сводом правил (с указанием идентификационного номера в национальном реестре специалистов в области архитектурно-строительного проектирования). 

На основании пункта 9.2 СП 48.13330.2019 лицо, осуществляющее подготовку проектной документации (проектная организация), осуществляет авторский надзор согласно СП 246.1325800, а также участвует в освидетельствовании работ и подписании соответствующих актов. При строительстве опасных производственных объектов, особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также при приспособлении объекта культурного наследия для современного использования согласно СП 246.1325800, осуществляется обязательный авторский надзор проектной организации. В остальных случаях он осуществляется по решению застройщика (технического заказчика). Порядок осуществления и функции авторского надзора устанавливаются СП 246.1325800. 

Застройщик (технический заказчик) в составе строительного контроля выполняет организацию работ по внесению изменений и корректировок проектной документации, необходимость которых возникла в процессе строительства, организация работ по повторному утверждению откорректированной проектной документации в установленном порядке (пункт 9.5 СП 48.13330.2019).

СП 246.1325800 распространяется на комплекс работ по организации и осуществлению авторского надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом зданий и сооружений. 

Пунктом 4.1 СП 246.1325800 установлено, что авторский надзор является частью строительного контроля, который проводится лицом, осуществившим подготовку проектной и, на ее основе, рабочей документации.

Заказчик (застройщик, технический заказчик) с согласия разработчика проектной документации вправе привлекать к авторскому надзору лицо, осуществившее подготовку рабочей документации. 

В силу пункта 4.2 СП 246.1325800 авторский надзор осуществляется в целях обеспечения соответствия технических решений и технико-экономических показателей введенных в эксплуатацию объектов капитального строительства решениям и показателям, предусмотренным в утвержденной проектной документации. 

Согласно пункту 4.3 СП 246.1325800 авторский надзор при строительстве опасного производственного объекта, а также при приспособлении объекта культурного наследия для современного использования осуществляется в обязательном порядке. 

По правилам пункта 4.7 СП 246.1325800 авторский надзор, выполняемый проектной организацией, осуществляется во взаимодействии со специалистами, осуществляющими строительный контроль в соответствии с пунктом 3 Положения №468. 

Авторский надзор осуществляется на основании договора (контракта) заключенного между застройщиком, заказчиком, техническим заказчиком и проектировщиком, или организационно-распорядительного документа в случае, если проектировщиком является одно из структурных подразделений заказчика или подрядчика (пункт 6.1 СП 246.1325800).

Из материалов дела усматривается, что на основании выданных Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации разрешений на строительство от 22.06.2018 №65-02-1431-2018МС, №65-02-1432-2018МС, от 26.06.2018 №65-01-1436-2018МС, ОАО «РЖД» является застройщиком объектов капитального строительства «Реконструкция моста на 57 км ПК 8 линии Корсаков-Арсентьевка Дальневосточной железной дороги», «Реконструкция моста на 40 км ПК 2 линии Корсаков-Арсентьевка Дальневосточной железной дороги», «Реконструкция моста на 61 км ПК 4 линии Корсаков-Арсентьевка Дальневосточной железной дороги».

Соответственно с учетом положений статьи 52 ГрК РФ на общество возложена обязанность по реконструкции указанных объектов капитального строительства в строгом соответствии с требованиями проектной и разрешительной документации, а также по проведению строительного контроля. 

При этом проектно-сметной документацией на указанные объекты капитального строительства, разработанной ХПИИ «Дальжелдорпроект» - филиал ОАО «Росжелдорпроект» и прошедшей государственную экспертизу, предусмотрено, что высокое качество работ и надежность сооружений обеспечиваются строительными организациями путем осуществления комплекса технических, экономических и организационных мер, эффективного контроля на всех стадиях строительства. Контроль и приемка работ должны вестись техническим персоналом строительной организации систематически и выполняться представителями авторского надзора и заказчика с привлечением представителя строящейся организации (лист 20 проекта 8-11838/1-НМ-ПОС, лист 17 проекта 8-11835/1-НМ-ПОС, лист 20 проекта 8-11850-СНМ-ПОС).

Между тем, как подтверждается материалами дела, договоры за 2020 год на оказание услуг по осуществлению авторского надзора с целью контроля и приемки качества строительно-монтажных работ представителями авторского надзора обществом в ходе контрольных мероприятий представлены не были.

Учитывая, что наличие выявленных нарушений на указанных объектах капитального строительства подтверждается актами проверок от 28.12.2020 №А-380-274-о, №А-380-276-о, №А-380-277-о, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у управления имелись законные основания для выдачи заявителю оспариваемых предписаний. 

Одновременно с этим следует отметить, что согласно пункту 7 части 1 статьи 48.1 ГрК РФ (в редакции, действовавшей на момент разработки и утверждения проектной документации на спорные объекты) объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования относились к особо опасным и технически сложным объектам. 

 При этом в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 48.1 ГрК РФ (в редакции Федерального закона от 03.08.2018 №312-ФЗ) к особо опасным и технически сложным объектам относятся объекты капитального строительства инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, являющиеся особо опасными, технически сложными объектами в соответствии с законодательством Российской Федерации о железнодорожном транспорте. 

В частности, пунктом 1.1 статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 №17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» установлено, что особо опасными, технически сложными объектами инфраструктуры являются тоннели длиной более 500 метров, мостовые переходы с опорами высотой от 50 до 100 метров, железнодорожные вокзалы расчетной вместимостью свыше 900 пассажиров, сортировочные горки с объемом переработки более 3500 вагонов в сутки, а также объекты инфраструктуры, в состав которых входят объекты, относящиеся в соответствии с настоящим пунктом к особо опасным, технически сложным объектам. 

Ссылаясь на указанные изменения в законодательстве, общество полагает, что спорные объекты капитального строительства не относятся к особо опасным и технически сложным объектам, в связи с чем в отношении них авторский надзор осуществляется только на добровольной основе, в обоснование чего также представило письмо проектной организации от  29.03.2021 №09Исх-01572. 

В свою очередь, соглашаясь с данными утверждениями общества, судом первой инстанции не учтено, что необходимость авторского надзора в рассматриваемом случае предусмотрена требованиями проектной документацией по строительству спорных объектов капитального строительства, в которую какие-либо изменения относительно данного сопровождения не вносились, в связи с чем позиция общества о том, что привлечение лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, осуществляется по инициативе застройщика на добровольной основе, противоречит положениям утвержденной проектной документации.

Делая данный вывод, коллегия также принимает во внимание, что по правилам пункта 4.4 СП 246.1325800 авторский надзор за строительством зданий и сооружений осуществляется, как правило, на протяжении всего периода строительства и ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию. 

Из материалов дела следует, что в 2018, в 2019, а также в 2021 годах на объектах капитального строительства «Реконструкция моста на 57 км ПК 8 линии Корсаков-Арсентьевка Дальневосточной железной дороги», «Реконструкция моста на 40 км ПК 2 линии Корсаков-Арсентьевка Дальневосточной железной дороги», «Реконструкция моста на 61 км ПК 4 линии Корсаков-Арсентьевка Дальневосточной железной дороги» авторский надзор осуществлялся представителем проектной организации, что подтверждается представленными в материалы дела договорами на оказание услуг по осуществлению авторского надзора и журналами авторского надзора. 

В этой связи отсутствие договоров за 2020 год на оказание услуг по осуществлению авторского надзора, заключенных в отношении спорных объектов капитального строительства, свидетельствует о нарушении обществом требований проектной документации при реконструкции объектов капитального строительства. 

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемые предписания от 28.12.2020 №П-380-276-о/1, №П-380-274-о/1, №П-380-277-о/1 не противоречат закону и не нарушают права и законные интересы общества, в связи с чем заявленные требования являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах коллегия считает необходимым решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований на основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ отменить, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Соответственно апелляционная жалоба управления подлежит удовлетворению.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлине по заявлению на основании статьи 110 АПК РФ относятся судебной коллегией на общество. Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе коллегией суда не рассматривается, поскольку управление освобождено от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Сахалинской области от 15.09.2021 по делу № А59-855/2021 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

            Г.Н. Палагеша

 

Судьи

А.В. Гончарова

 

О.Ю. Еремеева